臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1246號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蕭伊耘
選任辯護人 陸正義律師
陳志偉律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院101年度易
字第1074號、102年度易字第219號，民國102年4月30日第一審判
決（檢察官聲請以簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署
101年度偵字第11139號，暨追加起訴及移送併辦案號：101年度
偵字第21874號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷。
丙○○共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之三星牌行動電話壹支（序號：○○○○○○○○○○○○○○○號，含電話號碼○九一一一六○五○四號SIM卡壹張）沒收之；又共同犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之三星牌行動電話壹支（序號：○○○○○○○○○○○七五八二號，含電話號碼○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收之。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之三星牌行動電話壹支（序號：三五二五八四○五一二二七五八二號，含電話號碼○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收之。
其餘上訴駁回。
事 實
一、丙○○於民國98年間，曾因違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣臺南地方法院於100年3月3日以99年度訴字第859號判決 判處有期徒刑3月確定，於100年6月15日易科罰金執行完畢 ，詎不知悔改，明知姓名年籍不詳化名「宋文婷」（或「婷 婷」、「文婷」）之女子及其同夥係俗稱「剝皮酒店」之詐 騙集團成員，專以電話對不特定男性民眾進行「CALL客詐欺 」，透過電話攀談，使男性民眾陷於錯誤而詐取財物，竟與 該詐騙集團成員共同基於意圖為渠等不法所有之犯意聯絡， 由詐騙集團成員某女子自稱「宋文婷」，撥打甲○○之行動 電話，藉機與甲○○聊天取得信任後，虛構理由向甲○○借 款，再由丙○○出面取款之分工方式，分別為下列行為： ㈠「宋文婷」撥打甲○○之行動電話，佯稱其母親因病需要醫 療費用為由以博取甲○○之同情，致甲○○陷於錯誤，因而 於民國101年8月30日中午，在臺北市中山區民權東路一段與
中山北路三段交岔路口之「星巴克咖啡店」2樓廁所前，交 付現金新臺幣（下同）45萬5,000元與依詐騙集團指示前來 取款之丙○○，丙○○得手後將款項交與「宋文婷」。 ㈡「宋文婷」另於101年10月18日某時，打電話給甲○○謊稱 其母親積欠他人債務，需要24萬元還債等情為由，嗣雙方即 相約於翌日（101年10月19日）14時許，在臺北市○○區○ ○○路○段00號前見面，詐騙集團成員即以電話號碼000000 0000、0000000000、0000000000號等門號，撥打電話至丙○ ○持用之電話號碼0000000000號門號，指示丙○○前去取款 ，丙○○於約定之時間至約定地點欲向甲○○取款時，當場 為埋伏之警員查獲而未得逞，並扣得丙○○持以與詐騙集團 聯絡之三星牌行動電話1支（序號：000000000000000號，含 電話號碼0000000000號SIM卡1張）、玩具假鈔7本共280張（ 假鈔已發還甲○○）。
二、案經被害人甲○○訴由臺北市政府警察局中山分局（下稱中 山分局）報告臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署） 檢察官偵查後聲請簡易判決處刑暨移送併辦，原審認不宜以 簡易判決處刑，改依通常程序審理，嗣檢察官當庭就移送併 辦部分改以追加起訴。
理 由
一、程序事項
㈠併辦及追加起訴部分：
⒈臺北地檢署檢察官以101年度偵字第21874號於原審移送併辦 意旨略以：被告與「宋文婷」基於意圖為渠等不法所有之犯 意聯絡，自101年5月23日起，由「宋文婷」撥打被害人甲○ ○之行動電話，佯稱其上班需要購買護膚器材、弄壞他人單 眼相機、母親積欠債務等理由，博取甲○○之信任與同情後 ，使甲○○陷於錯誤，分別於101年7月25日19時、101年8月 9日20時許，在臺北市中山區民權東路一段與林森北路附近 之「MOS漢堡店」前、南京東路一段與天津街附近之「統一 超商」，前後交付現金1萬元、現金4萬元與「宋文婷」，另 於101年8月30日中午，在臺北市中山區民權東路一段與中山 北路三段口之星巴克咖啡店2樓廁所前，交付現金45萬5,000 元與被告丙○○，詐欺集團成員食髓知味，再於101年10月1 8日某時，由化名「宋文婷」女子以電話聯絡甲○○，騙稱 其母親積欠債務，需要24萬元還債為由，相約於101年10月1 9日14時許，在臺北市○○區○○○路○段00號前見面，經 甲○○報警查獲而未得逞，因認被告此部分詐欺甲○○之行 為與被訴詐欺告訴人乙○○部分，係基於概括之犯意，向被 害人詐騙財物，依一般社會健全觀念及刑法評價上，應視為
具有時空密切接近實施之接續關係，而包括之一行為予以評 價，屬於實質上一罪，為法律上之同一案件，而移送併案審 理等語。
⒉按刑法上之接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時 地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評 價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價而言。（最高法院86年台上字第3295號判例參照）又接 續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行， 侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如 行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質 之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次 行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。（ 最高法院102年台上字第2810號判決參照） ⒊本件被告被訴詐欺告訴人乙○○部分及被訴詐欺告訴人甲○ ○部分，受侵害法益主體為乙○○、甲○○，非侵害同一法 益，依前揭說明，不宜論以接續犯，即非法律上之同一案件 ，移送併辦部分自非本案起訴效力所及，法院原無從併予審 理，然此部分已由原審蒞庭檢察官於原審102年2月21日審判 程序中改以追加起訴方式提出，有原審之審判筆錄（見原審 卷第81頁反面）及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官（下稱臺 北地檢署）101年度蒞字第17018號補充理由書在卷可稽（見 原審卷第101至101頁反面），經核檢察官此部分之追加起訴 與刑事訴訟法第7條第1項、第265條之規定並無不合，法院 就檢察官追加起訴部分自得合併審理與判決，合先敘明。 ㈡被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別 情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴 訟法第159條之2定有明文，所謂被告以外之人先前之陳述， 相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所 「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取 供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及 其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特 別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證 明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院 94年度台上字第629號判決意旨同此見解）。又「前後陳述
不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定 其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳 述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」 之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資 決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況 下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或 未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情 況」之認定，例示如下：1.時間之間隔：陳述人先前陳述是 在記憶猶新的情況下所為，一般與事實發生時較接近，記憶 較清晰；經過時間越久，即可能因記憶減弱或變化，致有不 清晰或陳述不符之現象發生。2.有意識的迴避：由於先前陳 述時未與被告接觸或並未在場，是陳述人所為陳述未受影響 ；事後可能因陳述人對被告有所顧忌、同情，在被告面前較 不願陳述不利被告之事實。3.受外力干擾：陳述人單獨面對 檢察事務官或司法警察所為之陳述，程度上較少會受到強暴 、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真 實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本 能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實 而為陳述。4.事後串謀：目擊證人對警察描述其所目睹情形 ，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間 有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後雙方可能因串謀 而為一致之陳述；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變 成友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。5.警 詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場： 如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述， 其證言之可信度自較高。6.警詢或檢察事務官所作之偵查筆 錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態 樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記 載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為 真實。證人即告訴人甲○○經原審傳喚到庭作證，並給予被 告丙○○及辯護人進行詰問之機會，審酌告訴人甲○○先前 陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，與案發事實之時間較 為相近，事後隔一段時間所為之陳述，即可能因記憶淡忘或 變化，致有不清晰或陳述不符之現象產生，且甲○○於原審 審理中亦多次陳稱：「時間過太久有點忘記了」、「我不記 得了」、「我忘記是什麼原因了，我記得當時在警局應該都 有講」、「事情太久，我搞混了」等語（見原審卷第126至 128頁反面），堪認證人甲○○於警詢中之陳述記憶較清晰 。又證人甲○○於警方進行詢問後，均經其按捺指印確認筆 錄記載內容無訛，有警詢筆錄在卷可稽（見101年度偵字第
21874號卷第12頁、第19頁），堪認其於警詢之陳述具有任 意性且有特別可信之情形無疑，另觀之本件詐欺案當事人僅 有告訴人甲○○及被告，告訴人甲○○交付財物與被告時， 並無旁人在場見聞，具有隱密性之特色，已無從再取得攸關 被告犯罪是否成立並與告訴人甲○○警詢相同證述內容之相 關事證，故證人甲○○之警詢為證明被告犯罪事實存否所必 要，則以證人甲○○於警詢時筆錄製作過程合法、供述具任 意性、內容具體詳實等情形，足徵證人甲○○於警詢時之證 述相對具有較可信之特別情況，且甲○○於警詢證詞，對於 主要待證事實存在與否之證明，亦具必要性，因認其於警詢 時與審判中證述不符陳述部分（包括不記得部分），依刑事 訴訟法第159條之2規定，當有證據能力。
㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第 159條之5定有明文。上開規定立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上應予排除，若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該傳聞證據可作為證 據使用，則依當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，該傳聞證據亦具有證據能力 。以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，除證人甲○○ 於警詢陳述可採用已如上揭說明外，因當事人及辯護人均不 爭執其證據能力，且本院認此等陳述作成之情況並無何不當 之情形，符合適當性要件，故上開其餘審判外之陳述均得為 證據。
㈣本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯 性，且屬物證、書證性質，又查無事證足認有違背法定程序 或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事 訴訟法第164條、第165條踐行物證及書證之調查程序，矧當 事人及辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，故有證據能力 。
二、訊據被告固不否認於上揭時、地與告訴人甲○○見面並收受 物品之情形，惟否認有何詐欺犯行，於原審辯稱：伊係受「 宋文婷」所託，幫「宋文婷」向甲○○拿取物品，伊不知該 物品係何物，並無參與詐欺犯行云云，於本院辯稱伊並未獲 得利益云云。經查：
㈠被告上揭犯罪事實，業據告訴人甲○○於警詢中指稱：101
年10月18日「宋文婷」以他母親積欠債務急需還款為由，向 伊詐騙24萬元，伊曾於101年10月2日報案等語（見101年度 偵字第21874號卷第14至18頁、原審卷第126至130頁）於本 院稱：101年8月30日遭詐欺45萬5千元部分，是「宋文婷」 說他媽媽需要醫療費用，報案之後伊知道他是騙伊的，101 年10月18日「宋文婷」跟伊要24萬元的理由，與101年8月30 日的理由是不同的理由等語（見本院卷第65頁正、反面）， 審酌告訴人甲○○指述之情節，內容詳確，並無明顯瑕疵， 顯係就案發當時親見之事實陳述。參以告訴人甲○○與被告 素昧平生，僅見面兩次，並無仇恨怨隙，甲○○當無甘冒偽 證重罪而設詞誣陷被告之必要，從而，告訴人甲○○前揭指 述，應可採信，此外，並有扣押物品目錄表（見101年度偵 字第21874號卷第31頁）、贓物認領保管單（見101年度偵字 第21874號卷第33頁）在卷可稽，而被告所持用之電話號碼 0000000000號門號，於101年10月19日14時取款前，與「宋 文婷」所持用之電話號碼0000000000、0000000000、00000 00000號門號有密集通聯，亦有電話號碼0000000000號門號 通聯紀錄在卷可參（見原審卷第64至65頁），足認被告確與 「宋文婷」有犯意聯絡，而共同參與上開詐欺犯行。 ㈡被告辯稱：其係受「宋文婷」之委託而取物，並未加入詐騙 集團，亦無詐欺犯意云云，惟查：
⒈被告於警詢及偵查中供稱：101年10月19日這次，是綽號「 宋文婷」的女子拜託伊來跟告訴人甲○○拿東西，伊不知道 「宋文婷」要伊來拿什麼東西。（見偵字第21874號卷第22 頁、第48頁），又供稱：告訴人甲○○一開始拿東西給伊時 ，伊有先收下來放進手提包內，但後來伊覺得裡面是錢，所 以要拿起來還給告訴人甲○○。（見101年度偵字第21874號 卷第21頁至第22頁、第48頁）以常情而論，受託取物之人， 不知該物為何物時，一般人之作法，應會將物交由委託人處 理，不會自作主張，私自將物品退還對方，縱認收受該物疑 有不妥時，通常亦係先與委託人聯絡，由委託人決定是否收 受，何況受託代取金錢本是常有之事，怎會疑有不妥之處？ 本件被告自稱是受「宋文婷」之委託而代取物品，伊不知該 物品為何，但伊覺得該物品係金錢之後，未經詢問「宋文婷 」，即自作主張將該物退還告訴人甲○○，顯與一般常情有 悖。況被告自稱：「宋文婷」人在臺中，因伊當日要去臺北 找朋友再回臺中，「宋文婷」遂委託伊順道向告訴人甲○○ 拿取告訴人要送給「宋文婷」之禮物云云（見101年度偵字 第21874號卷第23至24頁），以被告從臺中遠道至臺北，替 人在臺中之「宋文婷」拿取物品，倘該物品確係「宋文婷」
所要之物，被告私自將該物退還告訴人甲○○，勢必徒增「 宋文婷」諸多不便，在通常情況下，當會謹慎注意先行詢問 委託人之意見後再決定，然被告於受領物品時，反應卻是「 我拿了之後感覺裡面可能是錢，我就想要拿出來還給他」（ 見101年度偵字第21874號卷第48頁），被告自述之上開行止 ，顯悖於常情，若非被告作賊心虛恐遭查獲送警法辦，何會 如此？
⒉被告又自承伊不知道「宋文婷」之年籍資料，交情一般，不 知道「宋文婷」委託伊拿什麼東西，「宋文婷」知道伊要上 來臺北，就請伊順便幫忙拿東西。（見101年度偵字第21874 號卷第22頁，原審卷第24頁反面）衡以通常之人，非有甚多 交情之人，連年籍資料亦不知之友人，委託代領不明物品， 一般常人豈不心生疑竇，自會先行確認要代取之物為何，否 則恐會惹禍上身，而被告自述係高職肄業（見101年度偵字 第21874號卷第20頁），智識成熟，竟因年籍姓名均不詳之 「宋文婷」與其聯絡後，即不問緣由，率爾答應代取不明物 品，不符常理。況告訴人甲○○於警詢中指稱，101年8月30 日該次伊有交與被告45萬5,000元（見101年度偵字第2187 4 號卷第16頁至第17頁），則何以「宋文婷」會信任交情一般 之被告由其前往取款金額高達45萬5,000元之重要事情，若 非「宋文婷」與被告有共同詐欺之犯意聯絡，「宋文婷」豈 會輕易信任被告必會將代取之金錢交付，並於同年10月19日 再次託由被告取款？是被告上開辯解，難令人採信。 ⒊據被告於警詢及原審審理中供稱：伊於101年8月30日跟告訴 人甲○○拿取物品那次，係當天從臺中搭高鐵到臺北，當日 來回，「宋文婷」開車去高鐵烏日站接伊，伊在車上把代取 之物品交與「宋文婷」，101年10月19日那次，也是當天從 臺中搭高鐵到臺北云云（見101年度偵字第21874號卷第23至 24頁，原審卷第132頁反面），而被告於偵查中自承電話號 碼0000000000、0000000000號行動電話均係伊在使用等語（ 見101年度偵字第21874號卷第48頁），然行動電話號碼0000 000000號於101年8月21日起至101年9月2日止，及101年10月 17日起至101年10月23日止之期間內之通信基地台位置，均 在臺北市內，有上開電話通聯紀錄在卷可稽（見原審卷第44 頁至第46頁、第55頁至第56頁），行動電話號碼0000000000 號自101年10月17日起至101年10月19日止之基地台位置，均 在臺北市內，亦有該門號之通聯紀錄在卷可佐（見原審卷第 58至65頁），足見被告當時人應在台北市，並非在台中地區 ，顯見被告稱伊兩次來臺北跟告訴人甲○○領取物品，係當 天自臺中搭高鐵來臺北，101年8月30日那次當天即回臺中，
並把物品交與「宋文婷」云云，係虛偽杜撰之詞，倘若被告 確係受「宋文婷」之託，順道替「宋文婷」領取物品，不知 告訴人甲○○交付該物之緣由，其又何必費心編撰謊言，隱 匿真實行蹤，益徵被告所辯，不足為採。
⒋被告於原審審理中雖辯稱：因工作不允許伊接電話，故伊手 機都留在臺北的朋友家，友人會幫忙接聽，所以基地台位置 與伊所述情節不符云云（見原審卷第133頁反面）。惟依常 情，倘若工作不允許接電話，一般人應是在工作時將行動電 話關機，待工作結束後再使用，縱有委託親友代保管之必要 ，亦是交由與自己較近之親友，方便需用電話時取用，然被 告住在臺中，卻將使用之行動電話寄在臺北朋友家，已與常 情不符，再觀諸電話號碼0000000000、0000000000號門號之 基地台位置，並非固定在一處，係時常變動，有上開門號之 通聯紀錄在卷可查（見原審卷第34至65頁），更與被告所稱 行動電話寄放臺北朋友家乙節不符，況被告前於警詢及偵查 中，就行動電話寄放臺北朋友家一事，隻字未提，於原審審 理中始稱行動電話寄放臺北朋友家，顯見被告係因審理中訊 問之問題及調查證據之情況，欲掩飾其與「宋文婷」間有犯 意聯絡而翻異前詞做不實之陳述；再被告辯稱「宋文婷」委 託其代為領取物品乙事，均未見其提出任何事證供法院調查 究明，故亦無從據此逕為對被告為有利之認定。 ⒌被告於本院辯稱並無獲得利益云云，惟查被告丙○○確於10 1年8月30日中午，在臺北市中山區民權東路一段與中山北路 3段路口之「星巴克咖啡店」2樓廁所前，向告訴人甲○○收 取現金45萬5,000元，已如前述，是本案於被告與詐騙集團 成員以詐術不法取得告訴人甲○○所交付45萬5,000元時， 即屬詐得告訴人甲○○之財物，造成其財產上之損害成立既 遂罪責，縱嗣後如被告丙○○所稱並未獲得任何利益，此亦 為被告與「宋文婷」及其他姓名年籍不詳之其他詐騙集團成 員間如何分贓之內部問題，無解於被告該當詐欺取財罪責甚 明。
㈢綜上，本件事證明確，被告所辯無非是事後卸責之詞，不足 為採，其犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，就事實一㈠部分，係犯刑法第339條第1項之詐 欺取財既遂罪，就事實一㈡部分，係犯刑法第339條第3項、 第1項之詐欺取財未遂罪；被告與「宋文婷」及其他姓名年 籍不詳之詐騙集團成員間，就前開犯行有犯意聯絡與行為分 擔，為共同正犯。被告所犯上開二罪，係於不同之時間所犯 ，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。另被告所屬詐騙集
團成員於101年10月18日已著手於詐欺取財行為之實行，惟 因告訴人甲○○發現受騙並報警處理而未取得財物，是其該 次所為詐欺取財犯行僅止於未遂階段，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。所謂接續犯，係基於同一之目的，依一般 社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，被告所犯上開二 件犯罪行為，其犯罪時間不同，犯罪行為各自獨立，顯與接 續犯之基於單一犯意、經數個階段、持續數次犯行，數個動 作為單一行為者不同，公訴人原於併辦意旨中認被告為接續 犯，自有未洽，是被告上該二罪，應予分論併罰。 ㈡被告丙○○有事實欄所示之犯罪科刑與執行完畢紀錄，有其 前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47 條第1項規定加重其刑，且就被告所犯詐欺未遂罪部分，依 刑法第71條第1項規定先加後減之。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告丙○○與「宋文婷」及該詐騙集團成員 共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由「宋文婷」自 101年5月23日起，撥打告訴人甲○○之行動電話，佯稱其上 班需要購買護膚器材、弄壞他人的單眼相機等理由，博取告 訴人甲○○之信任與同情後，使告訴人甲○○陷於錯誤，分 別於101年7月25日19時、8月9日20時許，在臺北市中山區民 權東路一段與林森北路口附近之「MOS漢堡店」前、南京東 路一段與天津街附近之「統一超商」，前後交付金額1萬元 、4萬元與「宋文婷」，因認被告此部分所為亦與「宋文婷 」及該詐騙集團成員共犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌 等語。本件公訴意旨認被告有前揭共同詐欺取財犯行乙節， 係以告訴人甲○○之指述為其主要論據。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應
為無罪之判決。（最高法院30年度上字第816號、40年度台 上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。而刑 法上之共同正犯，以有意思之聯絡行為之分擔為要件，本案 上訴人於他人之犯罪，既無聯絡之意思，又無分擔實施之行 為，即不得以共犯論（最高法院18年上字第673號判例參照 ）。
㈢被告於原審及本院均否認有於101年7月25日19時、8月9日20 時許，在臺北市中山區民權東路一段與林森北路附近之「MO S漢堡店」前、南京東路一段與天津街附近之「統一超商」 ，前後向告訴人甲○○收取1萬元、4萬元之事，查： ⒈據告訴人甲○○於警詢及原審審理中均指稱：101年7月25日 及101年8月9日兩次交付款項與「宋文婷」時，係「宋文婷 」親自出面，沒有其他共犯，「宋文婷」與被告是不同之人 等語（見101年度偵字第21874號卷第15至16頁，原審卷第12 7頁、第128頁反面、第130頁），且被告於警詢及偵查中一 再供陳：其僅於101年8月30日及101年10月19日跟告訴人甲 ○○見過兩次面等語（見101年度偵字第21874號卷第22頁、 第47至48頁），此核告訴人甲○○所述一致，則被告有無參 與上揭兩次詐欺犯行，並非無疑。
⒉詐騙集團成員中出面取款之車手，所擔負遭警逮捕風險甚高 ，顯無平白將其冒著風險取得之贓款分配予其他未出面車手 之可能，各次詐欺犯行未出面取款之車手，既未參與取款行 為，事後亦未分得贓款，其顯無利用他人之犯罪行為為自己 行為之可能，故本案共犯行為之認定，應以實際參與各次詐 欺犯行之行為人為準，至其餘詐騙集團內之成員，未參與各 次犯行者，既未參與詐欺行為，事後亦未分得贓款，依上開 判例要旨，自不得僅因各成員同在詐騙集團內，即均論以共 犯。
⒊公訴意旨並未指明被告就此部分詐欺取財犯行，與詐騙集團 其他成員間有何犯意聯絡及行為分擔，又依卷內現有事證， 亦難認定被告於101年7月25日及101年8月9日已加入該詐騙 集團，或已知悉或實際上參與該詐騙集團其他成員於101年7 月25日及101年8月9日對告訴人甲○○為詐欺取財犯行之情 形，故難逕以該罪相繩，此部分本應為無罪之諭知，惟此部 分行為若成立犯罪，依公訴意旨所示與前開論罪科刑部分具 有接續犯之實質上一罪關係（見101年度偵字第21874號卷第 109頁），爰不另為無罪之諭知。
五、無罪部分：
㈠本件聲請簡易處刑意旨另以：被告丙○○明知姓名年籍不詳 化名「陳玉婷」之人及其同夥係俗稱「剝皮酒店」之詐騙集
團成員，專以電話對不特定男性民眾進行「CALL客詐欺」， 透過電話攀談，使男性民眾陷於錯誤而詐取財物，竟與該詐 騙集團成員共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由「 陳玉婷」自101年2月初起，撥打告訴人乙○○之行動電話， 佯稱其家裡需要用錢、上美容補習班需要買美容用品、要報 考美容證照、祖母要開刀，祖母死亡需要安葬費等理由，博 取告訴人乙○○之信任與同情後，使告訴人乙○○陷於錯誤 ，自101年3月間起至同年5月8日止，在臺北市中山區林森北 路某小吃攤，前後5次交付金額共48萬8,000元與負責出面取 款之被告。該詐騙集團成員食髓知味，再於101年5月16日某 時，由「陳玉婷」以電話聯絡告訴人乙○○騙稱其在工作之 店內，與客人發生糾紛，需要一筆和解費48萬元為由，雙方 相約在同日16時30分許，在臺北市中山區中山北路與錦州街 口見面，告訴人乙○○不疑有他，先交付1萬元與被告，嗣 經發覺遭騙，報警查獲，因認被告此部分涉犯刑法第339條 第1項詐欺取財罪嫌等語。本件公訴意旨認被告有前揭詐欺 取財犯行，係以告訴人乙○○之指述及電話錄音光碟1片、 電話錄音光碟譯文1紙為其主要論據。
㈡按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為 有罪之確信時，即應為無罪之判決。另刑事訴訟法第161條 第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第 128號判例意旨參照）。
㈢被告堅決否認有向告訴人乙○○為詐欺取財之犯行，經查： ⒈據告訴人乙○○於警詢及偵查中指稱：伊沒有與被告發生性 關係（見101年度偵字第11139號卷第7頁、第48頁、第54頁 、第62頁、第79頁），嗣於偵查中改稱：伊有跟被告發生2 次性關係，伊僅跟被告發生兩次性關係，就交付48萬8,000 元，伊很吃虧云云（見101年度偵字第11139號卷第80頁）。 於原審審理中稱：伊與被告見面時，就是吃東西、聊天或到
公園，其他沒有了云云（見原審卷第83頁），嗣原審審理中 又改稱：伊有跟被告發生2 次性關係，發生性關係完事後， 有交錢給被告，2 次都是給被告20萬，都是在發生性關係後 給的，但給錢跟發生性關係是一碼歸一碼，因為如果講了跟 被告有發生性關係，檢察官辦案就會很模糊，會列作是援交 ，所以先前沒有承認與被告發生性關係云云（見原審卷第84 反至85頁反面），顯見告訴人乙○○就伊與被告互動往來之 情形及交付金錢之過程，數度翻異、前後指述不一，則告訴 人乙○○指稱伊因為遭被告詐欺而交付48萬8,000 元乙節， 是否純因遭被告詐欺而無因性交易交付款項之事，已非無疑 。
⒉而被告迭於警詢、偵查及原審理中均不否認有自告訴人乙○ ○處取得11萬元之事實，辯稱：伊與告訴人乙○○一共見面 7次，從事過6次性交易，自告訴人乙○○處收受之11萬元係 性交易之代價等語（見101年度偵字第11139號卷第7頁、第3 5頁、第53至54頁、第62頁、第79頁，原審卷第88頁）。以 被告所供稱其性交易代價1次約1、2萬元，且其供述之情節 、內容細節明確，就同一事實接受反覆訊問，均能供述相符 ，前後一致；又告訴人乙○○於偵查及原審審理中坦承有與 被告發生性關係，每次都是發生性關係後給被告錢（見101 年度偵字第11139號卷第80頁，原審卷第85頁反面），此部 分供述與被告所述相符，並有薇閣旅館之發票1紙在卷可稽 （見101年度偵字第11139號卷第56頁）。是被告之供述與告 訴人之部分供述相符，此與告訴人乙○○前後所述互有不同 、並有刻意隱匿對被告有利事實之陳述相較，被告前後一致 之供述，應較為可採。
⒊卷附電話錄音光碟及其譯文，固有錄得一女子以「家裡需要 用錢」、「上美容補習班需要購買美容用品」、「報考美容 證照」、「祖母腳受傷」、「祖母安葬費」等理由，欲向告 訴人乙○○借款之情，有電話錄音光碟及其譯文在卷可稽（ 見101年度偵字第11139號卷第26頁正、反面、證物袋）。惟 前揭光碟，僅能證明有一不知名女子（告訴人乙○○稱該女 子名為「陳玉婷」）向告訴人乙○○借款之事實，至於該女 子與本件被告有何關聯，不得而知。且告訴人乙○○於警詢 、偵查及原審審理中均承認：伊提供錄音檔之女子聲音，與 被告之聲音不同，該女子聲音有大陸口音，比較「嗲」，且 會對伊撒嬌，被告之聲音則比較乾扁，且有臺灣國語腔調， 伊不知道該女子與被告之關係等語（見101年度偵字第11139 號卷第68頁、第78頁，原審卷第82頁、第84頁反面），則在 該不知名女子與被告間之關聯性為何，且未有充足證據得以
證明之情況下，基於「罪證有疑，唯利被告」之證據法則， 應對被告為有利之認定。
㈣綜上，公訴人所提出之證據及指出證明之方法，均無從說服 法院形成被告確有上揭共同詐欺取財犯行之心證。此外，復 無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指之上開犯行， 基於無罪推定原則，既不能證明被告有此犯罪，自應就被告 此部分為無罪之諭知。
六、原審認被告前揭犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵 害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全 觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視 為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價者而言 ，如主觀上基於一個概括之犯意，客觀上有先後數行為，逐 次實行而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為 與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開 ，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構 成同一之罪名，則為刑法修正前所規定之連續犯，為裁判上 一罪，於連續犯刪除後，則應就每一行為分別論罪，而併合 處罰（最高法院101年度台上字第3379號裁判參照），是「 接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，並對於「