臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1944號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張隆成
選任辯護人 黃介南律師
陳宜鴻律師
上 訴 人
即 被 告 葉從龍
葉怡君
上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院107 年
度訴字第514 號，中華民國108 年4 月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第23675 、24858 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張隆成三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月，緩刑肆年。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表編號1 、2 所示之物，均沒收。
葉從龍三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，緩刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
葉怡君三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，緩刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、張隆成、葉從龍、葉怡君共同意圖為自己不法之所有，基於 詐欺取財之犯意聯絡，於民國106 年4 月15至30日間，在臺 北市中正區延平南路「泰啡堂」複合式餐飲店內，及張隆成 所承租位於臺北市○○區市○○道0 段000 號15樓之12之營 業據點（下稱營業據點）內，向桂嘉文訛稱：食用張隆成所 經營鈞旻企業有限公司（下稱鈞旻公司）委由金穎生物科技 股份有限公司（下稱金穎公司）所調配、生產之膠囊後，肝
硬化末期病人可以好起來、糖尿病患可以不用再打胰島素、 高血壓病患可以不用吃西藥、癌症病人可以好起來、腫瘤會 消失、植物人病患張開眼睛、手可以動、洗腎病患不用再洗 腎等語，致桂嘉文陷於錯誤，遂同意購買上開膠囊食用，並 於10 6年4 月29日交付新臺幣（下同）5,000 元之買賣價金 予葉從龍（原先買賣價金是5,600 元，因桂嘉文介紹王咨穎 了解上開產品，從中獲得扣除600 元介紹費之故），葉從龍 再轉交予張隆成收受。嗣桂嘉文食用上開膠囊後，發覺病況 並未好轉，報警處理，始循線查悉上情。
二、案經桂嘉文訴由臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地 方檢察署呈請臺灣高等檢察署令轉臺灣臺北地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚 為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須 從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查 中調查人證之法定程序等情，為形式上之觀察或調查，即可 發現，無待進一步為實質調查之情形而言。
證人桂嘉文、王鑫成及王咨穎於偵查中接受檢察官訊問時， 均經具結，從其等於偵查中證述之外部客觀情況，並無顯不 可信之情形，上開證人並經原審傳喚到庭為交互詰問，使被 告張隆成、葉從龍、葉怡君等（下稱被告張隆成等3 人）及 其等辯護人有行使反對詰問權之機會，應認上開證人於偵查 中之證述，均有證據能力，被告張隆成等3 人主張上開證人 於偵查中經具結之證述有顯不可信之情形而無證據能力等語 （見本院卷第56、57、87頁），並非可採。二、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應 無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得， 並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97 年度台上字第1401、6153號判決要旨參照）。又私人錄音、 錄影之行為，雖應受刑法第315 條之1 與通訊保障及監察法
第29條第3 款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無 證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保 障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序， 均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行 取證之法定程序並未明文。私人就其因犯罪而被害之情事， 除得依刑事訴訟法第219 條之1 至第219 條之8 有關證據保 全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全外， 其自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之 行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影 等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。另私人將其 所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關 只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動， 並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足 之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其 正當性與必要性。而法院於審判中對於私人之錄音、錄影等 證物，以適當之設備，顯示其聲音、影像，乃係出於刑事訴 訟法第165 條之1 第2 項規定之法律授權，符合法律保留原 則之要求，至於利用電話通話或兩人間之對（面）談並非屬 於秘密通訊自由與隱私權等基本權利之核心領域，故國家就 探知其談話內容所發生干預基本權利之手段（即法院實施之 勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權之公益目的（即證明犯罪 ），兩相權衡，國家公權力對此之干預，尚無違比例原則， 法院自得利用該勘驗結果（筆錄），以作為證據資料使用（ 最高法院101 年度台上字第5182號判決要旨參照）。 本案下述錄影光碟及翻拍照片，乃基於錄影器之機器功能作 用，攝錄當時實際形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達 之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原 理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生 之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺 忘等），故上開錄影光碟及翻拍照片等影像均屬非供述證據 ，並無傳聞法則之適用至明；又告訴人桂嘉文所提出之錄影 光碟，係被告張隆成等3 人對其推銷產品，所為保護自身權 益之證據，尚無不法，並經原審當庭勘驗該錄影光碟，被告 張隆成等3 人均自承為監視器錄影畫面翻拍照片中之人等語 （見原審訴字卷一第77頁），告訴人桂嘉文與證人王咨穎， 之前與被告張隆成等3 人均素不相識，並無怨隙，無須偽造 、變造該錄影內容，且經原審當庭勘驗結果，該監視器錄影 光碟影像縱有多處剪接，惟內容連貫流暢，且均係被告張隆 成等3 人之言語，有勘驗筆錄附卷可稽（見原審訴字卷一第 111 至123 頁），是該錄影光碟既查無經偽造、變造之情，
且非違法取得之物，復經本院於審理中踐行調查程序，亦具 有證據能力。
三、本案認定事實所引用之其他非供述證據之文書證據與證物， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟 法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形 ，本院斟酌本案卷內之證據並非不法取得，亦無證明力明顯 過低之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，且經本 院於審判期日依法進行證據調查、辯論，被告張隆成等3 人 、被告張隆成之辯護人及檢察官均得表達意見，被告張隆成 等3 人於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，均 得採為證據。
貳、實體部分：
一、事實認定
㈠訊據被告張隆成固坦承有販售鈞旻公司生產的瓶裝膠囊予桂 嘉文食用，並收取5,600 元（但有從中給付600 元介紹費給 桂嘉文，故實際收取5,000 元），被告葉從龍坦承為被告張 隆成向桂嘉文講解各該膠囊之功效而獲得300 元，被告葉怡 君亦坦承有因此播放光碟等情，惟均矢口否認有何加重詐欺 犯行，被告張隆成辯稱：我有向桂嘉文強調所販售之膠囊係 食品，且有客戶因食用該等膠囊後改善症狀，該等膠囊並經 臺北市政府衛生局送鑑定確認無藥物成分，而桂嘉文提供之 影片，並不是在我販售膠囊時所錄，而係向桂嘉文之友人王 咨穎銷售膠囊時所錄，桂嘉文係移花接木地拿來告我與葉從 龍、葉怡君，我並未施用詐術詐欺桂嘉文云云。被告張隆成 之辯護人則辯以：張隆成在銷售食品給桂嘉文時，有明確告 知該產品是食品，並未宣稱療效，桂嘉文直到106 年4 月29 日才與張隆成約定碰面，同時進行竊錄，也在對話中引導張 隆成講述產品可幫助如肝硬化可以好起來，企圖移花接木， 誤導大家以為張隆成等3 人有以食品宣稱療效等方式施行詐 術，桂嘉文也不是因為聽了張隆成對產品的講解而購買產品 ，張隆成並無詐欺犯行。被告葉從龍則辯稱：我、葉怡君與 張隆成、鈞旻公司均無關係，若我介紹客人認識張隆成並向 張隆成購買產品，我可分得獎金600 元，本案我係因向桂嘉 文講解購買張隆成產品的制度而分得300 元，我只是於案發 當日在張隆成向桂嘉文講解產品之功效時，幫忙遞送產品， 我並未詐騙桂嘉文等語。被告葉怡君辯稱：我是與張隆成、 葉從龍去「泰啡堂」看王鑫成，因王鑫成有在吃張隆成的膠 囊，我們一起去看王鑫成吃後的近況，我已不記得王鑫成說 他的近況為何，王鑫成就介紹桂嘉文認識張隆成，後來王鑫 成告知葉從龍說桂嘉文要試吃，葉從龍就去送產品，我並未
向桂嘉文宣稱我們販售的產品，可以使肝硬化末期病人好起 來、糖尿病患不用再打胰島素、高血壓病患不用吃西藥、癌 症病人好起來、腫瘤會消失、植物人病患可以張開眼睛、手 移動、洗腎病患可以不用再洗腎等情，我並未詐欺桂嘉文等 語。
㈡經查：
⒈桂嘉文於106 年4 月15至30日間，因洗腎疾病，經罹癌友人 王鑫成引薦認識被告張隆成等3 人，繼而交付5,600 元（但 因桂嘉文介紹王咨穎了解上開產品，獲得600 元介紹費，因 此桂嘉文實際交付5,000 元），嗣桂嘉文、王咨穎於106 年 4 月29、30日一同至被告張隆成等3 人存放、販賣膠囊處所 之營業據點，談論被告張隆成等3 人所販售膠囊功效等情， 均為桂嘉文以手機加以錄影，而桂嘉文向警報案後，經警會 同臺北市政府衛生局人員於同年6 月4 、5 日至上揭營業據 點搜索扣押及稽查，扣得鈞旻公司委託金穎公司製造、生產 之大量瓶裝膠囊，並經臺北市政府衛生局就扣案瓶裝膠囊各 採樣2 瓶鑑定，除「美保顏膠囊」、「衛保順膠囊」、「至 保尊膠囊」、「法保烏膠囊」、「受保萍膠囊」、「福保順 膠囊」等6 項產品內，檢出咖啡因成分之外，其餘品項未檢 出摻有表列214 種西藥成分等情，為被告張隆成等3 人所不 否認，並有鈞旻、金穎公司之公司基本資料、桂嘉文取得 600 元之紀錄1 紙、桂嘉文手機錄影之錄影光碟及勘驗筆錄 在卷可憑，此部分事實，堪以認定。
⒉證人桂嘉文證稱：王鑫成知道我在洗腎，就告知他及他母親 有在吃被告張隆成等3 人之產品，遂在106 年4 月某日，我 與被告張隆成、葉從龍在「泰啡堂」碰面、面談，張隆成向 我宣稱專做重症病患，癌症可以好、糖尿病不必再打胰島素 、洗腎病患無需洗腎即可治癒，買一組產品2 萬8,000 元， 並說吃到後來不用付錢，只要介紹另1 人購買，我就可以獲 得600 元報酬，若被介紹者有購買產品，我還可以獲得2 至 3 成之報酬，葉從龍並告知可以提供實際案例給我看，因王 鑫成也向被告張隆成等3 人購買產品，我才會相信，後來我 就付給張隆成5,600 元，張隆成有給我600 元，當作我介紹 王咨穎之報酬，張隆成就拿散裝而非瓶裝的膠囊給我，並要 我早晚都吃或1 天吃1 次，約持續吃了1 個月，吃後第2 天 就有流鼻血，我向張隆成反應，張隆成解釋是天氣變化所致 ，並要我改成2 天吃1 次，後來仍會抽搐、噁心，甚至頭暈 ，身體越來越虛弱，最後排尿量減少到只剩原來的一半，本 來有1,000CC ，吃張隆成的藥對我病症無效，甚至使我病況 變差，因張隆成要我不要告訴醫生有吃他的藥，我是出現上
開狀況後，才告訴醫生，醫生就要我不要再吃張隆成的藥； 而我帶家中有重症病患的王咨穎去找被告張隆成等3 人面談 ，被告張隆成等3 人均有向我與王咨穎宣稱其販售膠囊的療 效，並說客人再介紹其他人買產品的話，該客人可以賺3 成 ，就相當於吃產品免錢，縱然所介紹之人沒有購買產品，該 客人也可賺600 元車馬費；被告張隆成等3 人是一對一的兜 售產品，並未舉辦說明會或發廣告文宣宣傳療效，僅是口頭 陳述。被告張隆成等3 人向我說癌症、洗腎、糖尿病都治得 好，也有用平板電腦放很多絕症病人醫好的例子給我看，張 隆成並告訴我吃藥後就不必洗腎，大半是張隆成在講，葉從 龍幫腔，葉怡君拿平板電腦給我看，並說有癌症者住加護病 房、皮蛇怪病、糖尿病要截肢的患者，都是吃了張隆成的藥 好的；當初我是因生病不會好，聽到被告張隆成等3 人宣稱 吃藥後洗腎不用洗，癌症會好，認為吃他們的藥說不定會好 ，才會買藥，若我知道吃他們的藥無效，我就不會買藥，若 我知道吃後會有反效果，就更不會買等語（見106 年度他字 第2486號卷〈下稱他2486卷）第125 至127 頁、第173 頁； 106 年度偵字第23675 號卷〈下稱偵23675 卷〉第17、18頁 、原審訴字卷二第31至47頁）；又證人王咨穎亦證稱：是桂 嘉文帶我與被告張隆成等3 人碰面，被告張隆成等3 人有拿 出IPAD一邊滑資料給我看，一邊告訴我吃了膠囊，洗腎會變 好、截肢會變好、什麼都會變好，當下問我要不要購買膠囊 ，我因存疑，故未買，後來桂嘉文又邀我一同前往上揭營業 據點，被告張隆成等3 人都在場，有拿咖啡給我喝並介紹膠 囊，並告知如果我母親吃了他們配的膠囊，血糖問題就會好 轉，我還是不相信，後來我與桂嘉文就離開了，之後我還跟 桂嘉文說不可信，吃了會死人；被告張隆成等3 人在2 次與 我碰面時，都有告訴我，病人吃了膠囊，洗腎的不用洗腎， 肝硬化末期、癌症末期可以好起來，糖尿病的不用再打胰島 素、高血壓的不用再吃西藥、癌症的吃到腫瘤完全消失、植 物人的吃到眼睛、手都可以移動，桂嘉文一開始吃膠囊時， 是很相信被告張隆成等3 所稱之療效，否則就不會找我去聽 他們的講解，連我第2 次與被告張隆成等3 人碰面後，叫桂 嘉文不可以吃這些膠囊，桂嘉文聽了都還半信半疑等語（見 偵23675 卷第38頁、原審訴字卷二第49至55頁）。經核桂嘉 文與王咨穎上開證述互核相符，並有桂嘉文手機錄影光碟之 勘驗筆錄在卷可佐（內容詳附件），足認被告張隆成等3 人 確有向桂嘉文及王咨穎宣稱所販售膠囊具有神奇的療效，可 以治癒上揭疾病，而桂嘉文受被告張隆成等3 人上開誇大療 效之詐騙，認其食用該產品可治癒其洗腎疾病，陷於錯誤而
購買其等所販售之產品無誤。至於被告張隆成辯稱已向桂嘉 文言明膠囊是食品，並未宣稱或保證療效，桂嘉文卻將其等 向王咨穎所為解說移花接木成其等向桂嘉文之講解云云，顯 與上開證據不符，自難採信。而被告葉從龍辯稱其僅幫忙張 隆成遞送藥物予桂嘉文，葉從龍、葉怡君均未向桂嘉文講解 所售產品之療效，並未有施行詐術之行為云云，均核與桂嘉 文、王咨穎上開證述及上開勘驗筆錄不符，亦不足採。 ⒊本案因桂嘉文向警報請檢察官指揮偵辦，經會同臺北市政府 衛生局至上揭營業據點進行聯合稽查，確認該址確即被告張 隆成等3 人向桂嘉文、王咨穎介紹產品並宣稱療效之處所， 該處入口處掛有「六佰咖啡」之招牌，門內設有多組桌椅， 桌面上放置載有「張講師是生物科技專家，他有一個健康資 訊，不用花錢，十五分鐘，對你的健康很有幫助，請聽聽看 」之立牌及以「慈愛關懷協會」為名之檔案夾，而該處右側 房間內則放有大量裝入已開封瓶裝膠囊「待交付客人牛皮紙 袋」之鐵架（紙袋外貼上載有客人姓名、年齡及身體徵狀之 牛皮紙張）與堆置庫存瓶裝膠囊之鐵櫃，經現場清點共計 117 袋之待交付客人紙袋（內含已拆封產品），與共計27項 及7 項產品庫存產品（已拆封及未拆封），並印有專業講師 張文聖（按即張隆成），葉從龍之名片、產品說明書1 本、 168 成功契約書2 本、產品說明書2 張、入會說明書2 張， 此有上揭營業據點現場照片附卷可稽（見106 年度偵字第 00000 卷〈下稱偵11052 卷〉第143 至145 頁、第151 至 181 頁），而臺北市政府衛生局於106 年6 月5 日12時35分 在上揭營業據點扣留如附表編號1 所示之瓶裝膠囊，有臺北 市政府衛生局藥物食品化妝品檢查紀錄表、檢查現場紀錄表 暨扣留文件、物品或設備清單暨刑案現場照片在卷可稽（見 偵11052 卷第132 至139 頁、第151 至181 頁），足認被告 張隆成等3 人確有在上揭營業據點，向民眾招攬並宣稱所販 售之膠囊，迄至106 年6 月4 日為止，已有多名民眾向被告 張隆成等3 人購買膠囊，張隆成並將欲交付民眾之膠囊分裝 包妥，應堪認定。
⒋桂嘉文取得膠囊食用後，於106 年5 月27日前往仁川診所洗 腎科門診，確診為末期腎疾病，醫囑「罹患尿毒症，有噁心 、嘔吐、食慾不振、皮膚搔癢、抽筋、思睡、尿量減少、喘 等症狀，接受血液透析治療」，有診斷證明書在卷可憑（見 偵11052 卷第55頁），核與桂嘉文所證述食用被告張隆成等 3 人上開產品之後，對其病症無效，甚至使其病況變差等語 相符，參以經警於附表編號2 所示時間，前往上揭營業據點 查扣如附表編號2 所示之瓶裝膠囊，亦有搜索扣押筆錄、扣
押物品目錄表、聯合稽查業務表、調查事證陳述意見通知書 、扣留文件、物品或設備清單、藥物化粧品食品檢查現場紀 錄表及現場檢查物品照片等在卷可查（見偵11052 卷第56至 62頁、第85至124 頁），觀諸被告張隆成等3 人所販售物品 之外觀及品名，俱核與藥物相仿，況被告張隆成等3 人均向 桂嘉文宣稱其所販售之產品具有如附件所示之療效，益證被 告張隆成等3 人係將該等膠囊當作藥物販售，惟該等查扣之 瓶裝膠囊，經各採樣2 瓶鑑驗，除「美保顏膠囊」、「衛保 順膠囊」、「至保尊膠囊」、「法保烏膠囊」、「受保萍膠 囊」、「福保順膠囊」等6 項產品內，檢出咖啡因成分之外 ，其餘品項未檢出摻有表列214 種西藥成分，有臺北市政府 衛生局106 年7 月12日北市衛食藥字第10637583000 號函、 同年6 月23日北市衛食藥字第10635099700 號函、檢驗照片 、檢驗報告等附卷足憑（見偵11052 卷第63至84頁），足認 該等膠囊並無被告張隆成等3 人所宣稱治療重症疾病之藥效 ；尤其我國採行「全民健保」制度，若持健保卡至特約醫院 看診，僅需支付相關門診等費用，經特約醫師看診後，開立 處方箋至特約藥局領藥，醫藥費平實低廉，被告張隆成等3 人卻將上開毫無西藥成分之膠囊產品，佯稱具有治療重症疾 病之療效，使桂嘉文支付款項取得本案膠囊食用，顯係對桂 嘉文施用詐術，使桂嘉文陷於錯誤而支付財物無誤。 ⒌至於被告張隆成雖以證人王鑫成亦食用其等之膠囊，迄今並 未惡化，甚至已與醫師所預測得以存活之期限較久為辯，然 查王鑫成經診斷罹患肺腺癌後，除食用被告張隆成等3 人之 膠囊外，亦有至醫療院所就醫，並接受化療等情，此為王鑫 成證述在卷（見原審訴字卷二第64頁），則客觀上被告張隆 成等3 人之膠囊，究竟如何幫助王鑫成，並無從確知，自難 僅憑王鑫成存活超過醫師診斷之期限，即為有利於被告張隆 成等3 人之認定，併此敘明。
㈢綜上所述，被告張隆成等3 人上開所辯，均係事後卸責之詞 ，不可採，其等上揭犯行，事證明確，堪以認定。二、核被告張隆成等3 人所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項 第2 款之3 人以上共同犯詐欺取財罪。而按刑法上所謂共同 實施，並不以參與全部犯罪行為為必要，其分擔實施一部分 行為者，仍屬共同正犯；共同實施犯罪行為之人，在合同意 思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行 為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共 同負責（最高法院28年上字第3110號、46年台上字第1304號 判決要旨參照）。查被告葉從龍、葉怡君雖未自始至終參與 各階段之犯行，然依本件詐騙之犯罪型態及模式，其等就被
告張隆成以本件手法行騙，當為其等主觀上所明知之範圍， 其等復在犯罪事實欄一所示犯行之共同犯意內，各自分擔犯 罪行為之一部，而相互利用彼此之部分行為，以遂行犯罪之 目的，實難謂無犯意聯絡及行為分擔，自應與被告張隆成就 共同意思範圍內之全部行為負責，論以共同正犯。至於公訴 意旨雖以被告張隆成等3 人亦有接續對王鑫成、王咨穎訛稱 上開療效，但因王鑫成、王咨穎並未因此於陷於錯誤，業據 王鑫成、王咨穎供述在卷，此部分並不構成上揭3 人以上共 同詐欺取財罪，惟因公訴人認此部分與上揭有罪部分，有接 續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。三、復按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度 台上字第6157號、102 年度台上字第1095號判決要旨參照） 。查刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同犯詐欺 罪之法定刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬 元以下罰金」，然同為3 人以上共同犯詐欺取財罪之人，原 因動機不一，主觀惡性、手段情節、所生實害等犯罪情狀， 亦未必盡同，或有為滿足個人私慾，大量詐欺而擾亂金融秩 序之經濟犯罪，甚或僅係因一時失慮而為之，是行為人犯3 人共同犯詐欺取財罪所造成危害社會之程度，自因個案而異 ，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難 謂為非重。查被告葉從龍、葉怡君係因之前服用被告張隆成 所販售之膠囊成效不錯，始參與被告張隆成上揭犯行，被告 葉從龍僅因講解分紅制度而取得300 元，被告葉怡君則自協 助播放見證影片中取得300 元，其等詐騙之對象單一，犯罪 所得金額非鉅，是被告葉從龍、葉怡君此部分行為之主觀惡 性及客觀危害情節，尚非重大，相較於上開加重詐欺取財罪 之刑度，被告葉從龍、葉怡君所為前述犯罪情節，實屬情輕 而法重，客觀上足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處，即 令處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰就被告葉從龍、葉怡君 部分，均依刑法第59條規定酌減其刑。
四、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告張隆成等3 人上開犯行事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。惟查：被告張隆成上揭犯罪所得，係4,400 元 （詳如後述），原審認係5,000 元，尚有未洽；又被告張隆
成等3 人已於原審判決後與桂嘉文和解，業經桂嘉文於本院 陳述（見本院卷第217 頁），及有和解書附卷可憑（見本院 卷第177 頁），原審未及審酌，亦有未合；另如前述，本件 起訴書已載明被告張隆成等3 人係接續對王鑫成、桂嘉文、 王咨穎訛稱上開療效（見起訴書第1 頁），雖然王鑫成、王 咨穎並未因此於陷於錯誤而交付財物，此部分並不構成詐欺 取財罪，應不另為無罪之諭知，惟原審對此未置一詞，自有 未當。
㈡檢察官上訴認被告張隆成等3 人之犯罪情節嚴重，亦未與桂 嘉文和解，原審僅量處被告張隆成有期徒刑「4 月」，顯有 罪刑不相當之違法，且被告葉從龍、葉怡君居於本件詐騙行 為之核心地位，客觀上並無堪資憫恕之處，原審卻均適用刑 法第59條規定酌減為有期徒刑6 月，亦有未洽等情。被告張 隆成等3 人上訴係以卷附受理刑事案件報案三聯單、反詐騙 案件紀錄表、起訴書及原審判決書所載犯罪時間均不相同， 原審認定事實顯與卷內證據不符；又上揭蒐證錄影光碟係桂 嘉文、王咨穎竊錄所得，且經多處剪接，未經勘驗前，不得 作為認定事實之依據，反足以證明桂嘉文自始並未因被告張 隆成等3 人之行為而陷於錯誤並交付財物等情，被告張隆成 另認桂嘉文原本就罹患尿毒症，有噁心、嘔吐、食慾不振、 皮膚搔癢、抽筋、思睡、尿量減少、喘等症狀，並無法證明 係服用系爭食品而產生上開症狀，兩者間不具有相當因果關 係，倘被告張隆成疑涉食品安全衛生管理法第28、45條相關 規定，也僅涉及行政罰鍰而已；又桂嘉文雖有交付5,600 元 ，但其同時取得600 元之介紹費，且張隆成與桂嘉文3 次見 面，每次招待飲料，總計花費1,200 元，故僅實際所得 3,800 元等語；被告葉從龍、葉怡君另以其等係向客戶說明 服用系爭食品的實際體驗，並無施用詐術，且未因此取得任 何報酬，原審判決認定我們各取得300 元一節，亦與事實不 符等語。惟查：
⒈原審係量處被告張隆成有期徒刑「1 年4 月」，檢察官上訴 認原審審係量處有期徒刑「4 月」，顯屬誤解；又被告葉從 龍、葉怡君上開所為，有情輕法重情形，且被告張隆成等3 人已與桂嘉文和解，均如前述，檢察官上開上訴意旨，尚非 可採。
⒉卷附受理刑事案件報案三聯單、反詐騙案件紀錄表、起訴書 及原審判決所載犯罪時間固不相同，但均無礙本院對於被告 張隆成等3 人有於上揭犯罪事實欄一所載時地對桂嘉文詐欺 犯行之認定；而上揭錄影光碟，係桂嘉文所為保護自身權益 之證據，尚無不法，且經原審當庭勘驗結果，影像縱有多處
剪接，惟內容連貫流暢，並無偽造、變造之情，復經本院於 審理中踐行調查程序，被告張隆成等3 人徒執前詞，而為指 摘，亦不可採。
⒊依桂嘉文與王咨穎之上開證述，及上揭錄影光碟之勘驗筆錄 觀之，足認被告張隆成等3 人確有向桂嘉文宣稱所販售膠囊 具有神奇的療效，可以治癒上揭疾病，桂嘉文亦確實受被告 張隆成等3 人就所售產品誇大療效之詐騙，認其食用該產品 可治癒其洗腎疾病，陷於錯誤而購買其等所販售之產品，並 稱其病況變差等情，被告張隆成等3 人猶以前詞，否認詐欺 ，不足採信。
⒋桂嘉文原係支付5,600 元，因介紹王咨穎了解被告張隆成3 人所販售之膠囊，獲得600 元介紹費，因此被告張隆成實際 僅取得5,000 元，並再分給被告葉從龍、葉怡君各300 元， 業據被告張隆成於原審供述在卷（見原審卷二第87頁），被 告葉從龍於原審亦供承有向桂嘉文講解制度，其因此自被告 張隆成處取得300 元等語（見原審卷一第61頁），是被告葉 從龍、葉怡君均否認從中取得300 元云云，並不可採；至於 被告張隆成雖辯稱其與桂嘉文多次見面，花錢招待飲料一節 ，縱係屬實，亦僅屬其平日交際應酬之支出，並不能作為扣 除本件犯罪所得之款項，併此敘明。
㈢綜上以觀，檢察官及被告張隆成等3 人上開上訴意旨，均無 理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本 院將原判決予以撤銷改判。
㈣爰審酌被告張隆成等3 人均明知所販售之產品，並無特殊療 效，為貪圖利益，罔顧桂嘉文之信賴，佯稱該等膠囊具神奇 療效，使桂嘉文陷於錯誤，而支付5,000 元之費用購買上開 膠囊食用，致桂嘉文洗腎之症狀惡化，所為誠有不該，兼衡 其等之素行、教育程度、家庭經濟狀況暨各自取得之犯罪所 得等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 、4 項所示之刑。 而查被告張隆成等3 人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第121 至 125 頁）。本院衡酌被告張隆成等3 人上開情狀，其等因一 時失慮，致罹刑章，犯後復與桂嘉文成立和解，已如前述， 經此偵審程序之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認 上開所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第 1 項第1 款規定，併予宣告被告張隆成緩刑4 年，被告葉從 龍、葉怡君均緩刑2 年，以勵自新。
㈤沒收部分
⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。查本
件扣得如附表編號1 所示之瓶裝膠囊與產品說明書等物，及 如附表編號2 所示之瓶裝膠囊，均屬被告張隆成所有用以供 犯本件詐欺罪所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段規定宣 告沒收。
⒉按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為 之；又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有 事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數 額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖 非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須 證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個 案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多 寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理 之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利 得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正 犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之 共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院106 年度台上 字第539 號判決要旨參照）。查被告張隆成等3 人自桂嘉文 處取得詐欺款項5,000 元，被告張隆成從中分給葉從龍、葉 怡君各300 元，足認被告張隆成就本案之犯罪所得為4,400 元，而葉從龍、葉怡君則各為300 元，均應依刑法第38條之 1 第1 項前段規定宣告沒收，因未扣案，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，應追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第59條、第74條第1 項第1 款、第38條第2 項前段、第38條之1第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官郭建鈺提起公訴，檢察官涂永欽提起上訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 11 日
刑事第十三庭 審判長法 官 王國棟
法 官 許永煌
法 官 呂煜仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳靜姿
中 華 民 國 108 年 11 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第339條之4第1項第2款：
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。
附件
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│說話者 │說話內容 │
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│ │個半月後可以為璩大成送小孩上下學，璩大成之母因蜂窩性組織炎差點截│
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