，均未見證人許海洋、田忠明於日後偵查時供出渠等毒品來 源，尚難認證人許海洋、田忠明為求減刑，而為不實證述。 ⒉另觀諸被告與證人田忠明間之前開通話內容，通話時間內容 相當短暫，大抵是在確認所在位置及見面地點、催促前往後 即結束通話，並且僅以「啊妳再給他一樣」表示雙方有共同 之默契購買相同物品，此與現今實務上因政府查緝毒品甚嚴 ，有經驗或精明之販毒者為免犯行曝光，均會避免於對話中 提到與毒品有關之用語、暗語，亦慣常以買賣雙方得以知悉 之默契，以替代毒品交易之重要訊息等溝通模式相近，鮮有 明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者，此種毒品交易 之方式，如有得以佐證購毒者所述渠等對話內容之含意即係 交易某種類毒品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分 ，並可認為無違社會大眾之一般認知，是本案仍應審酌上開 通訊監察譯文內容是否得以佐證或保障田忠明證詞之真實性 ，不得僅以其中無毒品交易之暗語或術語，即逕予摒棄不採 用。況若被告與證人田忠明間通話之目的僅為尋常之相約見 面還錢等，何以於通話過程中未互相詢問對方能夠償還之數 額，乃至於剩餘積欠之數額？且於對話中出現「啊妳再給他 一樣」等，此與一般人日常生活償還債務之說法即有相當之 出入，又被告於原審審理時一度對於「啊妳再給他一樣」之 譯文稱：不知道「一樣」是什麼東西云云（見原審卷第117 頁），於本院審理時又稱「一樣」是手機，更益徵被告為掩 飾該通話內容之實情而為此供述，是被告此部分所辯，顯與 常理不符，並不足採信。
㈥按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106 年度台上字第 865 號、105 年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒 品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度 ，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資 力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其 標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得， 除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱 臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或
量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬 同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖 利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作 為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯 行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖 ，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從 中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106 年度台上字 第1229號、105 年度台上字第2185號、105 年度台上字第73 8 號判決均同此見解）。查被告販賣第二級毒品甲基安非他 命與證人田忠明、許海洋之過程中，既有向證人田忠明、許 海洋2 人收取金錢並交付毒品，此如前述。是被告如事實欄 一㈠所示之行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件， 對被告而言應極具風險性，而被告與渠等證人間復無深刻交 情或其他密切關係，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意 圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認定被告 係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。
二、被告施用第二級毒品1 次以及持有第二級毒品純質淨重超過 20公克之犯行部分，其認定被告犯罪事實所憑之證據及理由 ：
被告有於105 年12月3 日下午某時，在新北市永和區某處， 以玻璃球燒烤之方式，施用甲基安非他命1 次以及持有第二 級毒品純質淨重超過20公克以上等情，業據被告於本院準備 程序及審理時均坦承不諱，且被告於105 年12月6 日11時50 分許為警所採集之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份 有限公司以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗後，確呈第二 級毒品甲基安非他命代謝後之甲基安非他命、安非他命陽性 反應，有基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照 表（尿液檢體編號：000-0000）、勘查採證同意書、台灣檢 驗科技股份有限公司105 年12月20日報告編號UL/2016/C000 0000號濫用藥物檢驗報告（見臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第37266 號卷㈠，下稱偵37266 卷㈠，第7 頁、第 37頁、第169 頁）；復有第二級毒品甲基安非他命共7 包（ 驗餘淨重共計43.3679 公克+ 9.1019公克＝52.4698 公克， 純質淨重共計43.5035 公克+9.1598 公克＝52.6633 公克） 、毒品吸食器1 組扣案可憑，又該扣案之第二級毒品經警送 請交通部民用航空局醫務中心鑑定後，結果確呈現第二級毒 品甲基安非他命成份，有原審所核發之105 年度聲搜字第27 01號搜索票、國道公路警察局刑事警察大隊105 年12月5 日 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品照片共9 幀、交通部 民用航空局航空醫務中心106 年1 月16日航藥鑑字第000000
0 號毒品鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心106 年1 月16日航藥鑑字第0000 000Q 號毒品鑑定書、臺灣新北地方 法院檢察署106 年2 月9 日106 年度白保字第239 號扣押物 品清單、臺灣新北地方法院檢察署106 年2 月9 日106 年度 安保字第359 號扣押物品清單等附卷可稽（見偵37266 卷㈠ 第39至40頁、第41至45頁、第47至49頁、第53至61頁、第17 7 頁、第179 至181 頁、第183 頁、第185 頁）。是上開證 據均足以作為被告自白之補強，堪認被告之任意性自白核與 事實相符。
三、綜上所述，本件事證明確，被告施用第二級毒品1 次以及持 有第二級毒品純質淨重超過20公克之犯行均堪以認定，應依 法論科。
參、論罪：
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 範之第二級毒品，除法律另有規定外，不得持有及施用、販 賣。是核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一㈡所為，係犯 毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重 20公克以上罪。又被告如事實欄一㈠所示，販賣第二級毒品 甲基安非他命前持有毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品 之高度行為所吸收，不另論罪；如事實欄一㈡所示，其持有 第二級毒品甲基安非他命進而施用，其施用第二級毒品甲基 安非他命之低度行為，應為持有第二級毒品甲基安非他命純 質淨重20公克以上之高度行為所吸收，亦不另論罪。二、被告就事實欄一㈠、㈡所示之販賣第二級毒品甲基安非他命 、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪犯行之間，犯意各 別，行為互殊，應予以分論併罰。
三、被告前於104 年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以 104 年度審易字第1479號判決判處有期徒刑3 月、3 月，應 執行有期徒刑5 月確定，於104 年12月18日易科罰金執行完 畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按，被告於受有期徒 刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件之販賣第二級毒品、持 有逾量之第二級毒品罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項 規定，加重其刑；惟其中法定刑為無期徒刑部分，依刑法第 65條第1 項之規定，不得加重，附此敘明。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用毒品危 害防制條例第4 條第2 項、第11條第4 項、第18條第1 項前 段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第 5 款、第38條第2 項、第4 項、第38之1 第1 項、第3 項之
規定，並審酌被告不思依循正軌，竟無視政府反毒政策及宣 導，而販賣第二級毒品與許海洋及田忠明，對於甲基安非他 命施用者來源之提供有所助益，影響所及，非僅人之生命、 身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之 鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規 範，其犯罪動機、目的及手段均值非難，所生危險亦非輕， 且被告自身亦患有毒癮，猶未知警惕，持有數量非寡之第二 級毒品甲基安非他命，致易滋生相關犯罪，顯然漠視法令之 禁制，戒除毒癮之意志力非堅，殊值非難；另考量被告自警 詢起即始終否認販賣第二級毒品犯行，僅坦承施用第二級毒 品以及持有逾量之第二級毒品犯行，犯後態度非佳，兼衡其 智識程度為高中肄業（見偵37266卷㈡第15頁）、家庭經濟 狀況為小康（見偵37266卷㈡第19頁）等一切情狀，分別就 販賣第二級毒品罪，處有期徒刑8年；又持有第二級毒品純 質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑8月，並定應執行有期 徒刑8年6月。另就沒收部分說明如下：㈠供犯罪所用之物： 未扣案之搭配門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）使 用之行動電話1支，係被告犯如事實欄一㈠所示之犯行所用 ，有被告與田忠明通話之通訊監察譯文1份存卷可查如前， 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告販賣第二 級毒品項下宣告沒收之，且因分別搭配門號0000000000號行 動電話（含SIM卡1張）之行動電話1支並未扣案，應依刑法 第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之；前開之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定 有明文。又舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於 成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於 所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院100年度台 上字第842號判決參照）。查本件被告於如事實欄一㈠所示 之時、地，以所示之方式，販賣7,000元之第二級毒品甲基 安非他命與田忠明、許海洋，故該等金額乃被告之犯罪所得 ，應依刑法第38條之1第3項之規定，於被告販賣第二級毒品 項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。查本件扣案之第二級毒品共7包（合計純質 淨重共52.6633公克、驗餘淨重共52.4698公克）經送驗後， 均確含第二級毒品甲基安非他命成分，業已認明如前，而包 覆毒品之包裝袋22只，因沾有微量第二級毒品甲基安非他命 成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第二級毒品甲基安 非他命，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定
，不問屬於犯罪行為人與否，均於被告持有逾量第二級毒品 罪項下宣告沒收銷燬之；至送鑑耗損之第二級毒品甲基安非 他命因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之，附此說明。 另扣案之吸食器1組，為被告所有且係供其本案施用第二級 毒品甲基安非他命所用之物，業據被告於原審理時供明在卷 ，爰依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。㈣至本件扣案之 ELIYA廠牌黑色行動電話1支（IMEI：000000000000000號） 、Uniscope廠牌黑色行動電話1支（IMEI：000000000000000 號）、HTC廠牌白色行動電話1支（IMEI：000000000000000 號），均係被告自行持用之行動電話，業據被告於原審準備 程序時供述明確（見原審院卷第59頁），均與本件販賣第二 級毒品、持有逾量第二級毒品均無關連，亦有內政部警政署 國道公路警察局106年8月22日國道警刑字第1060019769號函 （執行本案搜索時，並未發現本件被告前揭所持用之門號 0000000000號行動電話）；扣案之分裝袋1包、磅秤2台亦均 無證據認定與被告本件犯罪有關，亦據被告於原審準備程序 供述在卷（見原審卷第58至59頁），故上開扣案物尚難認係 供被告犯前揭販賣第二級毒品、持有逾量之第二級毒品犯行 所用，既與本案無關，自不於本案中併予宣告沒收，附此敘 明。㈤末按「新法」雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨 立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之 關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表 明與犯罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒 收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、 刑罰後併予宣告；又被告本件犯行固經宣告多數沒收、追徵 ，然按「宣告多數沒收者，併執行之」，刑法第40條之2第1 項定有明文，且修正後刑法既認沒收並非從刑，即應由檢察 官依刑法第40條之2第1項規定併執行之，爰不再於主文為合 併沒收、追徵之諭知，併此特予說明，經核其認事用法，尚 無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨以不能僅依照證人所述認定其涉犯販賣第二級 毒品罪，且證人許海洋、田忠明前後指訴不一致，伊並沒有 跟他們合資買毒品，只是請證人田忠明拿錢來給伊。至於持 有純質淨重20公克以上以及施用毒品之部分，認原審量刑過 重云云，然查，按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權 裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑 法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏 執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最 高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189 號 判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使
，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量 輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別 無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原 則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參 照）。查原審就量刑所參考之因素，已於理由欄中詳加論敘 載明，且觀諸被告前即多次因施用毒品經送觀察、勒戒及判 處徒刑在案，已如前述，卻仍不知悔改，又再犯本件施用第 二級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，顯見 其始終無法抗拒毒癮而一犯再犯，本應予非難，尚無何顯可 憫恕或情輕法重之情形，原審詳為審酌刑法第57條各款情形 ，暨被告為累犯，而為量刑，就其所犯持有第二級毒品純質 淨重20公克以上罪量處有期徒刑8 月，既未逾越法定刑度， 亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何濫用權限情事 ，自不得遽指為違法。被告上訴以請求此部分從輕量刑，並 就其處有期徒刑6 個月以下得易科罰金之刑，而給予被告改 過向善機會云云，難認有理由；又被告就販賣第二級毒品提 起上訴，仍執前詞，業經本院指駁如上，而指摘原判決不當 ，其上訴為無理由，應予駁回。
伍、法律之適用：
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳詩詩偵查起訴、檢察官李蕙如到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 黃雅芬
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳志安
中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。