定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒 刑，得併科新台幣5 百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防 制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品 者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新台幣1 千萬 元以下罰金。」同條例第4 條第3 項則規定：「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣 7 百萬元以下罰金。」比較新舊法結果，以舊法有利於被告 ，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即修 正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第6 項規定 論處。
㈣被告以一行為觸犯上述二罪名，為想像競合犯，依刑法第55 條規定，應從較重之運輸第二級毒品未遂罪處斷。被告持有 第二級毒品之低度行為，為運輸第二級毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。被告與使用0000000000行動電話之成年男子 ，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告基於運輸毒品 之犯意，拿取裝有附表一、二、三、五所示毒品之牛皮紙袋 ，即已著手運輸第二級毒品及第三級毒品之犯行，雖未完成 運輸行為即遭警查獲，屬未遂犯，依法減輕其刑。五、原判決之評斷
㈠原審認被告罪證明確，因而論罪科刑，固非無見。惟查： ⒈毒品危害防制條例第11條，於98年5 月20日修正後始增列第 三項「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下 有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金。」之處罰規定， 修正前並無處罰持有第三級毒品之明文。原判決既認本件被 告應適用98年5 月20日修正前毒品危害防制條例之規定，被 告持有第三級毒品部分自不為罪。原判決稱該部分「不另論 罪」，自與罪刑法定主義有違，而有適用法則不當之違法（ 最高法院102年度台上字第2950號判決發回意旨參看）。 ⒉附表編號八被告所使用之0000000000手機，平日為聯絡感情 ，或持之與不詳成年男子聯絡，但本件運送毒品所使用之通 訊工具，依卷內通聯紀錄，並無使用該支手機，因查無確切 證據證明被告使用0000000000手機與不詳成年男子聯絡運毒 事宜，其不屬於聯絡本案犯罪所用，依法不得宣告沒收。原 判決諭知沒收，尚欠妥適。
⒊刑法第38條第3 項所規定「犯罪行為人」所有用供犯罪所用 之物得宣告沒收，係指共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一 共犯團體，團體中之任何成員均為「犯罪行為人」，供犯罪 所用之物，只要屬於「犯罪行為人」所有，均得宣告沒收， 不以必屬於被告所有者為限。查不詳成年男子所使用如附表 編號九所示0000000000號行動電話門號之申請人，為案外人
姜惠馨，姜惠馨於偵查中否認曾申請使用該門號，並表示可 能係其以前不詳姓名之老闆所申辦使用等語（偵查卷第57頁 、第82頁），本院再遍查卷內證據資料，因無其他積極事證 足認該行動電話係被告或共同正犯即不詳成年男子所有，其 復非違禁物或應義務沒收之物，自無從宣告沒收。原判決依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，亦有欠洽。 ㈡被告上訴意旨，猶執陳詞，否認犯罪，雖無理由，但原判決 既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予 以撤銷改判。
六、量刑之說明
㈠爰審酌被告智商高，在86年以前即參加「奇摩知識＋」，由 初學者升為專家級，再升為最高級之知識長，前保送台灣大 學，屬於高級知識份子，竟貪圖私利而共同運輸毒品，助長 毒品之流通，實有不該，犯後在法院審理期間，飾詞卸責， 諉過他人，未能悔悟，浪費司法資源，兼衡被告之品行，運 輸毒品之動機、數量，實際上未獲得利益，本件毒品幸尚未 運交他人即為警查獲，對社會造成危害降低，及其他一切情 狀，仍量處有期徒刑4 年，藉資懲戒。
㈡扣案如附表編號一、二、三所示之物，均為第二級毒品，應 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之 。扣案如附表編號五所示之物，為第三級毒品，屬違禁物， 應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。扣案如附表編 號四、六所示包裝上開毒品之夾鏈袋各1 個，具有防止毒品 裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，屬共犯即不詳成年 男子所有，供被告與不詳成年男子犯本案所用之物，另附表 編號七所示之手機（含SIM 卡），係被告所有供其與共犯即 不詳成年男子聯絡犯本案所用之物，均依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定宣告沒收。
㈢附表編號八、九之手機各乙支，如前所述，或與本件犯罪無 關，或無從證明為被告或共犯所有，故本院不予宣告沒收。 至被告甫著手本件運輸毒品行為即為警查獲而未遂，尚未獲 得任何報酬，不生沒收被告犯罪所得之問題，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第6 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、刑法第2 條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第25條第2 項、第38條第1項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 30 日
刑事第十八庭 審判長法 官 王聰明
法 官 謝靜慧
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡晴棠
中 華 民 國 102 年 11 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬────────┬─────────┐
│編號│相關贓證物 │數量 │贓證物品出處 │
├──┼────────┼────────┼─────────┤
│ 一 │綠色圓形藥錠 │驗餘淨重12.19 公│台北地檢署98年度綠│
│ │（內含第二級毒品│克、驗前總純質淨│保管字第0974號編號│
│ │甲基安非他命成分│重0.62公克 │2 │
│ │） │ │ │
├──┼────────┼────────┼─────────┤
│ 二 │綠色圓形藥錠 │驗餘淨重3.01公克│台北地檢署98年度綠│
│ │（內含第二級毒品│ │保管字第0974號編號│
│ │甲基安非他命及 │ │2 │
│ │MDMA 成分） │ │ │
├──┼────────┼────────┼─────────┤
│ 三 │黃色圓形藥錠 │壹顆（驗餘淨重 │台北地檢署98年度綠│
│ │（內含第二級毒品│0.04公克） │保管字第0974號編號│
│ │甲基安非他命及第│ │2 │
│ │三級毒品硝甲西泮│ │ │
│ │成分） │ │ │
├──┼────────┼────────┼─────────┤
│ 四 │承裝上開藥錠所用│壹個 │台北地檢署98年度綠│
│ │之夾鏈袋 │ │保管字第0974號編號│
│ │ │ │2 │
├──┼────────┼────────┼─────────┤
│ 五 │第三級毒品愷他命│壹袋（驗餘淨重 │台北地檢署98年度綠│
│ │ │98.43 公克、驗前│保管字第0974號編號│
│ │ │純質淨重約81.18 │1 │
│ │ │公克） │ │
├──┼────────┼────────┼─────────┤
│ 六 │承裝上開第三級毒│壹個 │台北地檢署98年度綠│
│ │品愷他命所用之夾│ │保管字第0974號編號│
│ │鏈袋 │ │1 │
├──┼────────┼────────┼─────────┤
│ 七 │SONY ERICSSON 手│壹支 │第一審卷第65頁反面│
│ │機（含0000000000│ │ │
│ │號SIM 卡） │ │ │
├──┼────────┼────────┼─────────┤
│ 八 │0000000000手機 │壹支 │未扣案（不沒收） │
│ │（含SIM 卡） │ │ │
├──┼────────┼────────┼─────────┤
│ 九 │0000000000手機 │壹支 │未扣案（不沒收） │
│ │（含SIM 卡） │ │ │
└──┴────────┴────────┴─────────┘