見。惟查：㈠因販賣第二級毒品未遂罪及意圖販賣而持有第 二級毒品罪呈現法條競合，揆諸前揭最高法院101 年度第10 次刑事庭會議決議，為避免量刑上輕重失衡，產生重罪刑度 低於輕罪刑度之情，此時販賣第二級毒品未遂罪部分之量刑 ，應受到意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低刑度封鎖，而 意圖販賣而持有第二級毒品罪最低刑度為有期徒刑5 年，換 言之，被告販賣第二級毒品未遂罪之宣告刑不得低於5 年， 而原判決卻僅量處有期徒刑4 年，量刑自有可議。㈡原審就 販賣第三級毒品未遂罪部分，雖論以累犯，但僅判處最低度 之有期徒刑2 年6 月，而未依累犯規定加重其刑，又漏未審 酌依刑法第62條前段自首之規定予以減刑，適用法則顯有失 當。㈢按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年 以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 ，刑法第47條第1 項定有明文。次按施用第一級毒品 者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，毒品危害防制條例第10 條第1 項亦有明文。是以，原審就被告所犯施用第一級毒品 部分，既認定被告此部分犯行構成累犯，自應加重其刑，惟 原審竟量處最低度之有期徒刑6 月，而未予以加重其刑，此 部分量刑顯有違誤。檢察官上訴意旨，認原審未就販賣第三 級毒品未遂部分及施用第一級毒品部分加重其刑，而指摘原 判決此部分不當，為有理由；至被告上訴意旨，指摘原審未 就販賣第三級毒品未遂罪部分適用自首規定，為有理由，其 餘執陳詞否認諉卸犯罪之部分，則為無理由。原判決關於上 開部分既有可議之處，自已無可維持，應由本院就上開部分 撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，不思以正當方式謀取財富 ，卻希冀以販賣毒品謀利，對國家社會造成潛在危害，且被 告所持有之愷他命數量非微，持有之甲基安非他命更屬大量 ，一旦外流對社會造成之危害甚鉅，惟兼衡被告所持有之大 量毒品，尚未流入社會產生實害，又衡酌被告之智識程度為 大學肄業及其犯罪動機、手段、犯後仍飾詞狡卸態度不佳等 一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並宣告沒收如下述 ，上開撤銷改判部分所處之刑並與前開駁回上訴部分所處之 刑（共4罪），定應執行有期徒刑17年（施用第二級毒品判 有期徒刑5月部分，不在定刑之列，詳下述）以資懲儆。末 以，本件經檢察官就被告不利事項提起上訴，且原審量刑時 亦有適用法則之不當，則本件定宣告刑及執行刑時，自不受 刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之拘束，附為敘明 。
六、沒收部分
㈠在被告身上及車內包包內扣案第一級毒品海洛因共3 包（驗
餘含袋毛重30.98 公克）、第二級毒品甲基安非他命2 包（ 驗餘淨重1826.69 公克），及在套房內扣案之海洛因2 包（ 驗餘含袋毛重1.54公克）、第2 級毒品甲基安非他命1 包（ 驗餘淨重0.90公克），均係查獲之毒品，不問屬於犯人與否 ，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知 沒收銷燬之。其中海洛因3 包（驗餘含袋毛重30.98 公克） ，甲基安非他命2 包（驗餘淨重1826.69 公克）各應在販賣 第一級毒品未遂罪項下、販賣第二級毒品未遂罪項下宣告沒 收銷毀，其餘之海洛因2 包、甲基安非他命1 包，應屬被告 供己施用所剩餘之物，各應在施用第一級毒品罪項下、施用 第二級毒品罪項下，宣告沒收銷毀。第按愷他命係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違 禁物，又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實 行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而 供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬 於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38 條第1 項第1 款之規定（最高法院100 年第3 次刑事庭會議 決議參照），因此本件扣案之含愷他命之煙草1 包（驗餘含 袋毛重442.49公克），應認係違禁物，且煙草無從與愷他命 析離，皆應一併依刑法第38條第1 項第1 款沒收。至包裝前 開海洛因、甲基安非他命及含愷他命煙草之夾鍊袋9 只，因 無從與海洛因、甲基安他命及愷他命分離，而應與海洛因、 甲基安非他命、愷他命併同沒收銷毀、沒收。另因鑑驗所耗 費之海洛因、甲基安非他命及愷他命，無從宣告沒收或沒收 銷毀，附此敘明。
㈡在上開租屋處內扣案之第一級毒品海洛因殘渣袋1 個，為被 告所有供犯本案施用第一級毒品所用之物，惟內含第一級毒 品海洛因殘渣，無法析離，應併依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段之規定，不論屬於犯人與否，沒收銷燬。又扣案 之甲基安非他命吸食器1 組，為被告所有且供犯本案施用第 二級毒品所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告 沒收。
㈢另扣案之現金40萬元，門號0000000000號手機1 支（含SIM 卡1 張）、門號0000000000號手機1 支（含SIM 卡1 張）、 門號0000000000號手機1 支（含SIM 卡1 張）、門號000000 0000號手機1 支（含SIM 卡1 張）、0000000000號手機1 支 （含SIM 卡1 張），固據被告自承為其所有，惟既非違禁物 ，又無證據證明與本案販毒未遂犯行具關聯性，爰不予宣告 沒收。
七、按就定應執行刑部分，修正前刑法第50條規定：「裁判確定
前犯數罪者，併合處罰之」，於102 年1 月25日生效之修正 後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。 但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不 得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動 之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、 得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情 形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定 之」，修正後刑法第50條規定使行為人取得易科罰金之利益 ，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之 利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定執行刑，整體 觀察應屬有利於行為人之修正，且該法條僅規定數罪併罰之 適用範圍，並未變更刑法第51條之內容，法院比較新舊法時 ，刑法第50條規定毋庸與其他與行為人罪刑有關之共犯、未 遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）或加減例等一 切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，應單獨比較新舊法 之規定，適用較有利於行為人之修正後刑法第50條規定（本 院102 年第1 次刑事庭庭長、法官會議記錄參照），故揆諸 前開說明，應認修正後刑法第50條規定較有利於被告而予以 適用。查，被告所犯上開5 罪，就販賣第一級、第二級、第 三級毒品未遂罪及施用第一級毒品罪共4 罪之部分，係宣告 不得易科罰金、不得易服社會勞動之有期徒刑，而就施用第 二級毒品之部分，係宣告得易科罰金之有期徒刑，爰依上揭 說明，依修正刑法第50條第1 項之規定，不將施用第二級毒 品罪與其他4 罪定應執行之刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第6 項、第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第11條、第47條第1 項、第62條前段、第25條第2項、第50條第1 項（修正後）、第51條第5 款、第9 款、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 葉麗霞
法 官 劉興浪
法 官 陳志洋
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院
補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜雅
中 華 民 國 103 年 7 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。