不成罪，尚無從就此持有之行為與轉讓之行為論以吸收關係 ，然其合法持有該藥物後無償轉讓他人，仍為法所不許，自 該當上揭罪名，併予敘明。
㈡被告就如附表一所示之各次轉讓第一級毒品予證人蔡明慶部 分所犯之前開條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪之各次行 為間，係歷次由證人蔡明慶電詢確認被告是否保有無償提供 之硫酸嗎啡口服液，乃由被告各別起意，將該第一級毒品交 予證人蔡明慶，業如前開認定，是被告就附表一各編號之行 為，實係犯意各別，應予分論併罰。
㈢關於被告是否依累犯加重之說明：
1.刑法第47條第1 項關於累犯加重之規定，經司法院於108 年 2 月22日作出釋字第775 號解釋，認上開規定係不分情節， 基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由， 一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下 ，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人 身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障 之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第 23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日 起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上 述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量 是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋意旨參照）。 亦即，刑法第47條第1 項規定之「應」加重最低本刑（即法 定本刑加重），於修法完成前，由本院依上述意旨為裁量「 得」否加重最低本刑。法院於裁量時即應具體審酌前案（故 意或過失）、徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是 否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5 年以內（ 5 年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重 罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為 人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司法院釋字第77 5 號解釋林俊益大法官及蔡炯燉大法官協同意見書意旨可參 ）。
2.經查，被告前曾⑴於103 年間因施用第二級毒品案件，經本 院以103 年度簡字第66號判處有期徒刑3 月確定，⑵於103年 間因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度簡字第1050號 判處有期徒刑5 月確定，⑶於103 年間因施用第二級毒品案 件，經本院以103 年度簡字第1324號判處有期徒刑3 月確定 ，⑷於103 年間因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度 審簡字第1071號判處有期徒刑4 月確定，於⑸於103 年間因 施用第二級毒品案件，共2 罪，經本院以103 年度簡字第32 68號判處有期徒刑6 月、5 月，應執行有期徒刑9 月確定，
上開⑴至⑷案經本院以103 年度聲字第2330號定應執行有期徒 刑1 年1 月確定，與上開⑸案接續執行，被告並於104年11月 26日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於105 年 4 月19日期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第281 至288 頁），其 於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，固與刑法第47條第1 項累犯之規定相符。又被告上開 前案所犯與本案被告所為雖均為違反毒品危害防制條例之罪 ，然前揭⑴至⑸之各案乃被告戕害自身之施用行為，與本件被 告持醫療院所開立之含第一級毒品成分之硫酸嗎啡口服液轉 讓予證人蔡明慶之情節顯有不同，且上開2 罪法定刑度、罪 質亦顯不相當，併被告於前案入監執行完畢後，係已間隔逾 2 年餘始再為本案犯行，且其於本案以前，實無其他因轉讓 各級毒品經論罪科刑之前案紀錄，是本院尚難僅以被告上述 曾犯前案之事實，逕自推認被告有犯本罪之特別惡性或有何 累犯立法意旨之刑罰感應力較低，而有加重其刑之必要，揆 諸前開說明意旨，裁量不予加重本刑。
㈣關於減刑事由之說明；
1.被告是否依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之 說明：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8條 之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑。所謂於偵查 中及審判中均自白，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經 自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。舉 凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，其最重要之 原則迨為對被告有利之原則。本條項之規定，既為於偵查 中及審判中均自白，而非於偵查中及審判中之每次陳述均 自白，則被告在偵查中歷次陳述只要曾經自白（一次以上 ），且在審判中歷次陳述亦曾經自白（一次以上），解釋 上即符合該條項之規定（臺灣高等法院暨所屬法院99年法 律座談會刑事類提案第26號決議參照）。而所謂自白在學 理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事 訴訟法第100 條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不 利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益 陳述之一種，而同法第156 條第1 項，固僅就自白之證據 能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無， 仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與 證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜 從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之 狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之
事實所為之陳述在內，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述 ，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或 被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕 其刑（最高法院99年度台上字第6544號、第4878號判決意 旨參照），上開見解於被告所為雖非販賣毒品，而係無償 轉讓毒品者亦應同其適用。
⑵經查，被告於偵查中經訊問是否數次免費轉讓嗎啡藥水給 證人蔡明慶一節，雖先稱「否認」，然續表明「我承認我 免費給蔡明慶，但我沒跟他收錢」等語（見偵字卷第237 頁），是被告實已就其於附表一所示各次轉讓第一級毒品 嗎啡之犯行情節為自白；又被告於本院準備程序中就上述 各次犯行亦已明確表示「蔡明慶的部分，我確實有這樣做 ，我承認犯罪」等語（見本院卷第89頁），是其於審理中 雖多次翻異前詞，然揆諸前揭說明意旨，仍應認被告曾於 偵查中為1 次自白，及於起訴後於本院中亦曾為1 次自白 ，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 2.又本件被告之毒品來源乃醫院開立之處方藥物，本屬合法行 為，業如前述，自無從因被告供出其來源而依同條例第17條 第1 項規定之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 」予以減輕其刑，併此敘明。
㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知第一級毒品嗎啡足以 戕害人之身體健康，竟仍漠視法令禁制而各次轉讓第一級毒 品予證人蔡明慶施用，助長施用毒品惡習，甚至危及人民生 命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且 有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在危險，侵害 社會、國家法益甚鉅，殊非可取；惟念及被告於犯後曾一度 勇於認錯，坦承犯行之態度，及其自105 年間已因罹病之身 體健康及生活狀況，併其於警詢中自述之智識程度、家庭經 濟狀況，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、情節、如附表一 所示各次轉讓毒品之數量等一切情狀，各別量處如附表一所 示之刑。
㈥按數罪併罰合併定應執行刑，旨在綜合斟酌犯罪行為之不法 與罪責程度，及對犯罪行為人施以矯正之必要性，而決定所 犯數罪最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求，屬恤 刑制度之設計。定其刑期時，應再次對被告責任為之檢視， 並特別考量其犯數罪所反映之人格特性，及與刑罰目的相關 之刑事政策妥為裁量。本院依被告就附表一編號1 至5 各次 所犯行轉讓第一級毒品罪，罪數共計5 罪，上開罪刑所反應 出之規範目的及人格特性，如以實質累加之方式定應執行刑 ，則處罰之刑度顯然超過其行為之不法內涵，而違反罪刑原
則；衡以其均係由證人蔡明慶為發話方撥打電話向被告要求 提供硫酸嗎啡口服液，其犯行地點均為被告之○○路住處等相 類似情節，各罪罪質均相同，乃同屬侵害社會、國家法益之 犯行，故對法益侵害之加重效應不大，且如未考量被告之各 犯行手段與程度、整體犯罪與所犯罪名之前述立法目的之非 難評價，亦與刑罰手段相當性不符，故綜合上開各情判斷， 定其應執行刑如主文所示。
四、沒收：
㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第 1 項定有明文。查扣案如附表二編號5 之手機，乃被告所有 供其聯繫本案轉讓第一級毒品之各次犯行所用等情，業據被 告自述在卷（見偵字卷第11頁），復有通訊監察譯文所載之 各受話手機通訊門號可稽（見偵字卷第107 至108 頁），應 依上開規定沒收之。
㈡至扣案如附表二編號1 至4 所示之物，或為被告施用毒品所 用之物（見偵字卷第11頁），或非被告所有（卷證位置詳附 表二），卷內亦無證據足資認定係供本案犯罪所用之物，且 非違禁物，自不予宣告沒收。另附表二編號6 之物係由被告 於偵查中當庭提出交予供確認其轉讓予證人蔡明慶之硫酸嗎 啡口服液所用，尚非被告於如附表一所示各次犯行實際交予 證人蔡明慶施用之第一級毒品，該編號6 之物並屬被告因罹 病自醫療院所取得，乃合法持有，亦非違禁物，是亦無從宣 告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告陳智雄明知海洛因為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款所明定之第一級毒品，非經許可，不得 持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，於107 年9 月 30日下午8 時56分許，在○○路住處，轉讓0.05公克之海洛因 予莊學忠。嗣經警實施通訊監察，始悉上情。因認被告涉犯 違反毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品海洛 因之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按告訴人之告 訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相 符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第13 00號判決意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實應負舉證責 任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，
應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判決意旨 參照）。
三、公訴人認被告涉犯違反毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉 讓第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之 供述、證人即所指受讓毒品對象莊學忠於警詢、偵查中之證 述、證人莊學忠與被告間之通訊監察譯文、臺北市政府警察 局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收 據、現場照片為其主要論據。訊據被告堅詞否認有違反該條 例之前揭犯行，辯稱：我根本就沒有海洛因，要怎麼把海洛 因給莊學忠等語。
四、經查：
㈠被告與證人莊學忠乃相識之友人，被告曾以其於107 年9 月 間持用如附表二編號5 所示手機與證人莊學忠於同期間持用 之門號0000000000號門號為通訊，通訊時間為107 年9 月27 日上午9 時16分47秒、107 年9 月30日下午1 時38分34秒、 107 年9 月30日下午7 時17分43秒、107 年9 月30日下午8 時56分14秒、107 年10月1 日下午12時26分36秒、107 年10 月1 日下午1 時6 分23秒為通訊等情，業據被告於警詢、偵 查中供陳明確（見偵字卷第11、17至18、236 頁），核與證 人莊學忠於警詢、偵查之證述情節相符（見偵字卷第36、37 、227 頁），復有本院107 年聲監字第1056號通訊監察書、 附件及電話附表（見偵字卷第97至99頁）、通訊監察譯文（ 見偵字卷第105 至106 頁）在卷可稽，是此部分堪予認定屬 實。
㈡關於被告是否確於前揭時、地，無償轉讓第一級毒品海洛因 予證人莊學忠一節：
1.查證人莊學忠於警詢中固證稱：陳智雄於9 月30日與10月1 日請我海洛因兩次，都是無償轉讓沒有任何對價關係，我都 是去他位於○○路住處，在他家現場吸食完畢，9 月30日我與 陳智雄的對話是要找他請我海洛因，我覺得他說沒有是在騙 我，我就說我要用「硬的」就是指安非他命跟他換，後來到 他家他有請我使用海洛因1 次，大約0.05公克，是無償給我 使用的，10月1 日的譯文也是希望陳智雄可以請我海洛因， 陳智雄有同意並讓我過去他家使用海洛因，使用1 次大約0. 05公克，也是無償給我使用等語（見偵字卷第38頁）；然於 偵查中就被告究竟曾無償提供若干次海洛因供其施用一節， 雖就10月1 日之兩通譯文為與警詢中相同證述（見偵字卷第
228 頁），但就9 月30日部分，則結證：因為9 月30日我要 去觀護人室驗尿，所以這次我沒有去找他等語（見偵字卷第 228 頁），然經提示9 月30日之譯文供證人莊學忠確認後， 其證稱：這是我跟陳智雄的對話，這次我要去找陳智雄，跟 他拿海洛因，硬的指安非他命，但其實我身上沒有，因為陳 智雄不太願意給我海洛因，所以我才這樣跟他講，我到場之 後陳智雄就有請我施用1 次，大約0.05公克海洛因，沒有跟 我收錢等語（見偵字卷第228 頁），則證人莊學忠就被告於 107 年9 月30日、107 年10月1 日間，究竟曾提供若干次海 洛因供證人莊學忠施用，不免有混淆之情形存在，更遑論公 訴人並未就前開證人莊學忠曾一度證稱亦有自被告處取得毒 品海洛因之107 年10月1 日該次行為同為起訴，益見證人莊 學忠前開證述未能盡信。此外，證人莊學忠經本院為傳喚、 拘提均未於審理中到庭證述釐清上情（現經另案通緝中，見 本院卷第153 頁），亦無從僅憑上開警詢、偵查中之證述遽 為對被告不利之認定。
2.又證人莊學忠雖確曾因案經裁定假釋付保護管束，然其於上 開107 年9 月30日、107 年10月1 日相當期間，僅有107 年 9 月25日至臺灣臺北地方檢察署觀護人處採尿送驗，並於翌 次需採尿送驗時間為107 年10月4 日等情，經本院調閱臺灣 臺北地方檢察署107 年度毒執護字第130 號執行案件即證人 莊學忠於上開期間相關之假釋付保護管束執行卷宗核閱無誤 ，是證人莊學忠前揭證稱107 年9 月30日需至觀護人室驗尿 一節，自已與事證不符；且倘證人莊學忠如其上開證述「因 為9 月30日我要去觀護人室驗尿，所以這次我沒有去找他（ 即被告陳智雄）」等節，即於該時期主觀上存有為免於接獲 執行命令後之期間，因施用各類毒品，乃至日後按執行命令 到場採集尿液送驗致該尿液呈現毒品反應，影響其假釋效力 之疑慮，則其自不可能於接獲執行命令到場前、後之期間， 即107 年9 月25日至107 年10月4 日期間，前往被告斯時住 處取得並施用第一級毒品海洛因，是證人莊學忠於警詢、偵 查中證稱被告乃其施用毒品海洛因之來源等節，顯已與事證 多處齟齬。
3.另被告於偵查中固就其與證人莊學忠之107 年9 月30日下午 7 時17分43秒之通訊監察譯文中所提及「硬的」確為安非他 命，及107 年10月1 日下午12時26分36秒提及之「那個」是 指海洛因一節供陳明確（見偵字卷第236 頁），雖不否認彼 等曾談論有無毒品之問題；然細繹被告與證人莊學忠於107 年9 月30日、107 年10月1 日之通訊監察譯文，於證人莊學 忠詢問被告「阿一點點都沒有」、「你去設法一下」、「問
看看」、「想想看」，即詢問被告有沒有毒品海洛因之相類 問題時，被告均係一致表示「我就沒有」、「我就沒要怎麼 設法」、「要問誰啦」、「沒有」等語，有各該通訊監察譯 文附卷可憑（見偵字卷第105 頁）；更遑論其中107 年10月 1 日之譯文顯示係由證人莊學忠發話予被告，並詢問被告「 你要那個嗎」之問題，而「那個」經被告供述乃「海洛因」 ，則其語句實係證人莊學忠問被告「你要海洛因嗎」，而非 被告詢問證人莊學忠是否要海洛因，顯與起訴書所指係由被 告提供海洛因給證人莊學忠亦有顯著差異。且縱107 年9 月 30日、107 年10月1 日之各日譯文最末均有被告應允幫證人 莊學忠「開門」、「現在過去」等內容（見偵字卷第105 至 106 頁）；然被告於本案經警執行搜索時並未查獲被告持有 第一級毒品海洛因一事，有本院107 年聲搜字第1349號搜索 票1 份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷為證（見偵字 卷第55、57、61至64、67、69至72頁），且被告前揭前案紀 錄亦無其於相當期間曾施用或持有第一級毒品海洛因之情形 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第27 7 至291 頁），是就此部分實無被告客觀上持有可提供予證 人莊學忠之毒品海洛因等相關卷證資料可資佐證，自難僅單 憑證人莊學忠前開有瑕疵之證述，遽認彼等見面後即由被告 提供海洛因予證人莊學忠施用，而一概排除被告辯稱其已多 次向證人莊學忠表達沒有海洛因，但證人莊學忠仍堅持前往 被告之○○路住處之客觀情形存在。
五、綜上所述，本件公訴人所指被告除前揭經本院認定有罪部分 外，並曾另於107 年9 月30日下午8 時56分許，於其○○路住 處，將第一級毒品海洛因0.05公克無償轉讓予證人莊學忠， 乃違反毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪 一情，其舉證並非足夠，容有可疑之處，對被告為有利認定 之可能確實存在，無法達到通常一般之人均不致有所懷疑之 有罪證明程度，本院無從形成有罪之確信心證，依據首揭法 律明文及判決意旨，被告涉有此部分犯嫌之證明程度不足， 公訴人又無其他積極舉證，不能證明被告犯罪，自應就此部 分對其諭知無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官羅韋淵提起公訴、檢察官王亞樵到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 2 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳柏宇
法 官 黃鈺純
法 官 陳彥君
附表一：
編號 行為時間 行為地點 轉讓毒品種類及數量 罪名及宣告刑 1 107 年10月1 日下午4 時14分許 臺北市○○區○○路0 段00巷（地址詳卷） 4 、5CC 以下之微量硫酸嗎啡口服液（含第一級毒品嗎啡成分） 陳智雄轉讓第一級毒品，處有期徒刑捌月。 2 107 年10月3 日上午10時31分許 同編號1 同編號1 陳智雄轉讓第一級毒品，處有期徒刑捌月。 3 107 年10月10日下午12時56分許 同編號1 同編號1 陳智雄轉讓第一級毒品，處有期徒刑捌月。 4 107 年10月12日上午1 時45分許 同編號1 同編號1 陳智雄轉讓第一級毒品，處有期徒刑捌月。 5 107 年10月14日上午7 時7分許 同編號1 同編號1 陳智雄轉讓第一級毒品，處有期徒刑捌月。
附表二：
編號 扣案物名稱及數量 相關說明 卷證位置 1 吸食器1組 被告自述為其所有（見偵字卷第11頁） 扣押物品目錄表（見偵字卷第67） 2 針筒1支 被告自述為其所有（見偵字卷第11頁） 3 針筒1盒 尚未使用，被告自述為其所有（見偵字卷第11頁） 4 ASUS品牌之手機1支 門號：0000000000號、IMEI：000000000000000 號，被告供稱（見偵字卷第11頁）及證人趙永平證稱為證人趙永平所有（見偵字卷第27頁）。 5 SAMSUNG 品牌之手機1支 門號：0000000000號、IMEI：000000000000000 、000000000000000號，為被告所有（見偵字卷第11頁）。 6 藥水1罐 為被告於107 年11月26日偵查中當庭自行提出交付檢察官扣案之醫院開立處方用藥硫酸嗎啡口服液。 扣押物品目錄表（見偵字卷第253 頁）