予犯罪行為人，享有過度刑罰優惠之結果，僅能依據「限 制加重原則」，在被告數罪之宣告刑上，依據「累進遞減 原則」，定其應得之執行刑。本件原審判決對被告2人販 賣第一級毒品海洛因犯行適用刑法第59條規定顯有適用法 律違誤乙節，已如前所述，又縱以原審於適用刑法第59條 規定後，就被告廖文慶、何弘明每次販賣第一級毒品海洛 因犯行，均各判處有期徒刑7年7月、2年7月計算，本件被 告廖文慶、何弘明上述分別為3、4次販賣第一級毒品犯行 之宣告刑以上開公式計算，至少應定應執行刑為有期徒刑 17年4月、7年2月（計算式省略），則原審判決所定被告 廖文慶、何弘明應執行刑各為有期徒刑10年、6年，顯然 過輕而有所不當；況本件被告2人並無適用刑法第59條酌 減刑度之情形，業如前所述，若僅依毒品危害防制條例第 17條第1項、第2項之規定，就有期徒刑及罰金部分減輕其 刑二分之一後，以被告廖文慶、何弘明法定最低刑度15年 、7年6月資為宣告刑之基礎，依前開公式計算定其應執行 之刑亦各應為有期徒刑30年、21年（計算式省略）。是本 件應執行刑併請至少量處廖文慶有期徒刑30年、何弘明有 期徒刑21年，始為妥適。原審判決針對被告廖文慶、何弘 明所定應執行刑僅有期徒刑10年、6年，顯屬過輕，量刑 有違比例原則及刑法公平正義理念，實有再予審酌之必要 。
（七）本院認檢察官上訴並無理由：
⒈按於偵查及審判中自白者，於依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑後，仍得依刑法第59條之規定酌減其 刑，此觀刑法第60條之規定甚明（最高法院100年度台上 字第1423號判決意旨參照）。被告2人所犯販賣第一級毒 品犯行，經適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑 後，最低刑度猶為15年以上有期徒刑，其等各次販賣數量 、獲利均甚微，且購毒者原即有施用毒品惡習，並非被告 2人積極兜售而致施用毒品，是被告2人惡性並非需處以15 年以上有期徒刑，該最低刑度仍嫌過重，原審適用刑法第 59條遞減輕其刑並無不當。而適用刑法第59條酌量減輕其 刑時，並不排除第57條所列舉款事由之審酌（最高法院70 年度第6次刑事庭會議決議可資參照），故檢察官以此指 摘原判決並非可採。又檢察官所舉上訴書附表所示無適用 刑法第59條之販賣毒品案件，所販賣者並非第一級毒品， 又每個案件具體情況不同，自不得以其他案件未適用刑法 第59條即主張本件亦無適用餘地。
⒉又被告何弘明供出毒品來源為被告廖文慶因而查獲一節，
依法即應適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，予 以減輕其刑或免除其刑，原審已審酌被告何弘明犯罪情節 、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫 之程度等情狀，認尚不足以免除其刑，而僅減輕其刑，又 被告2人同樣犯販賣第一級毒品罪，其等犯罪情節、手段 、所生危害尚無大差異，若因被告何弘明已適用毒品危害 防制條例第17條第1項、第2項，即認其無法與被告廖文慶 同樣適用刑法第59條減輕其刑，此一不利益的差別待遇， 反而有違平等原則。
⒊又原判決理由所謂「被告廖文慶3次販賣第一級毒品犯行 、被告何弘明4次販賣第一級毒品犯行，每次販賣之海洛 因重量非鉅，獲利不多，所為均係小額交易，而屬海洛因 交易之下游，其惡性顯然低於大量走私進口或長期販賣海 洛因之大盤、中盤毒販，對於他人及國家社會侵害之程度 較輕」，係在論述被告2人本件個案之危害性相對於大盤 、中盤較低，原判決所謂「被告廖文慶多次販賣海洛因及 安非他命、被告何弘明多次販賣海洛因牟利，散播毒害於 國人，嚴重危害國民身心健康與社會風氣，影響社會治安 甚鉅，所為顯屬非是」，則是在論述毒品所生危害之絕對 性，原判決前後論述並無矛盾或可議之處，檢察官顯就原 審理由有所誤解。
⒋末按量刑及定應執行之刑，均屬法院得依職權自由裁量之 事項，苟已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情狀，且所量之刑或所定應執行之刑並未逾越法定 刑度範圍（即法律性之外部界限），亦無顯然違反罪刑相 當或公平、比例原則（即法律性之內部界限）者，即不得 任意指為違法（參照最高法院101年度台上字第3781號判 決意旨）。查檢察官所引「累進遞減原則」僅係供法院為 量刑裁判參考之統計數據，不具法律拘束力，尚不能遽以 執此指摘原審判決所定執行刑過輕而有所不當。 ⒌綜上，檢察官之上訴亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 26 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 郭豫珍
法 官 黃美盈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳首屹
中 華 民 國 102 年 12 月 26 日
附表一（廖文慶部分）
┌─┬───────────────────┬──┬──┐
│編│主 文│對應│起訴│
│號│ │之事│書附│
│ │ │實欄│表之│
│ │ │ │編號│
├─┼───────────────────┼──┼──┤
│ 1│廖文慶販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│㈠│1 │
│ │柒年柒月；扣案如附表三編號1至3所示之物│ │ │
│ │沒收；扣案販賣毒品所得現金新臺幣壹仟元│ │ │
│ │沒收；未扣案如附表三編號10所示之物沒收│ │ │
│ │，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│ │ │
│ │ │ │ │
├─┼───────────────────┼──┼──┤
│ 2│廖文慶販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│㈡│2 │
│ │柒年柒月；扣案如附表三編號1至3、5所示 │ │ │
│ │之物沒收；未扣案如附表三編號9所示之物 │ │ │
│ │沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額│ │ │
│ │。 │ │ │
├─┼───────────────────┼──┼──┤
│ 3│廖文慶販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│㈢│4 │
│ │叁年柒月；扣案如附表三編號1、4、6所示 │ │ │
│ │之物沒收；扣案販賣毒品所得現金新臺幣叁│ │ │
│ │仟伍佰元沒收。 │ │ │
├─┼───────────────────┼──┼──┤
│ 4│廖文慶販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│㈣│5 │
│ │柒年柒月；扣案如附表三編號1至4、6、7所│ │ │
│ │示之物沒收；未扣案如附表三編號11所示之│ │ │
│ │物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其│ │ │
│ │價額。 │ │ │
└─┴───────────────────┴──┴──┘
附表二（何弘明部分）
┌─┬───────────────────┬──┬──┐
│編│主 文│對應│起訴│
│號│ │之事│書附│
│ │ │實欄│表之│
│ │ │ │編號│
├─┼───────────────────┼──┼──┤
│ 1│何弘明販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│㈠│3 │
│ │貳年柒月；扣案如附表四編號1所示之物沒 │ │ │
│ │收；扣案販賣毒品所得現金新臺幣伍佰元沒│ │ │
│ │收。 │ │ │
├─┼───────────────────┼──┼──┤
│ 2│何弘明販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│㈡│6 │
│ │貳年柒月；扣案如附表四編號1所示之物沒 │ │ │
│ │收；扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收。│ │ │
├─┼───────────────────┼──┼──┤
│ 3│何弘明販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│㈢│7 │
│ │貳年柒月；扣案如附表四編號1所示之物沒 │ │ │
│ │收；扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收。│ │ │
├─┼───────────────────┼──┼──┤
│ 4│何弘明販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│㈣│8 │
│ │貳年柒月；扣案如附表四編號1所示之物沒 │ │ │
│ │收；扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收。│ │ │
└─┴───────────────────┴──┴──┘
附表三（廖文慶部分）
┌─┬───────────┬────┬────────┐
│編│名 稱│有關連之│備 註│
│號│ │事實部分│ │
├─┼───────────┼────┼────────┤
│ 1│電子磅秤壹個 │㈠至㈣│ │
├─┼───────────┼────┼────────┤
│ 2│夾鏈袋50個 │㈠㈡㈣│ │
├─┼───────────┼────┼────────┤
│ 3│SonyEricsson牌黑色行動│㈠㈡㈣│ │
│ │電話壹具 │ │ │
├─┼───────────┼────┼────────┤
│ 4│TDC牌黑色行動電話壹具 │㈢㈣、│雙SIM卡行動電話 │
│ │ │㈠至㈣│ │
├─┼───────────┼────┼────────┤
│ 5│門號0000000000號SIM卡 │㈡ │搭配本附表編號3 │
│ │壹枚 │ │之行動電話使用 │
├─┼───────────┼────┼────────┤
│ 6│門號0000000000號SIM卡 │㈢㈣ │搭配本附表編號4 │
│ │壹枚 │ │之行動電話使用 │
├─┼───────────┼────┼────────┤
│ 7│龍銀壹枚 │㈣ │其上有「雲南省造│
│ │ │ │、宣統元寶」字樣│
│ │ │ │；販賣毒品所得 │
├─┼───────────┼────┼────────┤
│ 8│現金新臺幣肆萬壹仟玖佰│㈠、㈢│ │
│ │元 │ │ │
├─┼───────────┼────┼────────┤
│ 9│手錶壹只 │㈡ │未扣案；販賣毒品│
│ │ │ │所得 │
├─┼───────────┼────┼────────┤
│10│門號0000000000號SIM卡 │㈠ │未扣案；搭配本附│
│ │壹枚 │ │表編號3之行動電 │
│ │ │ │話使用 │
├─┼───────────┼────┼────────┤
│11│門號0000000000號SIM卡 │㈣ │未扣案；搭配本附│
│ │壹枚 │ │表編號3之行動電 │
│ │ │ │話使用 │
├─┼───────────┼────┼────────┤
│12│門號0000000000號SIM卡 │㈠至㈣│搭配本附表編號4 │
│ │壹枚 │ │之行動電話使用 │
├─┼───────────┼────┼────────┤
│13│龍銀肆枚 │ │ │
├─┼───────────┼────┼────────┤
│14│甲基安非他命壹包 │ │驗餘淨重0.5148公│
│ │ │ │克 │
├─┼───────────┼────┼────────┤
│15│注射針筒玖支 │ │ │
├─┼───────────┼────┼────────┤
│16│殘渣袋貳個 │ │ │
├─┼───────────┼────┼────────┤
│17│門號0000000000號SIM卡 │ │ │
│ │壹枚 │ │ │
├─┼───────────┼────┼────────┤
│18│門號0000000000號SIM卡 │ │扣案時置於本附表│
│ │壹枚 │ │編號3之行動電話 │
│ │ │ │內 │
├─┼───────────┼────┼────────┤
│19│記事本壹本 │ │ │
└─┴───────────┴────┴────────┘
附表四（何弘明部分）
┌─┬───────────┬────┬────────┐
│編│名 稱│有關連之│備 註│
│號│ │事實部分│ │
├─┼───────────┼────┼────────┤
│ 1│分裝袋50個 │㈠至㈣│ │
├─┼───────────┼────┼────────┤
│ 2│現金新臺幣壹萬捌仟元 │㈠至㈣│ │
├─┼───────────┼────┼────────┤
│ 3│海洛因貳包 │ │合計驗餘淨重 │
│ │ │ │0.0767公克 │
├─┼───────────┼────┼────────┤
│ 4│白色粉末壹包 │ │未檢出毒品成分 │
├─┼───────────┼────┼────────┤
│ 5│KavaLan 牌白色行動電話│ │與何弘明本件販賣│
│ │（含門號0000000000號SI│ │海洛因毒品犯行無│
│ │M卡壹枚）壹具 │ │關。 │
└─┴───────────┴────┴────────┘