款單後給付中人之方式執行，以該公告後迄今已有五年之久 ，告訴人文明房屋迄於原審審理時均無法提出任何一張由主 管填具之請領單，且證人彭筱峮於原審審理時先證稱：關於 中人費記載之分類帳冊等與本案相關之重要書證均已存檔在 電腦中云云，後竟改稱：資料業已全數遺失或毀損云云，亦 均顯與常理有違。是證人黃巧如、彭筱峮上開所證九十五年 七月二十一日公告後，依照公司規定及實際作法，中人費用 均需入公司帳後填寫請款單出帳，並無例外云云，委無可採 。
㈥再依證人楊承翰於原審審理時所證述：「（依照文明房屋的 慣例，有關於仲介成功，通常買方所付的服務費用是占多少 ？）百分之二。」、「（本件買方所支付，文明房屋實際收 取的部分佔了多少？）有超過百分之二，買方支付了我們實 際收取的二百三十萬。」、「（以買方實際交付給文明房屋 收取的是否已經超過系爭買賣交易價金的百分之三‧八？） 如果加八百萬的話，應該是百分之三‧五，不加的話，應該 是百分之三‧八，八百萬是拆遷的補償費用，及律師費、代 書費。」等語（原審卷㈡第一二三頁反面）；以及證人葛賢 鈞於原審審理時證稱：「（依你仲介多年的經驗，通常買方 給付的仲介服務費大概是百分之多少？）一般的房子、土地 ，我們公司堅持要收百分之二‧‧‧」等語（原審卷㈡第一 四二頁），可知在扣除給付證人葉日全、吳湘畇之中人費用 後，告訴人文明房屋因被告二人仲介本案上開土地買賣所實 際收取之仲介服務費用，並未低於市場行情之百分之二，亦 即本案所給付證人葉日全、吳湘畇之中人費用並無高於行情 ，致侵蝕告訴人文明房屋一般所應享有之百分之二仲介服務 費，無生損害於告訴人文明房屋之情形甚明。
㈦從而，被告二人上開所辯，均屬可採。本案上開土地買賣確 因中人即證人葉日全、吳湘畇居間方得成交，且被告二人給 付中人費用之程序、比例又係依循告訴人文明房屋公司規定 及慣例所為，告訴人文明房屋又未受損害，既堪認定。此外 ，復查無其他積極證據足證被告二人涉有公訴人所指之背信 犯行，在訴訟上之證明，尚未達使通常一般之人均不致於有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，仍有合理性懷疑之存 在，自屬不能證明被告二人此部分犯行，揆諸前揭規定與判 例意旨，依法自應均為無罪判決之諭知。
七、被告張荷秋被訴行使業務登載不實罪嫌部分： 按刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上文書登載 不實罪，咸以足生損害於公眾或他人為成立要件，必其所行 使之業務上文書，具備偽造並足生損害於公眾或他人之構成
要件，始得以成立，否則不能以該罪相繩。茲查：被告張荷 秋雖有製作九十六年八月十三日，付款人洪文良，收款人張 荷秋，服務費金額十萬元之服務費收據一張繳回告訴人文明 房屋之事實，固經被告張荷秋於本院審理時坦認屬實。然此 係因被告二人以如上開公訴意旨㈠⒈至⒋所示方式給付中 人費用予證人葉日全、吳湘畇，在帳面上未將證人洪文良所 給付之三百萬元款項全數列入告訴人文明房屋公司帳，未開 立足額即三百萬元之服務費收據，繳回告訴人文明公司，為 使證人楊承翰另應允給付同業即案外人饒耀華之十萬元中人 費用之帳面資料相符，始應證人楊承翰要求製作該份服務費 收據繳回公司，亦經被告張荷秋於本院審理時供述在卷（本 院卷第一二二頁）。且證人洪文良在給付本案上開土地買賣 包含中人費用、律師費及告訴人文明房屋之仲介服務費在內 共計三百萬元服務費過程中，既確有簽發如上開㈠⒊所示 十萬元支票，由被告甘文民存入個人帳戶，未入告訴人文明 房屋公司帳，故無簽立十萬元服務費收據繳回告訴人文明房 屋之事實，亦如前述，則為使帳目收支相符，由被告張荷秋 針對該十萬元支票部分，事後補立該份服務費收據，亦無何 業務登載不實之處，且告訴人文明房屋亦未因此受有任何損 害，是本案依現存卷證資料，尚無從認定被告張荷秋有何該 當於行使業務上登載不實文書，足以生損害於公眾或他人之 構成要件，自難認被告張荷秋成立行使業務上登載不實文書 罪。此外，復查無其他積極證據足證被告張荷秋涉有公訴人 此部分所指行使業務登載不實文書之犯行，自屬不能證明被 告張荷秋此部分犯罪，揆諸前揭規定與判例意旨，依法亦應 均為無罪判決之諭知。
八、綜上所述，原審經審理後，認被告二人被訴背信罪嫌及被告 張荷秋被訴行使業務登載不實文書罪嫌，均屬不能證明，而 為被告二人無罪之諭知，其認事用法，核無不合。況證據之 取捨、證據證明力之判斷及事實有無之認定，均屬事實審法 院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違反論理法則及經驗 法則，即不容任意指為違法。檢察官上訴意旨指稱被告二人 涉有上開公訴意旨所指之犯行，原審未詳予調查認定，證據 取捨及證明力判斷有所違誤云云，要嫌無據，以此為由提起 本件上訴，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 8 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂懿庭
中 華 民 國 100 年 12 月 8 日
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