危害亟高，所為誠屬不該，衡酌其各次販賣第一級毒品之犯 罪動機、目的、手段與情節、其行為對刑罰規範所生之危害 及對流通毒品之法益侵害性等項，本不宜輕縱，應施以相當 之刑罰，惟念及其販賣毒品之對象僅屬同一人、次數、重量 及金額均非至鉅，及各犯行間犯罪時間接近，並兼衡其輕度 肢障之生活狀況，此有被告之中華民國身心障礙手冊影本 1 份（見原審卷第 157頁）在卷可參，及其犯後尚知坦承犯行 之犯罪後態度，國中畢業之智識程度等一切情狀，分別量處 如主文第二項所示之刑( 詳附表「罪名及宣告刑」欄所示之 刑)，以資懲儆(沒收部分詳後述)。
肆、原判決關於施用第一級、第二級毒品部分上訴駁回之理由： 原審認被告有其事實欄一、㈡所載之施用第一級、第二級毒 品罪，犯罪事證明確，爰適用毒品危害防制條例第 10條第1 項、第2項、刑法第11條、第47條第1項、第41條第 1項前段 、第38條第1項第2款等規定予以論罪科刑，並審酌被告有事 實欄所載之犯罪前科紀錄，足徵其素行不良，且經觀察、勒 戒後，復經法院判處罪刑後，仍不能戒除毒癮，再次漠視法 令禁制而犯本案施用第一級、第二級毒品罪，顯見其戒除毒 癮之意志薄弱，所為俱屬不該，衡其施用第一級、第二級毒 品之犯罪動機、目的、手段與情節、行為所生危害及法益侵 害性等項，本不宜輕縱，惟念及施用毒品所生危害，實以自 戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無 明顯而重大之實害，並兼衡其輕度肢障之生活狀況，此有被 告之中華民國身心障礙手冊影本 1份在卷可參，及其犯後尚 知坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑 8月 、5 月，並就被告所犯施用第二級毒品之宣告刑(有期徒刑5 月)，諭知易科罰金之折算標準，並諭知沒收(沒收部分詳後 述 )。經核原審此部分認事用法並無違誤，且量刑亦稱允當 ，應予維持。被告提起上訴，初始辯稱係將海洛因與甲基安 非他命相混施用云云，嗣則幡然坦認係分別施用等情，已如 前述，其此部分上訴核無理由，另請求本院從輕量刑，給予 自訴之機會云云。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟 酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權 限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033 號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。就施用第 一級、第二級毒品部分，原判決於量刑時，已就刑法第57條 各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫 用自由裁量之權限，原審就被告所犯上開 2罪，所量處之刑 度，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違
法。被告此部分上訴核無理由，應予駁回。
伍、前開撤銷部分與上訴駁回部分所處之刑合併定執行刑： 最高法院97年度台上字第2017號判決意旨揭示關於數罪定執 行刑之審酌事由，已詳述如前，審酌被告本案販賣第一級毒 品、共伍罪，其各犯行之犯罪時間極為接近，其首次與末次 販毒犯行間相距僅十日有餘，而販毒對象均為同一人即林宗 佑，販毒所得價金各僅1000元，數量僅 0.2公克或與之相當 之微量毒品，被告前開 5次販賣毒品犯行，其數罪對毒品危 害防制條例所規範之販賣第一級毒品罪在禁止毒品流通規範 目的雖有違反，但就販毒數量及販賣對象為同一人言之，其 對整體法秩序之危害尚非重大，且各行為彼此間之關連性大 及同一性相似(對象相同之故)，其所犯數罪對法益侵害之加 重效應薄弱、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向亦非重 大不赦，均難以同屬重罪之販毒，甚或跨國走私之私梟、大 盤或中盤之販毒者相提併論，且被告前無販賣毒品罪之犯罪 前科，此有本院被告前案紀錄表存卷可查，綜核被告前開販 賣第一級毒品、共伍罪，就其各罪間之客觀法益侵害及行為 主觀惡行觀之，復參酌社會對特定犯罪如本案被告販毒行為 處罰之期待及整體犯罪非難評價及刑罰公平性考慮，再矧被 告為青壯之年，家中有幼子待扶養，若量處長期刑罰，考量 被告人格特質及復歸社會之可能性，再參諸刑法第 51條第5 款原係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，爰就被告所 犯如附表所示販賣第一級毒品、共伍罪所處之刑及另犯施用 第一級毒品罪所處之刑，同屬不得易科罰金之刑，合於裁判 確定前犯數罪，合併處罰之規定，定其應執行之刑如主文所 示，以資懲儆。
陸、沒收：
一、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之，為該條例第 19條第1項定有明文。而犯罪所 得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並 論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而 法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所 指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所 得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利 得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立 法之本旨（最高法院98年台上字第3081號判決要旨參照）； 而本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為 金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其
繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時， 應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93 年台上字第2743號判決要旨參照）。再按毒品危害防制條例 第19條第1項關於沒收之規定，並無如同條例第18條第1項所 定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對義務沒 收之立法，故凡犯同條例第 4條之罪者，其供犯罪所用之物 或因犯罪所得之財物，且屬被告所有者，即應依該規定沒收 之，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚 未滅失者為限。又同條例第 19條第1項所稱因犯罪所得之財 物，係以實際所得者為限，並不及於因犯罪所得之利益，苟 無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之 諭知（參見最高法院95年度台上字第1001號、96年度台上字 第2331號判決、101年度台上字第4389號判決意旨參照）。 經查：
(一)被告所為如附表編號 1、3、5所示販賣第一級毒品犯行，分 別向購毒者林宗佑(原判決誤載為「祐」，應予更正)收取如 附表所示之價金，係被告各該次販賣毒品所得之金錢，雖未 扣案，然依上開說明，不問該筆金錢中何部分屬於成本，何 部分屬於利得，均應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之。至被告犯如附表編號2、4所示販賣第一級 毒品部分，係分別以海洛因抵償其對購毒者林宗佑1000元之 欠款，其此部分因以債務免除所得之利益，實際上並無犯罪 所得，揆諸前揭說明，既非屬犯罪所得之財物，自無從為沒 收之宣告。
(二)至未扣案之行動電話 1支（含門號 0000000000號SIM卡1張） ，係被告為附表編號1至5所示販賣第一級毒品犯行，所持以 聯絡販賣毒品事宜所用之物，業經認定如前，且為被告所有 之物，亦據被告於原審審理中供承在卷（見原審卷第166頁) ，並有通訊監察譯文附卷可資佐證（ 見偵13168卷第21至22 頁 ），又查無證據可認上開門號行動電話及SIM卡業已滅失 ，自應依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定予宣告沒收 之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
(三)扣案之電子磅秤1臺、分裝鏟1支，均係被告所有，供其為附 表編號1至5所示販賣第一級毒品犯行所用之物，已據被告於 原審審理中供明在卷（見原審卷第 166頁），是上開扣案物 品，應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定在其販賣第一 級毒品罪之主文項下宣告沒收之。
二、按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之， 毒品危害防制條例第 18條第1項前段定有明文。次按以營利 為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，
其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行 為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪 。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣 告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬 (最高 法院97年度台上字第3258號、100年度台上字第908、1972、 5655號及101年度台上字第4347號判決要旨參照)。查扣案之 海洛因共5包（驗前淨重共計15.62公克，驗餘淨重共計15.6 公克，純質淨重約 2.91公克）、含微量海洛因成分之香菸1 支(海洛因量微無法秤重)，均係供被告於附表編號1至5所示 販賣予購毒者林宗佑及供已施用第一級毒品所用而查獲之第 一級毒品，已據被告於原審供承不諱（見原審卷第166至167 頁），為本案查扣之第一級毒品，依毒品危害防制條例第18 條第 1項前段規定，並參酌上開最高法院判決要旨，於被告 最後一次之販賣毒品罪(即附表編號 5)及所犯施用第一級毒 品罪之主文項下宣告沒收銷燬之；為檢驗而取樣之海洛因部 分，已因檢驗用罄而滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。三、至扣案之包裝上開海洛因之外包裝袋 5個，係用於包裹毒品 ，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用，並非不可與毒品分離 ，係供被告犯本件販賣毒品所用之物，爰依毒品危害防制條 例第 19條第1項規定在其販賣第一級毒品罪之主文項下宣告 沒收之。另扣案之電子磅秤1臺、分裝鏟1支均係被告所有， 亦為供其犯本件施用海洛因所用之物，均據被告於原審審理 時供述明確（見原審卷第166至167頁），均依刑法第38條第 1項第2款規定，在被告所犯施用第一級毒品罪之主文項下宣 告沒收。
四、至於扣案之行動電話 3支（含門號0000000000、0000000000 號SIM卡 ），雖均為被告所有之物，惟被告於原審審理時否 認供本案犯罪所用之物（見原審卷第 166頁），此外復查無 積極證據足認上開扣案物，係被告為犯本案而持有、使用或 所得之物，因與本案販賣第一級毒品及施用第一級、第二級 毒品罪無任何關連性，自不得於本案宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 16 日
刑事第十二庭審判長法 官 劉壽嵩
法 官 陳博志
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品不得上訴，其餘如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 杜依玹
中 華 民 國 104 年 6 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────────────────┬─────────────┐
│編│ 犯罪事實 │ 罪名及宣告刑 │
│號│ │ │
├─┼────────────────┼─────────────┤
│一│呂震宇於103年(原判決誤載為102年 │呂震宇販賣第一級毒品，累犯│
│ │，以下各編號亦同，一併更正之)2月│，處有期徒刑捌年。扣案之電│
│ │21日中午12時27分許、中午12時42分│子磅秤壹臺、分裝鏟壹支均沒│
│ │許，先後接獲林宗佑(原判決誤載林 │收。未扣案之販賣毒品所得新│
│ │宗祐，以下各編號亦同，一併更正之│臺幣壹仟元沒收之，如全部或│
│ │)以公用電話撥打其使用之行動電話 │一部不能沒收時，以其財產抵│
│ │門號0000000000號行動電話，向其表│償之；未扣案之行動電話壹支│
│ │示欲購買價值新臺幣(下同)1000元之│（含門號０九八三四四五九一│
│ │第一級毒品海洛因，雙方談妥交易價│六號SIM 卡壹張）沒收，如全│
│ │格及地點後，呂震宇即於同日中午12│部或一部不能沒收時，追徵其│
│ │時42分許通話後未久，在新北市三重│價額。 │
│ │區中正南路之便利商店，交付重量不│ │
│ │詳之海洛因1包予林宗佑，林宗佑則 │ │
│ │交付購買該毒品之對價1千元予呂震 │ │
│ │宇，而完成毒品交易行為。 │ │
├─┼────────────────┼─────────────┤
│二│呂震宇於103年2月22日下午3時28分 │呂震宇販賣第一級毒品，累犯│
│ │許、下午7時46分許，先後接獲林宗 │，處有期徒刑捌年。扣案之電│
│ │佑以其持用之門號0000000000號行動│子磅秤壹臺、分裝鏟壹支均沒│
│ │電話，撥打其使用之上開門號之行動│收。未扣案之行動電話壹支（│
│ │電話，向其表示欲購買價值1000元之│含門號○○○○○○○○○○│
│ │第一級毒品海洛因，雙方談妥交易價│號SIM 卡壹張）沒收，如全部│
│ │格及地點後，呂震宇即於同日下午7 │或一部不能沒收時，追徵其價│
│ │時46分許通話後未久，在新北市三重│額。 │
│ │區後竹圍街附近，交付重量0.2公克 │ │
│ │之海洛因1包予林宗佑，以抵銷其所 │ │
│ │積欠林宗佑之1000元債務，而完成毒│ │
│ │品交易行為。 │ │
├─┼────────────────┼─────────────┤
│三│呂震宇於103年2月25日上午11時38分│呂震宇販賣第一級毒品，累犯│
│ │許、中午12時32分許，先後接獲林宗│，處有期徒刑捌年。扣案之電│
│ │佑以其持用之上開門號之行動電話、│子磅秤壹臺、分裝鏟壹支均沒│
│ │及0000000000號市內電話，撥打其使│收。未扣案之販賣毒品所得新│
│ │用之上開門號之行動電話，向其表示│臺幣壹仟元沒收之，如全部或│
│ │欲購買價值約1000元之第一級毒品海│一部不能沒收時，以其財產抵│
│ │洛因，雙方談妥交易價格及地點後，│償之；未扣案之行動電話壹支│
│ │呂震宇即於同日中午12時32分許通話│（含門號０九八三四四五九一│
│ │後未久，在新北市三重區正義北路之│六號SIM 卡壹張）沒收，如全│
│ │中國信託商業銀行附近，交付重量 │部或一部不能沒收時，追徵其│
│ │0.2公克之海洛因1包予林宗佑，林宗│價額。 │
│ │佑則交付購買該毒品之對價1000元予│ │
│ │呂震宇，而完成毒品交易行為。 │ │
├─┼────────────────┼─────────────┤
│四│呂震宇於103年2月28日下午6時12分 │呂震宇販賣第一級毒品，累犯│
│ │許、下午6時4分許，先後接獲林宗佑│，處有期徒刑捌年。扣案之電│
│ │以其持用之上開門號之行動電話，撥│子磅秤壹臺、分裝鏟壹支均沒│
│ │打其使用之上開門號之行動電話，向│收。未扣案之行動電話壹支（│
│ │其表示欲購買價值約1000元之第一級│含門號○○○○○○○○○○│
│ │毒品海洛因，雙方談妥交易價格及地│號SIM 卡壹張）沒收，如全部│
│ │點後，呂震宇即於同日下午6時49分 │或一部不能沒收時，追徵其價│
│ │許通話後未久，在新北市三重區中正│額。 │
│ │南路上便利超商，交付重量0.2公克 │ │
│ │之海洛因1包予林宗佑，以抵銷其所 │ │
│ │積欠林宗佑之1000元債務，而完成毒│ │
│ │品交易行為。 │ │
├─┼────────────────┼─────────────┤
│五│呂震宇於103年3月3日上午11時31分 │呂震宇販賣第一級毒品，累犯│
│ │許、下午1時33分許，先後接獲林宗 │，處有期徒刑捌年。扣案之第│
│ │佑以公用電話，撥打其使用之上開門│一級毒品海洛因伍包（驗餘淨│
│ │號之行動電話，向其表示欲購買價值│重拾伍點陸公克）、內含微量│
│ │1000元之第一級毒品海洛因，雙方談│海洛因之香菸壹支，均沒收銷│
│ │妥交易價格及地點後，呂震宇即於同│燬之，扣案之包裝上開毒品之│
│ │日下午7時46分許通話後未久，在新 │外包裝袋伍個、電子磅秤壹臺│
│ │北市三重區正義北路之中國信託商業│、分裝鏟壹支，均沒收。未扣│
│ │銀行附近，交付重量0.2公克（起訴 │案之販賣毒品所得新臺幣壹仟│
│ │書誤載為「0.3公克」，業經公訴人 │元沒收之，如全部或一部不能│
│ │當庭更正）之海洛因1包予林宗佑， │沒收時，以其財產抵償之；未│
│ │林宗佑則交付購買該毒品之對價1000│扣案之行動電話壹支（含門號│
│ │元（起訴書誤載為1500元，經公訴人│○○○○○○○○○○號SIM │
│ │當庭更正）予呂震宇，而完成毒品交│卡壹張）沒收，如全部或一部│
│ │易行為。 │不能沒收時，追徵其價額。 │
└─┴────────────────┴─────────────┘