難認有何足以引起一般人之同情、顯可憫恕之犯罪情狀，況 其等罪行已有前述減刑事由，於各依法減輕其刑後，難認有 何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處， 自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告乙○○、丙○○ 及其選任辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，自屬無據 。
四、本件不適用組織犯罪防制條例
按被告行為時之組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所 稱犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗 旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性 或暴力性之組織。」準此，上開規定所稱之「犯罪組織」應 以具有「脅迫性」或「暴力性」為其要件。查，被告甲○○、 乙○○、戊○○等人固有加入詐騙集團，惟所為詐欺取財犯行非 屬「脅迫性」或「暴力性」之犯罪活動，是尚難認該詐騙集 團該當於前揭規定所稱之「犯罪組織」，從而被告甲○○、乙 ○○、戊○○等人加入該詐騙集團之行為自不得論以組織犯罪條 例第3條第1項後段參與犯罪組織之罪。至前揭組織犯罪防制 條例第2條關於「犯罪組織」之規定，嗣於被告甲○○、乙○○ 、戊○○等人所行為後之106年4月19日雖修正為「本條例所稱 犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為 手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續 性及牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立 即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定 處所、成員持續參與或分工明確為必要。」復於107年1月3 日將上開規定關於「具有持續性『及』牟利性」部分修正為「 具有持續性『或』牟利性」，而放寬「犯罪組織」之構成要件 ，然被告甲○○、乙○○、戊○○等人所參與該詐騙集團之行為， 依其行為時之法律既不構成犯罪，依刑法第1條「罪刑法定 主義」之規定，自不得再以被告行為後之法律予以相繩，是 上開修正後之規定於本案中洵無適用之餘地，併此敘明。肆、上訴之判斷
一、被告之上訴意旨
㈠被告甲○○部分
被告甲○○所犯前罪雖屬故意犯罪，但前罪係易科罰金執行完 畢、並未入監服刑，且本次犯行非於前罪執行完畢後立即再 犯，犯罪時間非密接，且罪質亦明顯有別，所侵害之法益、 對社會之危害程度，有相當之差別，故原判決認定被告構成 累犯並加重其刑等節，除與釋字第775號解釋之意旨有違， 更違反重複評價禁止原則。
㈡被告乙○○部分
⒈被告乙○○前固因案經判處有期徒刑5月確定並執行完畢。惟被 告乙○○所犯與本案除潘維崙以外之共同被告情節並無不同， 且自始坦承犯行，並供出相關共犯之犯行，較其他共同被告 更具悔意，原審認應依累犯加重本刑部分，違反憲法一行為 不二罰原則。
⒉被告乙○○既較其他共同被告具悔意，且供出共犯使自己陷入 遭報復之險境，若仍遭受不利認定，顯然無從獎勵與偵辦單 位充分配合之被告，被告乙○○所為在客觀上顯然足以引起一 般同情，原審對被告乙○○之犯罪情狀究否符合刑法第59條酌 量減輕其刑之要件未具體說明，有判決理由不備之違法。 ㈢被告戊○○部分
⒈被告戊○○前雖因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院判處有 期徒刑確定。惟前案之犯罪内容與本案所違犯之犯罪，並非 同種犯罪型態，原審就被告戊○○應依刑法第47條第1項累犯 規定加重其刑之認定，未符合釋字第775號解釋意旨而有不 當。
⒉本件上開扣案送鑑定平板電腦内之通訊軟體Bria通話紀錄， 有前揭所示之事實錯誤情事，故被告戊○○等是否有於原審判 決事實欄認定之時地撥打電話給被害人馮明艷，即屬有疑。 ⒊被告戊○○與其餘被告之自白，並無其他合理證據詳加補強， 並不能作為認定被告有罪之惟一證據。
㈣被告丙○○部分
⒈原判決以被告丙○○另案所犯違反毒品危害防制條例，經臺灣 新北地方法院以106年訴字761號判決判處有期徒刑1年10月 ，緩刑3年確定之業經評價後科處刑罰之事實，作為本案量 刑之事由，違反禁止雙重危險原則及禁止重複評價原則，顯 有錯誤適用刑法第57條規定。
⒉原判決又以被告丙○○另案違反毒品危害防制條例案件，經臺 灣士林地方檢察署檢察官以107年度偵字第14176起訴書提起 公訴但尚未經有罪判決確定之事實，作為本案量刑之事由， 違反無罪推定原則，亦有錯誤適用刑法第57條規定。 ⒊原判決漏未審酌有利被告丙○○之事證，如被告丙○○前此無犯 罪紀錄、於本案査獲前在詐騙機房工作場域不到36小時、進 入機房後行動電話即遭收取而被禁止對外連絡及限制不得離 開，客觀情狀難以期待拒絕依指示打掃、煮飯或得以堅決離 開機房、犯後態度良好未再犯等。
⒋原判決判處被告丙○○與相同擔任幫助犯行但應依累犯加重之 其他被告相同之刑度，顯有違背比例原則及罪刑相當原則。 ⒌被告丙○○本案犯罪情況顯可憫恕，適用幫助犯及未遂犯減刑 規定後，其最低刑度仍屬過重，應適用刑法第59條規定量處
最低刑度。
二、上訴駁回部分（即被告乙○○上訴部分）
㈠原審本於同上見解，認定被告乙○○所為犯行事證明確，依刑 法第47條、第25條第2項之規定先加後減，並審酌被告乙○○ 正值青壯年，不思循正途獲取財物，竟貪圖利益，加入多人 、計畫縝密、分工細膩之詐騙集團，以訛詐方式使大陸地區 被害人受騙上當，助長詐騙歪風；有如上開所載前科紀錄之 素行；所為非可取，然念及被告乙○○於審理中坦承犯行，犯 後態度尚可；高中畢業之智識程度、在打零工、月薪2萬2、 家裡有媽媽和舅舅要扶養之工作及家庭經濟狀況；兼衡被害 人丁○○所受之損害，且無證據證明曾因本件犯行獲有任何利 益，及其參與犯罪之程度、於詐騙集團內之角色，暨犯罪動 機、目的、手段、情節等一切情狀，量處有期徒刑8月。經 核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。 ㈡被告乙○○雖為上開之上訴主張，惟查，本件係因警方專案小 組於105 年10月19日15時15分許持原審法院所核發之搜索票 至上址詐騙機房搜索，並因而查獲包含被告乙○○在內之共犯 ，有臺東縣政府警察局刑事案件移送書及解送人犯報告書等 在卷可佐（105年度少連偵字第46號偵查卷一第1-11頁）， 嗣同案被告就所為參與詐欺之犯行亦未爭執。故本案並非因 被告乙○○供出其他共犯因而查獲或窺知犯罪全貌。至被告乙 ○○本件所為應論以累犯加重其刑，與司法院大法官會議釋字 第775號解釋意旨無違及無從援依刑法第59條酌減之理由均 如前述，且本院審酌原判決就被告乙○○之犯罪情節及科刑部 分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明如上，顯已斟酌刑法 第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，兼 顧被告乙○○有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦 無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之 裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖。縱仍與被告乙○○主觀 上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何不當或違法。是被 告乙○○之上訴無理由，應予駁回。
三、撤銷改判部分（即被告甲○○、戊○○、丙○○上訴部分） ㈠按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判 之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決 之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人 民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情 狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，並 應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成 客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。 ㈡原審就被告甲○○、戊○○所犯如事實欄所示三人以上共同詐欺
取財未遂犯行，認定均係累犯應各依刑法第47條第1項規定 加重其刑暨考量刑法第57條包含品行、生活狀況、智識程度 、犯罪所生危害等刑罰酌量事由而分別予以論罪科刑，固非 無見。惟被告甲○○前因違反電業法案件，經臺灣臺中地方法 院以103年度訴字第1827號判決判處有期徒刑4月，雖上訴， 經臺灣高等法院臺中分院以104年度上易字第694號判決駁回 上訴確定，於105年1月27日易科罰金執行完畢。被告戊○○前 因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審交訴字 第238號判決判處有期徒刑7月，緩刑3年確定，嗣經該院以1 03年度撤緩字第210號裁定撤銷緩刑而入監執行，於104年7 月11日縮刑期滿執行完畢，已如前述，其等於有期徒刑執行 完畢後5年內再犯本件之罪，雖屬累犯，惟衡酌被告甲○○、 戊○○前案所觸犯之罪名分別係違反電業法及公共危險，與本 案所觸犯之詐欺罪，就保護之法益、犯罪情節，均非相似， 難認有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情。依上開大法官解 釋意旨，尚無須透過累犯加重之制度加重其刑。是以，被告 甲○○、戊○○本件所犯之罪，均不適用刑法第47條第1項累犯 加重之規定。原審未及審酌上情，而論以累犯加重其刑，尚 有未洽。被告甲○○上訴主張原審判決量刑部分違反重複評價 禁止原則，被告戊○○則另質疑本件未撥打詐騙電話予被害人 馮明艷並否認犯行云云，雖均屬無據，惟其等主張原判決認 定構成累犯並加重其刑，與釋字第775號解釋意旨有違，為 有理由，原判決就此等部分既有上開未洽之處，已屬無可維 持，自應由本院予以撤銷改判。
㈢另原審就被告丙○○所犯如事實欄所示之幫助犯三人以上共同 詐欺取財未遂犯行，援依刑法第25條第2項、第30條第2項規 定遞減其刑暨考量刑法第57條包含品行、生活狀況、智識程 度、犯罪所生危害等刑罰酌量事由而予以論罪科刑，固非無 見。惟被告丙○○與同案被告黃紹朋經原審認定均犯如事實欄 所示之幫助犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，而同案被告黃 紹朋另應依刑法第47條規定論以累犯加重其刑（原判決第11 頁第29行至第12頁第27行），並依法先加後減後，判處被告 丙○○與同案被告黃紹朋2人均為有期徒刑6月，難認符合比例 原則與平等原則，亦有未洽。被告丙○○上訴主張原審以其前 案所犯作為量刑事由違反禁止重複評價原則、漏未審酌有利 之事證、未援依刑法第59條規定酌減刑度云云，雖均屬無據 ，惟其主張原判決判處刑度與相同擔任幫助犯行但應依累犯 加重之其他被告相同，有違平等原則，為有理由，原判決就 此部分既有上開未洽之處，已屬無可維持，自應由本院予以 撤銷改判。
四、本院自為判決之說明
爰審酌被告甲○○、戊○○正值壯年，不思循正途獲取財物，竟 貪圖利益，加入多人、計畫縝密、分工細膩之詐騙集團，以 訛詐方式使大陸地區被害人受騙，助長詐騙歪風；惟本案主 要聯絡並提供詐欺場所及詐欺工具者為同案被告潘維崙，被 告甲○○、戊○○參與程度不若同案被告潘維崙；被告丙○○則係 以在機房擔任煮飯、打掃之責以幫助其他被告遂行詐騙行為 ，非一線詐騙人員，罪責相對輕微；另衡酌被告甲○○、戊○○ 、丙○○為本案犯行之時間；依本院被告前案紀錄表，被告甲 ○○除本案外尚有妨害自由、詐欺（於106年11月15日易科罰 金執行完畢）之犯罪紀錄、被告戊○○除本案外尚有違反勞動 基準法、贓物、偽造有價證券等犯罪紀錄、被告丙○○除本案 外尚有違反毒品危害防制條例之犯罪紀錄之素行狀況；除無 證據證明被告甲○○、戊○○、丙○○因本案受有犯罪利益，且被 害人馮明艷亦無實際損害之本件犯罪所生危害情況；被告甲 ○○為大學畢業、目前從事餐飲業、需扶養2名小孩、父親亦 罹癌需照護；被告戊○○為高中肄業、前此於工廠上班、需扶 養母親；被告丙○○為高中畢業、需扶養罹患精神疾病之母親 等智識及家庭狀況等，暨考量被告甲○○、戊○○、丙○○之犯罪 動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量處如主文第2 至4項所示之刑。又刑法第339條之4第1項第2款之罪，其法 定本刑為1年以上7年以下之有期徒刑，本件被告甲○○、丙○○ 雖經本院分別宣告有期徒刑6月、4月，然依刑法第41條第1 項前段之規定，仍不得易科罰金，爰不諭知易科罰金之折算 標準。
五、不予緩刑宣告之說明
按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得 宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算， 刑法第74條第1項第1款固定有明文。經查，被告甲○○之辯護 人請求就被告甲○○所處罪刑給予宣告緩刑，以利改過自新云 云，然被告甲○○前因違反電業法案件，業經判處有期徒刑5 月確定，已如前述，與緩刑之條件有所不符，是被告甲○○之 辯護人聲請對被告甲○○為緩刑宣告，於法有違。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官吳爾文提起公訴，被告甲○○、乙○○、戊○○、丙○○提起上訴後，經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日 刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 林怡秀
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林君縈
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。