會議決議不再援用或不再供參考，並改採應就各人實際分受 所得之數為沒收之原則。至於共同正犯各人有無犯罪所得， 或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查 所得認定之（最高法院105 度台上字第947 號判決要旨參照 ）。再按刑法第38條之2 第1 項規定「前條犯罪所得及追徵 之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條 之追徵，亦同」；而所謂「認定顯有困難」係指可預期無法 對不法所得及追徵之範圍與價額作出具體確認，或需要不合 比例之時間與花費始能查明者。而不法利得之估算，乃是藉 由蓋然性之考量，決定行為人獲利之數量，在訴訟上並不採 取嚴格證明原則，法院不受法定證據方法與法定調查程序之 限制，在不違反論理法則與經驗法則下，法院應本於合義務 之裁量，而為不法利得範圍與價額之估算。
㈡乙○○參與犯罪事實欄一、㈠及㈢，分別取得6,000 元及 2,000 元報酬之事實，業據乙○○供陳在卷（572 號原審卷 第17頁反面），核與甲○○於原審證述之情節相互吻合（ 572 號原審卷第131 頁），堪予認定。是乙○○參與犯罪事 實欄一、㈠之犯罪所得6,000 元，自應依刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。就犯罪事實欄一、㈢部分 ，因乙○○已於106 年10月13日賠償沈國耀2,000 元，業如 前述，此次犯罪所得既已實際返還，即無庸再予宣告沒收。 ㈢甲○○業於原審審理時供稱：伊所取得之報酬為車手領得款 項之1 成，但須分給乙○○、吳○酩，故犯罪事實欄一、㈠ 部分伊實際共得23,500元，犯罪事實欄一、㈡分得3,000 元 ，犯罪事實欄一、㈢獲得10,000元之報酬，犯罪事實欄一、 ㈣至㈥部分因為是伊親自前往領款，不用再分給別人，故分 別取得4,000 、8,000 、12,000元等情明確（572 號原審卷 第124 至125 頁反面），核與丙○○、吳○酩分別於原審、 警詢中證述之情節相符（572 號原審卷第127 頁，4846號偵 查卷第35頁反面），堪予採信。又就犯罪事實欄一、㈡及㈢ 部分，甲○○已分別賠償陳崑崙5,000 元、沈國耀10,000元 之事實，復經本院審認如上，此部分犯罪所得既已實際返還 ，即無庸再予宣告沒收；其餘犯罪事實欄一、㈠、㈣至㈥之 犯罪所得23,500元、4,000 元、8,000 元、12,000元則均應 宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
㈣丙○○亦於原審供陳：伊所取得之報酬為車手領得款項之1 成，但每次均須與杜為穅、鄭創文3 人平分等語（572 號原 審卷第127 、128 頁），是其參與犯罪事實欄一、㈠至㈢3
次犯行，實際分得之犯罪所得應為11,666.67 元、1,666.67 元及4,000 元，惟為避免小數點以下之金額執行不易，兼衡 利歸被告之原則，故估算丙○○實際取得之犯罪所得為 11,666元、1,666 元及4,000 元，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。至丙○○雖辯稱：取得人頭 帳戶之對價需從伊能分得之成數裡扣除云云（572 號原審卷 第128 、129 頁），然所謂犯罪所得，不得將成本列計扣除 ，故丙○○前揭所辯，尚無可採，附此敘明。
㈤警方於乙○○、甲○○住處所扣得如附表二各編號所示之物 ，無證據證明與本案犯罪事實有關，故均不予宣告沒收。至 乙○○、甲○○、吳○酩持以提領犯罪所得之吳雨橙、丁美 鳳、柯文翔、周誌凱金融帳戶提款卡，皆未扣案，且該些帳 戶經告訴人及被害人向警方報案後，已經通報列為警示帳戶 ，無再遭不法利用之虞，又提款卡乃帳戶所有者持以操作自 動櫃員機之媒介，本身價值不高，倘予追徵，除另使刑事執 行程序開啟之外，對於丙○○、甲○○、乙○○之犯行不法 、罪責評價並無影響，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會 防衛亦無助益，實欠缺刑法上之重要性，故亦不併予宣告沒 收及追徵，附此敘明。
九、不另為無罪之諭知部分：
檢察官起訴及追加起訴意旨略以：犯罪事實欄一、㈠至㈥所 示案件，丙○○、甲○○、乙○○係持用吳雨橙、丁美鳳、 柯文翔及周誌凱之金融帳戶提款卡，由自動櫃員機領得戴瑞 師、陳崑崙、沈國耀、葉毅恆、游義勳、蔡復興等人遭詐騙 之匯款，均另涉犯刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付 款設備取財罪。然吳雨橙、丁美鳳、柯文翔及周誌凱均係基 於幫助詐欺之犯意，提供自己申辦之金融帳戶提款卡、密碼 予詐欺集團成員使用，因此分別觸犯幫助詐欺取財罪，業經 檢察官提起公訴或已由法院判處罪刑，則乙○○、吳○酩、 甲○○操作自動櫃員機提領款項時，並非使用「冒充本人」 之不正方法，與刑法第339 條之2 第1 項之構成要件即有未 合，不能遽以該罪相繩，業經本院論述如上，是檢察官此部 分所指，容有未恰，惟檢察官復認此部分與前揭論罪科刑之 三人以上共同犯詐欺取財罪間，有想像競合犯之裁判上1 罪 關係，爰不另為無罪之諭知。
十、有關組織犯罪防制條例適用之說明：
㈠組織犯罪防制條例第2 條第1 項之規定，業於106 年4 月19 日修正為「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴 、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪
，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，並自同年 4 月21日起生效施行；107 年1 月3 日再將該條項修正為「 具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。又組織犯罪防 制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護 社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項 前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參 與」犯罪組織者，依其情節不同而分別論罪科刑。再者，組 織犯罪條例所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織 之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立（司法院 釋字第556 號解釋暨理由書參照）；同理，犯罪組織之發起 、操縱、指揮或參與，亦不以組織是否已經從事犯罪活動為 必要。質言之，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，之於 組織之犯罪活動，乃分屬二事，亦即參與犯罪組織之「參與 」行為，於加入犯罪組織時，犯罪即屬成立，與其等加入犯 罪組織後之犯罪活動，係不同之行為，此觀諸組織犯罪防制 條例第3 條第1 項修正理由為：「因加入犯罪組織成為組織 之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕 法重，增訂第1 項但書，以求罪刑均衡」，益臻明瞭。 ㈡觀諸本案起訴書之犯罪事實欄，僅記載「丙○○、甲○○、 乙○○、吳○酩、劉詩吉加入電信詐騙集團，與姓名年籍不 詳之詐欺集團成員意圖為自己或第三人不法之所有，共同基 於詐欺之犯意聯絡為下列行為」，追加起訴書亦僅謂「甲○ ○、丙○○（另案偵辦）、吳○酩與姓名年籍不詳之詐欺集 團其他成員意圖為自己或第三人不法之所有，共同基於詐欺 之犯意聯絡為下列行為」等情，並未提及該電信詐騙集團是 否合於組織犯罪防制條例第2 條第1 項所稱「具有持續性及 牟利性之有結構性組織」要件，對於丙○○、甲○○、乙○ ○究係何時加入，事關其等「參與犯罪組織」之犯罪成立時 點，亦未見認定，實難遽認丙○○、甲○○、乙○○之參與 犯罪組織犯行業經起訴，原審亦未就此部分予以論科，自非 本院所能審判之範圍。
㈢最高法院107 年度台上字第1066號判決雖認「參與犯罪組織 者，在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或 解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼 續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上 一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對 於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評 價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形 、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等 要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之
規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二 犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段 可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想 像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著 手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者， 應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分 工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財 罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地， 在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目 的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平 原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑 ，實與人民法律感情不相契合」，然該判決復論述「加重詐 欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數 、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織 罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為 準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為 人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行 為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯 行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後 之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當 無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪， 而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地」等情綦詳。是 以犯罪事實欄一、㈢所示之沈國耀遭詐騙案，犯罪日期為 106 年5 月17日，固係在組織犯罪防制條例106 年4 月21日 修正施行之後所為，然丙○○前於106 年4 月24日犯詐欺取 財罪，經臺灣士林地方檢察署檢察官以106 年度偵字第1589 8 、15798 、16682 號提起公訴，現由臺灣士林地方法院以 107 年度訴字第140 號審理中，丙○○、甲○○、乙○○又 涉嫌於106 年4 月26日對王美琴詐欺取財、於同年月27日對 尤俊隆詐欺取財，現由臺灣基隆地方檢察署檢察官以106 年 度偵字第5910號、107 年度偵字第47號偵查中等情，有上開 起訴書、丙○○之本院被告前案紀錄表及臺灣基隆地方檢察 署檢察官107 年4 月17日訊問筆錄附卷可考（本院卷第422 至438 頁），足認本案之沈國耀遭詐騙案，並非前揭組織犯 罪條例修正後之丙○○、甲○○、乙○○首次詐欺犯行，與 其等參與犯罪組織之犯行即不生想像競合犯之裁判上1 罪關 係。換言之，縱使依最高法院上開判決所揭櫫之見解，丙○ ○、甲○○、乙○○之參與犯罪組織犯行亦非本案起訴效力 之所及，本院仍無從併予審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官林婉儀提起公訴及追加起訴，檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
刑事第十庭 審判長法 官 汪梅芬
法 官 吳麗英
法 官 劉元斐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 游秀珠
中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬─────────┬──────────────────────┐
│編號│犯罪事實 │主刑及沒收 │
├──┼─────────┼──────────────────────┤
│ 1 │如犯罪事實欄一、㈠│丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹│
│ │所載（戴瑞師遭詐騙│年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟陸佰陸│
│ │案） │拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │收時，追徵其價額。 │
│ │ ├──────────────────────┤
│ │ │甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期│
│ │ │徒刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬參仟│
│ │ │伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │收時，追徵其價額。 │
│ │ ├──────────────────────┤
│ │ │乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹│
│ │ │年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於│
│ │ │全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│
│ │ │額。 │
├──┼─────────┼──────────────────────┤
│ 2 │如犯罪事實欄一、㈡│丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹│
│ │所載（陳崑崙遭詐騙│年壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟陸佰陸拾陸│
│ │案） │元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │，追徵其價額。 │
│ │ ├──────────────────────┤
│ │ │甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期│
│ │ │徒刑壹年壹月。 │
├──┼─────────┼──────────────────────┤
│ 3 │如犯罪事實欄一、㈢│丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹│
│ │所載（沈國耀遭詐騙│年參月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於│
│ │案） │全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│
│ │ │額。 │
│ │ ├──────────────────────┤
│ │ │甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期│
│ │ │徒刑壹年參月。 │
│ │ ├──────────────────────┤
│ │ │乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹│
│ │ │年貳月。 │
├──┼─────────┼──────────────────────┤
│ 4 │如犯罪事實欄一、㈣│甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹│
│ │所載（葉毅恆遭詐騙│年壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於│
│ │案） │全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│
│ │ │額。 │
├──┼─────────┼──────────────────────┤
│ 5 │如犯罪事實欄一、㈤│甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹│
│ │所載（游義勳遭詐騙│年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於│
│ │案） │全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│
│ │ │額。 │
├──┼─────────┼──────────────────────┤
│ 6 │如犯罪事實欄一、㈥│甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹│
│ │所載（蔡復興遭詐騙│年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收│
│ │案） │，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│
│ │ │其價額。 │
└──┴─────────┴──────────────────────┘
附表二：
┌──┬────────────┬──────────────────────┐
│編號│扣案物品名稱 │備註 │
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│ 1 │新光銀行金融卡1張 │於乙○○之新北市○○區○○街00號4 樓住處扣案│
│ │（帳號0000000000000號） │，無證據證明與本案犯罪事實有關，故不予宣告沒│
│ │ │收。 │
├──┼────────────┼──────────────────────┤
│ 2 │交易明細22張 │同上 │
│ │（帳號0000000000000號） │ │
├──┼────────────┼──────────────────────┤
│ 3 │交易明細1張 │同上，非陳崑崙遭詐騙案之提領明細 │
│ │（帳號000000000000號） │ │
├──┼────────────┼──────────────────────┤
│ 4 │遠傳電信預付卡1張（門號 │同上 │
│ │0000000000號，已拆封） │ │
├──┼────────────┼──────────────────────┤
│ 5 │IPHONE 6行動電話1支（含 │同上 │
│ │0000000000號SIM 卡1 張）│ │
├──┼────────────┼──────────────────────┤
│ 6 │SAMSUNG GALAXY S6行動電 │同上 │
│ │話1 支（含0000000000號 │ │
│ │SIM 卡1 張） │ │
├──┼────────────┼──────────────────────┤
│ 7 │臺灣大哥大易付卡（門號 │於甲○○之新北市○○區○○路000 巷0 號1 樓住│
│ │0000000000號，未拆封） │處扣案，無證據證明與本案犯罪事實有關，故不予│
│ │ │宣告收 │
├──┼────────────┼──────────────────────┤
│ 8 │IPHONE 6S行動電話1支（含│同上 │
│ │0000000000號SIM 卡1 張）│ │
├──┼────────────┼──────────────────────┤
│ 9 │新臺幣仟元鈔6張 │同上 │
├──┼────────────┼──────────────────────┤
│10 │新臺幣佰元鈔9張 │同上 │
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