U帳戶云云，均係砌詞巧飾，無足採信。另被告辯稱：告訴 人之代理佣金，我得抽取一定比例之佣金云云，惟其竟未提 出任何證據以供本院調查，已難採信；況縱認此情屬實，被 告於原審審理時亦自承：佣金應由TMT公司給告訴人後，再 由告訴人給我，不會由TMT公司直接給我等語（原審卷第92 頁背面），是被告開設建華銀行OBU帳戶直接向TMT公司收受 佣金，顯有為自己不法所有之意圖甚明，被告詐欺之犯行洵 堪認定。
六、論罪科刑之法律：
㈠被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，而自95年7月1日 起施行，修正後刑法第2條規定，為新舊法比較適用之準據 法，並無涉行為可罰性要件之變更，是於95年7月1日刑法修 正施行後，如有新舊法比較，應逕依修正後刑法第2條第1項 規定，為「從舊從輕」之比較。比較時應就罪刑有關之共犯 、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累 犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加 減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院 95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。經查： ⒈刑法第339條第1項法定刑罰金部分，依修正前罰金罰鍰提高 標準條例第1條前段及修正前刑法第33條第5款、修正後刑法 施行法第1條之1第1項及第2項前段與修正後刑法第33條第5 款規定，修正前、後之罰金刑最高額並無不同。而依修正後 刑法第33條第5款規定，最低額為新臺幣1千元。惟依被告行 為時之修正前刑法第33條第5款規定，最低額僅新臺幣3元， 比較新舊法結果，適用修正後刑法相關規定，對被告並未較 有利，故應適用修正前刑法相關規定。
⒉修正後刑法第56條刪除連續犯規定，此刪除雖非犯罪構成要 件之變更，惟影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更 。依修正後刑法規定，被告數犯罪行為即應分論併罰，是修 正後刑法第56條規定對被告並未較有利，故應適用修正前刑 法第56條規定。
⒊罰金刑之加重及減輕，依修正後刑法第67條規定，其最高度 及最低度同加減之，修正前刑法第68條則僅加減其最高度， 故就加重而言，修正後規定為不利於被告，就減輕而言，修 正後最低度亦減輕，較有利於被告。
⒋綜合上開修正前、後刑法之整體比較，應適用被告行為時刑 法相關規定。
㈡核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告多次 詐欺取財犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯 係基於概括犯意反覆而為，係連續犯，應依修正前刑法第56
條規定，以一罪論，並加重其刑。
七、撤銷原判決之理由：
㈠原審就被告予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告於離職後 並無為告訴人公司向TMT公司收取四筆代理案佣金之義務（ 詳如後述），原審遽認被告亦成立背信罪，容有未洽。 ㈡被告上訴意旨以TMT公司94年2月15日及同年3月11日之傳真 函文，已明白表示並無力鵬案，且亦無個別委託契約書；再 被告向來僅跟業務部門人員聯繫，雖曾向TMT公司報備會使 用設於建華銀行OBU帳戶，則在兩個戶名相同之情形下，顯 然係因TMT公司之業務及會計部門聯繫不足致會計部門人員 作錯誤所致，被告並未施用詐術等語。惟查：
⒈卷附TMT公司於93年4月13日傳真及檢送之附件佣金明細總表 及TMT公司93年4月22日之函文，足證告訴人公司確為TMT公 司與力鵬公司居間媒介成立買賣契約，是足認TMT公司確應 給付告訴人公司力鵬代理案佣金日幣1,440,000元，且依TMT 公司94年2月15日傳真予告訴人公司確認已支付各筆代理案 之佣金數額函文表示，就展頌公司代理案佣金總額日幣2,18 8,800元業悉數支付（95年度偵字第7811號卷第103頁），惟 TMT公司就展頌代理案亦未與告訴人公司訂立被告所謂之「 業務委託契約書」，此情復經證人乙○○證述明確，堪認被 告確為告訴人公司處理TMT公司之力鵬案該筆佣金至今仍未 匯入告訴人公司所使用之華南銀行中山分行帳戶等情，已詳 如前述；而證人甲○○○於本院審理時雖證稱：「就我本人 的話，這個買賣（力鵬案）我是沒有簽個別委託契約書」云 云，惟於九十二年二月間以後，有關佣金給付事宜，並非由 甲○○○負責，而係由營業部長負責，此有業務委託契約書 附卷可稽（見偵字第7811號卷第106頁），且甲○○○亦自 承其負責TMT公司台灣方面業務期間僅至九十二年底，自九 十三年初以後，TM T公司與有祥興公司之佣金事宜，甲○○ ○即無參與，自無法知悉力鵬案之佣金如何給付，其所述尚 難資為有利被告之認定。
⒉查有祥興公司於九十一年一月三十日即將有祥興公司於華南 銀行中山分行之匯款帳戶通知TMT公司之前身，該帳戶名稱 並不包含被告之名字，且亦未提供任何有接著被告名字之有 祥興公司帳戶，有有祥興九十一年一月三十日傳真函一份附 卷可參；且有祥興公司於九十三年五月十一日致TMT公司函 第四點提及：截至九十三年三月三十一日為止，應付給本公 司之所有款項應匯到我方正式帳號中，如我方最初通知者， 即我方銀行，華南商業銀行（中山分行）等情，亦有告訴人 九十三年五月十一日所發英文信函一份在卷為憑。而被告於
偵訊時辯稱：「（你為何要在海外設立和告訴人有祥興公司 英文名稱相同的公司？）因為我在在2002年的1月分，我以 告訴人有祥興公司的名義到印度市場，印度有很多人認識我 是『有祥興的丙○○』，所以我成立自己的公司後，我再到 印度市場去，為了銜接身分，避免混淆，所以我在海外成立 一家同名的公司」（見偵字第7811號卷第69頁）、「（日本 TMT先前有無匯款至告訴人公司的英文帳戶？）有，是匯佣 金」、「（為何日本人知道你開設的系爭帳戶？）日本公司 是依照層級辦事，我連絡的業務員知道有二個有祥興，但是 匯款人員不知道，所以匯款人員依照有祥興的匯款紀錄匯款 ，就匯錯了」等語（見調偵字第18號卷第12頁），足認被告 明知日本TMT曾將佣金款項匯入告訴人之「YEOU SHYANG SHI NG CO., LTD.」帳戶內，卻仍故意設立相同名稱之海外帳戶 ，且若非被告告知日本TMT公司應將佣金匯入其建華銀行之 海外OBU帳戶，則日本TMT公司之會計部門人員何以會知道有 此帳戶並更改慣例將佣金改匯至被告之建華銀行帳戶內？是 自難諉稱係TMT公司會計人員之錯誤。再縱認被告是為銜接 其身分而設立該海外帳戶，但其既已離開告訴人公司而另組 公司，即不宜再使用易使人混淆之海外帳戶名稱，況其於離 職後與客戶為商業交易行為時，應不得再以有祥興公司名義 介紹自己為「有祥興的丙○○」，且該建華銀行海外帳戶， 自九十三年四月二十七日開設，迄至九十六年二月六日止， 除日本TMT公司之匯款外，別無其他公司之匯款款項（見調 偵字第18號卷第85頁），已詳如前述，則被告設立相同之帳 戶名稱是否確有「銜接身分」之實益，顯非無疑。是被告上 訴否認有詐欺犯行，並無理由；惟其否認有背信犯行，則有 理由（詳後述），原判決關於背信部分既有可議而無可維持 ，自應由本院將此部分予以撤銷改判。
八、量刑審酌之事由：
審酌被告並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷為憑，素行 尚可，惟其所詐欺之金額龐大，又飾詞巧卸，至今仍未與告 訴人和解，犯後態度欠佳，堪認其毫無悔意，且衡酌被告具 相當智識程度，竟先設立與告訴人同名之境外公司，再開設 同名OBU帳戶詐取佣金，其犯罪手段實極卑劣及犯罪動機、 目的、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。 又被告係於九十六年四月二十四日以前犯本罪，符合中華民 國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，爰予 以減輕其刑。
九、公訴意旨另以：丙○○自90年9月22日至92年8月底止擔任有 祥興興業股份有限公司副總經理兼國際事業部總經理。緣有
祥興公司為一買賣雙方媒介訂約以賺取媒介報酬之居間人， 即通稱之代理商，主要業務在取得海外機械製造商之代理權 ，並尋找國內或第三地之買主，進而居間介紹供需雙方訂定 機械設備之銷售契約，用以賺取居間費用即通稱之代理佣金 ，丙○○於在職期間成功地居間媒介TMT公司與國內的南亞 塑膠公司訂定三項化纖機械設備之銷售合約，該三項代理合 約明定TMT公司應支付予有祥興公司之佣金共計日幣50,606, 000元。丙○○於92年8月底藉故辭職，然於其離職前，仍以 簽呈允諾將為公司規劃及確保TMT公司的佣金匯入作業，詎 丙○○於92年8月底離職後，竟意圖為自己不法之利益，使 TMT公司匯付共計日幣50,606,000元之財物至其所有的建華 銀行OBU帳戶，同時也攔截有祥興公司應取得之同數額代理 佣金，違背為公司處理追蹤佣金事務的任務，致生損害於有 祥興公司利益計日幣50,606,000元，因認被告此部分犯行涉 犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云。惟查： ㈠按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。 」、「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項分 別定有明文。是以，事實之認定，應憑證據，如未能發現相 當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法， 為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。 又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不 必有何有利之證據，復有最高法院三十年上字第八一六號判 例可資參考。再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為 有罪之認定，此亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號 判例可資參照。
㈡檢察官認被告涉犯前開背信犯行，無非以被告於92年7月23 日向告訴人公司親立的簽呈中，敘明在上開三件銷售契約的 代理佣金數額，分別有日幣22,925,000元、19, 481,000元 及8,200,000元，證明有祥興公司對於TMT公司有如上數額佣 金債權存在的事實；此外，被告既在該簽呈中承諾「以利規 劃及確保職離職後TMT作業無誤」，此「TMT作業」當指TMT 公司匯付佣金之作業，故而被告即負有為告訴人公司處理追 蹤佣金事務之義務為其論據。訊據上訴人即被告堅詞否認有
何背信之犯行，辯稱我於離職後即不負為告訴人催收佣金之 義務，故無違背任務之背信可言等語。
㈢經查：
⒈被告係於九十二年六月間即向告訴人公司提出辭呈，並於同 年九月自告訴人公司離職，依被告於離職前之92年7月23日 自擬其所負責TM T公司代理業務，載述告訴人就各筆代理案 所得收取佣金比例及數額之簽呈：「由YSS（即告訴人公司 ）代理在臺之業務及由TMT公司劃歸YSS代理之大陸業務，其 佣金明細如附件第一部分。其分配及流向如附件第二部分。 …款項匯入時間為交貨後30天至45天。為求公司資金運作順 適，職建議以海外帳戶為進出管道，請明示帳戶明細資料， 以利規劃及確保職離職後TMT作業無誤」等情（95年度偵字 第7811號卷94頁）。依該簽呈內容觀之，被告係於離職前預 就自己業務內之事項建議告訴人公司處理之方式，以利其於 離職前得加以規劃節省告訴人公司之稅款，並使告訴人公司 與TMT之交易佣金得以順利取得及避免被告之後手無法銜接 其業務，尚非表示被告於離職後仍須對日本TMT公司匯付佣 金作業一事有追蹤處理之義務。
⒉又按一般經驗法則，離職員工不僅無追蹤之義務，付佣金之 賣方與收受佣金之一方，亦無法接受非公司之員工介入，況 佣金如何給付係日本TMT公司之事務，第三人根本無權置喙 ，被告既自告訴人公司離職，告訴人公司自不可能再將收取 佣金之事務交由被告處理。況被告於92年7月23日提出上開 簽呈後至92年9月離職止，告訴人公司始終未對被告有任何 指示，同年9月7日至同年月9日告訴人公司總經理丁○○尚 率其員工親自至日本TMT公司洽談，當面告訴TMT公司人員所 有業務包含佣金之事不要被告介入等情，亦據證人乙○○於 本院審理時證稱：「（九十二年九月間有祥興公司有無派你 去日本TMT公司開會？）有去拜訪」、「（你們去拜訪時， 被告是否在你們公司任職？為何沒有一起去？）那時他還在 職，但是沒有天天來上班，他有表示要離職」等語；證人甲 ○○○亦證稱：「有祥興公司的人確實有去日本TMT公司， 有四個人及一個翻譯來．．．」、「我們談的主題是黃先生 的事情，從這個會議以後，就跟黃先生無關，以後業務接洽 就跟這次有祥興公司出席的人接洽，黃先生就是被告．．． 」、「在那個會議中，有祥興公司的人提到被告與有祥興公 司已經沒有關係了．．．」等語明確，自難認被告於離職後 ，告訴人有祥興公司仍授權其向日本TMT公司追蹤處理佣金 事宜。
⒊又被告預定於92年9月離職，而早於離職前一個半月前（92
年7月23日）即呈此簽呈給董事長及總經理，其不僅符合民 法第540條規定「受任人應將委任事務進行之狀況，報告委 任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末。」，更無違反 民法第551條委任事務繼續處理規定「前條情形，如委任關 係之消滅，有害於委任人利益之虞時，受任人或其繼承人或 其法定代理人，於委任人或其繼承人或其法定代理人能接受 委任事務前，應繼續處理其事務。」之規定，亦無民法第55 2條所規定「委任關係消滅之事由，係由當事人之一方發生 者，於他方知其事由或可得而知其事由前，委任關係視為存 續。」委任關係視為存續之情形存在，自難認被告仍有為告 訴人公司處理事務而違背其任務致損害告訴人公司利益之行 為。
⒋綜上以觀，被告辯稱於離職後不負收取佣金義務，並無背信 行為等語，尚非無據，此外，復查無其他積極證據足資證明 被告確有背信之犯行，本院自難僅憑上開簽呈即遽論被告確 有公訴意旨所指之背信犯行，是被告此部分犯行即屬不能證 明。惟此部分因檢察官認與上揭論罪科刑部分有想像競合犯 之關係（檢察官起訴書論罪欄雖漏未論列背信罪及本罪與上 開詐欺罪之關係，惟起訴事實已敘明被告所為亦犯背信罪嫌 ，此部分自為本院得予審理之範圍，應予補充），屬裁判上 之一罪，爰不另為無罪之諭知。
十、適用法律：
㈠程序法方面：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第2 99條第1項前段。
㈡實體法方面：刑法第2條第1項前段、（修正前）第56條、第 339條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款 、第7條。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 25 日 刑事第十一庭審判長法 官 張連財 法 官 楊照男
法 官 吳啟民
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄒賢英
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金
。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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