財罪，但其以不實之本票債權參與分配，取回部分其供清 償債權人之拍賣價金，可使債務人暫時獲得減少清償債務 之成數及使他人取得不法債權等不法之利益，應可構成刑 法第339條第2項之詐欺得利罪（最高法院86年台非字第83 號判決意旨參照）。
（三）又按刑法第356條所謂「將受強制執行之際」，凡在強制 執行終結前之查封拍賣，均包括在內，債務人因債務案件 受強制執行中與他人通謀，成立虛偽債權，由他人向法院 執行處聲明強制執行或參與分配，以便隱匿其不動產，避 免遭強制執行，如該他人聲明時，尚在強制執行程序未終 結之前，經債權人依法告訴，即應成立本條債務人於將受 強制執行之際，意圖損害債權人之債權而隱匿其財產罪（ 最高法院73年台上字第1710號判例、92年度台非字第198 號、90年度台上字第5214號判決意旨參照）。（四）另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑 法第2條第1項定有明文。被告二人行為後，刑法第339條 業於103年6月18日總統華總一義字第10300093721號令修 正公布，並自同年月20日施行。被告二人行為時刑法第33 9條第1項、第2項原規定：「意圖為自己或第三人不法之 所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以 下有期徒刑、拘役或科或併科一千元（即新臺幣三萬元） 以下罰金。以前項方法得財產上不法利益或使第三人得之 者，亦同」，修正後刑法第339條第1項、第2項則規定： 「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或 第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併 科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法利益或使 第三人得之者，亦同」，是經比較新舊法之結果，修正後 刑法第339條第2項詐欺得利罪之法定構成要件雖未變更， 然其法定刑度已較修正前提高，並無較有利於被告二人之 情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前即被 告二人行為時之刑法第339條第2項之規定。（五）被告二人均明知雙方並無借款之債權債務關係存在，仍推 由曾新垣以債權人名義向法院聲請對曾鴻清之財產核發支 付命令，經原審為形式審查後，分別核發如附表二所示支 付命令，並據上開支付命令而對債務人曾鴻清財產聲請強 制執行，嗣因吳鴻林發覺有異訴請法院撤銷該處分而未能 得逞，然其行為顯足以造成處分、隱匿曾鴻清財產，並稀 釋真正債權人即吳氏債權人依法應受償之債權金額的危險 ，從而可能減少真正債權人於未來受償之成數及使曾新垣
取得不法債權之利益。是核被告二人所為，均係犯刑法第 216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪、第356 條之損害債權罪、（修正前）刑法第339條第3項、第2項 之詐欺得利未遂罪；公訴人認被告二人係犯刑法第339條 第3項、第1項之詐欺取財未遂罪，尚有未恰，其起訴法條 應予變更（原審已於108年12月17日審判期間程序當庭告 知變更法條〈見原審第706號卷第318頁〉，本院亦已於準備 程序及歷次審理均已告知，尚無礙於被告二人防禦權之行 使）。
（六）被告二人共同施行詐術，虛偽捏造債權關係，由曾新垣先 後以如附表二所示時間向原審聲請支付命令，曾鴻清亦曲 意配合，以默許之消極方法不聲明異議，而促使支付命令 迅速確定後再聲請強制執行，係出於同一目的而於密切接 近之時地實施，侵害同一法益，各次行為之獨立性極為薄 弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開 ，此部分犯行應視為數個舉動之接續施行，屬接續犯而論 以一罪。
（七）被告二人基於詐欺得利之單一行為決意，藉由使法院核發 不正確之支付命令，進而聲請參與分配，欲達成稀釋吳鴻 林、吳氏信託基金應受清償債權額之目的而為行使使公務 員登載不實文書、損害債權及詐欺得利未遂等罪，為想像 競合犯，依刑法第55條之規定，各應從一重之詐欺得利未 遂罪處斷。
（八）被告二人均未爭執曾新垣先有交付金錢予曾鴻清，曾鴻清 復於本院供稱：曾新垣知悉我在美國敗訴後，開始處分我 在臺灣的財產，將寅新公司股份轉給我弟弟的女兒曾裕婷 等語（見本院卷第386頁），足見被告曾新垣二人在知悉 曾鴻清財產將遭受強制執行時，由曾新垣聲請法院核發支 付命令，曾鴻清則未於法定期間內聲明異議，曾新垣二人 就上開行使使公務員登載不實文書、損害債權及詐欺得利 未遂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。（九）被告二人共同意圖透過支付命令方式減少債務人可得清償 之債權額，嗣因吳氏債權人提起確認債權不存在之訴而未 能得逞，其等詐欺得利行為應屬未遂，均依刑法第25條第 2項規定減輕其刑。
（十）曾新垣係13年9月出生，於102年行為時已滿80歲，有其年 籍資料在卷，爰依刑法第18條第3項規定減輕其刑，並依 法遞減之。
三、維持原判決之理由：
原審以被告二人之罪證明確，適用修正前刑法第339條第2項
、第3項，刑法第28條、第216條、第214條、第356條、第41 條第1項、第55條、第18條第3項、第25條第2項，刑法施行 法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌曾新垣於行為時 已年逾88歲（迄原審辯論終結止為95歲、現年96歲），其受 刑能力甚低，而本件係因舐犢情深、愛子心切，又急於保護 家產，乃選擇鋌而走險；曾鴻清則為本件之始作俑者，所有 犯行皆係因其生意失敗，又不能面對其應履行之債務責任， 以致株連家屬，利用不法手段藉以避免告訴人依法行使權利 ，造成吳氏債權人時間與訴訟上之無謂勞費，且犯後仍否認 犯行，態度不佳，及曾新垣、曾鴻清二人之素行、生活狀況 、智識程度等一切情狀，量處曾新垣有期徒刑三月，量處曾 鴻清有期徒刑六月，均諭知易科罰金之折算標準。復說明： 因本件係未遂犯，被告二人並無任何利得，又供犯罪使用之 支付命令等公文書，全交付執行法院收存，已非被告二人所 有，均不予宣告沒收。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱 妥適。被告二人猶執前詞否認犯罪，並無理由，其等之上訴 均應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林安紜到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 6 月 30 日 刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 110 年 6 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰
金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第356條（損害債權罪）
債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
附表一：美國Carlton律師交付曾鴻清之支票明細編號 日期（民國） 金額（美元） 付款銀行 索引頁碼 1 93年8月26日 118,903.75 BANK OF COMMONWEALTH 本院99年度上易字第1097號卷第262頁 2 93年9月15日 489,985.00 BANK OF COMMONWEALTH 本院99年度上易字第1097號卷第268頁 3 93年9月15日 497,485.00 BANK OF COMMONWEALTH 本院99年度上易字第1097號卷第269頁 4 93年9月17日 448,985.00 BANK OF COMMONWEALTH 本院99年度上易字第1097號卷第273頁 5 93年9月17日 449,985.00 BANK OF COMMONWEALTH 本院99年度上易字第1097號卷第274頁 6 93年11月5日 799,970.00 BANK OF COMMONWEALTH 本院99年度上易字第1097號卷第282頁 7 93年11月8日 186,485.00 BANK OF COMMONWEALTH 本院99年度上易字第1097號卷第283頁 總計：299萬1,798.75美元
附表二：
編號 聲請支付命令日期（民國） 金額（新臺幣） 支付命令案號 聲請強制執行日期（民國） 執行案號 1 102年2月27日 3,046萬1,500元 臺灣臺北地方法院102年度司促字第4770號 102年9月6日 臺灣臺北地方法院102年度司執字第113764號 2 102年2月27日 426萬2,500元 臺灣臺北地方法院102年度司促字第4771號 102年6月21日 臺灣臺北地方法院102年度司執字第78415號 3 102年6月21日 6,060萬5,000元 臺灣臺北地方法院102年度司促字第15289號 102年9月30日 臺灣臺北地方法院102年度司執字第123710號 註：附表二中之日期均以法院收狀戳章記載之日期為準。
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