純以法益是否受損為唯一標準，如行為人所為引起群眾 之不安，造成公共安寧之干擾，並動搖公眾對法秩序有 效性之信賴，破壞法和平性者，亦係有危險。即此處所 謂之「危險」，包含對於公共秩序及法秩序之危險，始 不致過度悖離人民之法感情，最高法院 101年度台上字 第4645號判決意旨可資參照。
⒊經查，共犯葉俊傑於偵查中業供稱：沒用過麻黃素製造 安非他命，有用感冒藥水做的，於100年 6、7月中的幾 天，與朱天源、潘義郎一起做，是買幾10瓶來做，地點 在其五華街住處，但沒有成功等語（見101年度偵字第1 854號卷二第3頁），足見被告於100年6月間在葉俊傑之 新北市三重區之住處製造時，即有以感冒藥著手製造安 非他命。又葉俊傑於100年7月5日13時25分有以0000000 000 電話傳簡訊給蔣陽山，內容為：「我和死老猴來五 股材料行，已問4間店但只有1間店有麻X素（ 製毒原料 ：麻黃素），老闆娘說要等老闆回來再談，老猴直接拜 託不要再打他，他說這幾天天天看醫生而身邊隨時帶藥 吃，反正他很怕再次被打口口聲聲就是不要打他，我的 腳很疼痛現才到家吃粥，待會再出門去老猴熟識的材料 店問麻X素，下午再辦阿東的事。」（見101年度偵字第 1854號卷一第 209頁），由簡訊內容可看出，葉俊傑與 被告有到五股材料店去問要買麻黃素之事，而麻黃素乃 製造安非他命之原料，訊之被告亦不諱言確有遭葉俊傑 強押去五股材料行買麻黃素等語（見本院卷第 112頁） ；再石世民透過吳秀娥介紹認識在新北市○○區○○街 00號經營「正平安藥局」之陳芳輝，並向陳芳輝購買含 有麻黃素之感冒藥，再由吳秀娥於100年10月1、17日幫 助石世民向陳芳輝購買感冒藥；另石世民亦於同年10月 27日、同年10、11月間某日、11月1或2日等日親自向陳 芳輝購買含有麻黃素之感冒藥等情，亦據石世民、陳芳 輝及吳秀娥於原審證述明確（見訴字卷一第101、102頁 、卷六第 59～66頁背面、卷六第185頁、卷五59、60頁 ），另共犯石世民亦供稱：葉俊傑從宜蘭返回三重之後 ，葉俊傑有跟伊拿感冒藥已經拆膠囊的粉末 1桶，潘義 郎也有拿1包感冒藥膠囊回去看等語（見101年度偵字第 1344號卷第88頁、第326頁），核與警於100年11月24日 在被告住處扣得如附表甲所示物品，其中編號15「不明 粉末」中檢驗出含有第四級毒品 Pseudoephedrine【假 麻黃】成分，即製造第二級毒品甲基安非他命之「先 驅原料」（見100年度偵字第4860號卷二第148頁）相符
，足見被告等人確曾嘗試要以麻黃素製造安非他命。被 告空言否認有取得感冒藥等製造安非他命之原料，顯非 可採。
⒋又就被告等人以假麻黃製作安非他命之方式，潘義郎 於偵查中業供稱：其製作過程係煮一煮，讓它沈澱，之 後放冰箱冰等語（見100年度偵字第4860號卷一第 86頁 ）；被告朱天源於偵查中亦供稱：其製作過程是開水煮 滾，放入感冒藥煮12小時，加花粉及糖精，再拿去冰箱 冰，讓它結晶等語（見101年度偵字第4860號卷一第 90 頁），雖未詳述製造過程，惟所提煮一煮及拿去冰箱冰 等，符合上述製程後階段之「水溶液經加熱」，「置於 冰箱低溫冷凍」。且本案為警查獲之物品中，在朱天源 住處扣得強酸（附表甲編號6鹽酸）、不明粉末（ 檢驗 出含有第四級毒品 Pesudoephedrine【假麻黃】成分 ），並在潘義郎之新北市○○區○○街000巷0弄0號3樓 居處，扣得強酸（附表乙編號 7鹽酸）、供製安非他命 之原料感冒藥（附表乙編號4、5）及感冒藥粉（附表乙 編號8，檢驗出含有第四級毒品Pesudoephedrine【假麻 黃】成分），足見被告朱天源、潘義郎確已著手就相 關安非他命類毒品之先驅化學物品假麻黃進行相關連 之結合，以期產生化學反應，而著手製造安非他命，惟 尚未製造完成即遭警查獲，本案被告朱天源與石世民、 蔣陽山、葉俊傑、潘義郎之行為，應屬製造安非他命未 遂。而被告等既著手於製造甲基安非他命犯罪之實行， 且依其使用之含假麻黃之感冒藥仍有產製出甲基安非 他命之可能，縱因個人習慣、技術欠缺、原料及相關試 劑純度、現場環境或遭警查獲等一時偶發之因素，致未 克其功，亦僅屬障礙未遂，非不能未遂。被告辯稱：不 會製造安非他命，其製造之過程，無法製造出安非他命 ，屬於不能犯云云，自非可採。
⒌至被告住處扣得附表甲編號15「不明粉末」中，除檢驗 出含有第四級毒品 Pseudoephedrine【假麻黃】成分 ，即製造第二級毒品甲基安非他命之「先驅原料」外， 尚檢出Caffeine（咖啡因）、Carbinoxamine（ 過敏性 治療劑），而堪認上開粉末乃感冒藥膠囊中取出者，惟 被告等人既有特意大量購置感冒藥膠囊，並自感冒藥膠 囊中取出、收集含假麻黃成分之藥粉，復有前揭「加 熱水溶液」、「置於冰箱低溫冷凍」等行為，乃至備有 強酸、並四處詢問有無方法可將嗆味去除、及購置麻黃 素等等諸多嘗試製造安非他命之行為，堪認被告等人所
為，已足以引起群眾之不安，造成公共安寧之干擾，並 動搖公眾對法秩序有效性之信賴，破壞法和平性者，而 屬有危險，依前開說明，自非屬不能犯。被告徒以上開 不明粉末中檢出 Caffeine（咖啡因）、Carbinoxamine （過敏性治療劑），置被告等人業已著手就相關安非他 命類毒品之先驅化學物品假麻黃進行上揭相關連之結 合，以期產生化學反應，而著手製造安非他命之行為於 不顧，辯稱僅有從感冒藥膠囊中取出粉末，並未加工、 遑論產生化學反應，自非屬著手云云，顯非可採。 ㈥按因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難 而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕 或免除其刑，刑法第24條第 1項定有明文，此即學理上所 稱之「緊急避難」及「避難過當」之規定，惟不論緊急避 難或避難過當，均需以「避難情狀」之存在為其要件，亦 即自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難，非侵 害他人法益別無救護之途為其必要（最高法院24年上字第 2669號判例意旨參照），且所用之避難手段，乃以客觀上 可直接立即解除自己或他人之生命、身體、自由、財產危 難者為限（如背負他人渡河，行至中流，水深流急，不得 將該人棄置河中自行洇游上岸，致該人溺斃），遭人威脅 傷害身體而為犯罪行為，於量刑上固非不得予以斟酌，然 該犯罪行為既非可直接立即解除自己或他人之生命、身體 、自由、財產危難之避難行為，自無刑法緊急避難或避難 過當規定之適用。經查：被告雖於前揭製造第二級毒品期 間，遭共犯葉俊傑毆打或恐嚇毆打，有通訊監察譯文在卷 可稽（見100年度偵字第4860號卷一第183頁、第366至368 頁），然被告因此著手於製造毒品行為，依前開說明，顯 與緊急避難或避難過當之要件不符；況觀諸被告係於 100 年7月4日起，始有遭葉俊傑毆打之相關通聯譯文，而被告 早於100年6月間即開始著手製造毒品，是被告所為製造第 二級毒品之犯行，顯無從邀緊急避難或避難過當之寬典， 被告以此辯解，亦非可採。
㈦此外，並有朱淑真、簡亘志之供述，復有朱淑真使用之00 00000000、0000000000號；石世民使用之0000000000、00 00000000號；葉俊傑使用之0000000000、0000000000、00 00000000、0000000000號；蔣陽山（綽號「胖哥」）使用 之0000000000號電話通訊監察內容譯文；及內政部警政署 刑事警察局100年12月27日刑鑑字第 0000000000號鑑定書 、101年2月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書、行政院衛 生署食品藥物管理局101年1月3日FDA研字第0000000000號
函、臺北市政府警察局100年12月21日北市鑑毒字第287號 鑑驗通知書在卷可稽，並扣有附表甲、乙所示之物可佐。 綜上，被告朱天源製造第二級毒品未遂犯行，堪以認定。三、論罪及沒收：
⒈核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 2項 之製造第二級毒品未遂罪。被告自100年6月間某日起至10 0年11月24 日止，製造第二級毒品未遂之犯行，顯係基於 一犯意，利用同一犯罪機會，接續多次行為，侵害單一社 會法益，為接續犯，應論以一罪。被告與同案被告石世民 、蔣陽山、葉俊傑、潘義郎等人就此一犯行，有犯意聯絡 與行為分擔，為共同正犯。其已著手於犯罪行為之實行而 不遂，為未遂犯，應依刑法第 25條第2項之規定，減輕其 刑。
⒉按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院10 0年度台上字第744號判決意旨參照），被告既係本於自由 意志而起意製造安非他命，縱嗣後因始終無法達於既遂之 程度而遭共犯葉俊傑毆打、恐嚇，然其惡性仍甚重大，觀 諸其犯罪情狀，尚無從認有何犯罪另有特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最 低度刑猶嫌過重之情事，自無刑法第59條規定之適用，亦 此敘明。
⒊按毒品危害防制條例第19條第 1項所定「供犯罪所用或因 犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條 或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之財物，不包括毒 品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之 沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成 犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法 之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適 法（最高法院95年度台上字第 911號判決要旨參照）。查 ：
⑴扣案如附表甲編號15及附表乙編號 8之物，經檢驗結果 均含有第四級毒品假麻黃成分，均屬違禁物，均依刑 法第38條第1項第1款規定宣告沒收（最高法院99年度台 上字第2999號判決意旨參照）。
⑵扣案如附表甲編號 1至6、9、13、14、16至20所示之物 ，均係被告朱天源所有，應為供被告與石世民、蔣陽山
、葉俊傑、潘義郎製造第二級毒品所用之物；扣案如附 表甲編號21所示之物，亦為被告所有，供其與石世民、 蔣陽山、葉俊傑、潘義郎等人間聯繫製造毒品事宜之行 動電話，亦為供製造毒品所用之物；扣案如附表乙編號 2至3、6、7、9 所示之物，均係潘義郎所有，供其與被 告及共犯石世民、蔣陽山、葉俊傑製造第二級毒品所用 之物；扣案如附表乙編號10至11所示之物，均係潘義郎 所有，供其與被告、共犯石世民、蔣陽山、葉俊傑聯繫 製造毒品事宜之行動電話，亦為供製造毒品所用之物， 均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收。 ⑶扣案如附表乙編號4、5所示之物，為完整之感冒藥，應 為被告等供預備製造毒品所用之物，應依刑法第38條第 1項第2款規定沒收。
⑷扣案如附表甲編號7、8、10、11、12所示之物，可使用 於電鍍製程或電鍍處理原料，有台灣區表面處理工業同 業公會102年10月25日表面處理標字第 102094號及裕榕 化工原料有限公司函在卷可稽（見訴緝字卷一第128、1 13頁），被告朱天源亦稱係其電鍍之物品，應非製造第 二級毒品安非他命所需；另如附表乙編號1 所示之物， 非製造第二級毒品安非他命所需，且共犯潘義郎供稱此 與製造毒品無關，爰不予宣告沒收。
四、維持原判決之理由：
原審以被告犯行罪證明確，援引毒品危害防制條例第4條第2 項、第6項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25 條第2項、第38條第1項第1款、第2款規定，並審酌被告為國 小肄業之智識程度、原自營電鍍工廠，後則至大陸地區擔任 顧問，目前因病無法行走。已離婚，育有一子，經濟來源賴 該子及外甥等生活狀況等家庭狀況，製造安非他命將危害治 安甚鉅，幸尚未製成即為警查獲，且犯後否認犯行等一切情 狀，量處有期徒刑3年11月之刑，並說明如附表甲編號 1至6 、9、13至21、附表乙編號2至11所示之物應依法沒收，及被 告製造第二級毒品未遂，係貪圖個人私利而製造安非他命， 如製造完成將禍害他人甚眾且危害國人之健康至鉅，客觀上 尚無足以引起一般同情、顯可憫恕之情狀，無再依刑法第59 條規定減輕之必要，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥 適，被告上訴意旨，仍執前開而指原判決不當，並無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 9 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 陳博志
法 官 張永宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭家慧
中 華 民 國 103 年 9 月 9 日
附表甲：100年11月24日於新北市○○區○○路0段000巷00號1樓 被告朱天源住處查獲之物。
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│編號│ 品名 │數量│ 備註 │所有人│
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│ 1 │藥品（乙醇、未開封│1瓶 │A-01 │朱天源│
│ │） │ │ │ │
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│ 2 │藥品（乙醇、已開封│3瓶 │A-02 │朱天源│
│ │） │ │ │ │
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│ 3 │藥品（Caffeine、咖│1瓶 │A-03 │朱天源│
│ │啡因) │ │ │ │
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│ 4 │藥品（聚山梨脂） │1瓶 │A-04 │朱天源│
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│ 5 │藥品（脂肪酸界面活│1瓶 │A-05 │朱天源│
│ │性劑、已開封） │ │ │ │
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│ 6 │藥品（鹽酸、未開封│1瓶 │A-06 │朱天源│
│ │） │ │ │ │
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│ 7 │藥品（硫酸鎳、已開│1瓶 │A-07 │朱天源│
│ │封） │ │ │ │
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│ 8 │藥品（硫酸第一鐵、│1瓶 │A-08 │朱天源│
│ │已開封） │ │ │ │
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│ 9 │藥品（二氧化鈦、已│1瓶 │A-09 │朱天源│
│ │開封） │ │ │ │
├──┼─────────┼──┼────────┼───┤
│ 10 │藥品（高錳酸鉀、已│1瓶 │A-10 │朱天源│
│ │開封） │ │ │ │
├──┼─────────┼──┼────────┼───┤
│ 11 │糖精（已開封） │1包 │A-11 │朱天源│
├──┼─────────┼──┼────────┼───┤
│ 12 │藥品（EDTA-2K，已 │1瓶 │A-12 │朱天源│
│ │開封） │ │ │ │
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│ 13 │含碳酸鈣成分之不明│1包 │A-13，經鑑定為硫│朱天源│
│ │粉末 │ │酸鈣 │ │
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│ 14 │鈦白粉 │1包 │A-14，標為鈦白粉│朱天源│
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│ 15 │不明粉末 │1包 │A-15，檢驗出含 │朱天源│
│ │ │ │Caffeine、 │ │
│ │ │ │Carbinoxamine、 │ │
│ │ │ │第四級毒品 │ │
│ │ │ │Pesudoephedrine │ │
│ │ │ │（假麻黃）成分│ │
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│ 16 │硼酸 │1包 │A-16，標為「硼酸│朱天源│
│ │ │ │」 │ │
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│ 17 │塑膠手套 │1雙 │A-17 │朱天源│
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│ 18 │電子磅秤 │1台 │A-18 │朱天源│
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│ 19 │製作毒品器具 │1組 │A-19 │朱天源│
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│ 20 │Potassiumcitrate │1瓶 │ │朱天源│
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│ 21 │Anycall廠牌行動電 │1支 │ │朱天源│
│ │話1支（門號0000000│ │ │ │
│ │426號） │ │ │ │
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附表乙：100年11月25日於新北市（起訴書誤載為新竹市）○○ 區○○街000巷0弄0號3樓被告潘義郎住處查獲之物。┌──┬─────────┬──┬────────┬───┐
│編號│ 品名 │數量│備註 │所有人│
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│ 1 │電動食品輾磨機 │1台 │B-01 │潘義郎│
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│ 2 │燒杯（3公升） │2個 │B-02 │潘義郎│
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│ 3 │淡黃色不明液體 │1瓶 │B-03 │潘義郎│
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│ 4 │成大感冒膠囊（10顆│5包 │被告陳芳輝所販賣│潘義郎│
│ │裝） │ │。 │ │
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│ 5 │泌藥寬膜衣錠（500 │6粒 │ │潘義郎│
│ │毫克） │ │ │ │
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│ 6 │濾紙 │1盒 │ │潘義郎│
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│ 7 │藥品（鹽酸） │1瓶 │ │潘義郎│
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│ 8 │感冒藥粉 │1桶 │B-08 檢驗出含 │潘義郎│
│ │ │ │Caffeine │ │
│ │ │ │Carbinoxa mine、│ │
│ │ │ │第四級毒品 │ │
│ │ │ │Pesudoephedrine │ │
│ │ │ │（假麻黃）成分│ │
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│ 9 │筆記本 │1本 │ │潘義郎│
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│ 10 │Motorola廠牌行動電│1支 │ │潘義郎│
│ │話（門號0000000000│ │ │ │
│ │） │ │ │ │
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│ 11 │ZIKOM廠牌行動電話 │1支 │ │潘義郎│
│ │（門號0000000000號│ │ │ │
│ │） │ │ │ │
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