，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。查證人鍾國 楨、秦昌嶽係本案承辦警員與被告李宥增並無恩怨，應無故 意陷害被告李宥增於罪且令自己擔負誣告重責之理，其等係 就所承辦業務，說明事實經過，主要之基本事實陳述已屬一 致，縱細節有部分不一致，或受記憶淡忘之影響，或係取締 現場情況混亂緊急之故，尚難因其等之證詞稍有不符，即認 其等之證詞為不可信，是被告李宥增辯護人上開主張，尚難 憑採。
㈧證人吳東明於警詢時雖供稱其於上開時、地係向被告郭登昌 購買海洛因及安非他命等語（見99年度偵字第13503號卷第1 5頁），證人鍾國楨亦於偵查中陳稱吳東明於上開時、地係 以電話與被告郭登昌連繫購買海洛因及安非他命等語（見99 年度偵字第13503號卷第158頁─鍾國楨於偵查中之陳述雖不 具有證據能力，惟仍得憑以檢驗其餘積極證據之證明力）， 查本件被告郭登昌僅有分裝秤重海洛因欲轉售他人營利之情 形，已據被告李宥增於警詢時供明在卷（見99年度偵字第13 503號卷第20頁），核與卷附搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄 表所顯示之客觀事證相符（被告郭登昌當時所持有之海洛因 多達9包，並有其所有之葡萄糖、空分裝袋、小信封袋、電 子秤、塑膠鏟子等海洛因分裝工具），而斯時警方所查扣之 安非他命則僅有1小包（驗餘淨重0.1248公克），且扣得自 製安非他命吸食器1具（見99年度偵字第13503號卷第30至32 頁），足見證人吳東明、鍾國楨針對被告郭登昌尚有一併著 手販賣安非他命予吳東明未遂之陳述，應屬概略贅述之誤會 ，本院爰不採信彼等就此部分之贅述作為認定本案犯罪事實 之基礎。
㈨被告郭登昌之辯護人雖聲請傳喚證人吳東明出庭作證，惟證 人吳東明業經原審數次傳喚未到，且其於98年間即遭多案通 緝，迄未查獲，有本院被告全國通緝紀錄表在卷可憑，核屬 無從傳喚到庭，併此敘明。
㈩綜上所述，被告2人及其等辯護人上開所辯，均屬事後避重 就輕推諉卸責之詞，殊無可採。本案事證明確，被告2人上 開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪：
㈠毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，並已生效。本 案被告2人所為上開犯行之犯罪時間係在97年4月24日，據此 ，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用 行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較 。修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運
輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」經比較修正 前、後之規定，可知販賣第一級毒品罪之法定本刑，就罰金 刑部分由修正前之得併科新臺幣1千萬元以下罰金，提高為 得併科新臺幣2千萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制 條例第4條第1項之規定有利於被告2人，是依刑法第2條第1 項前段規定，本件應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1 項規定論處。
㈡查海洛因係毒品危害防制條第2條第1項第1款所規定之第一 級毒品，是核被告郭登昌所為，係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，被告李宥 增係犯刑法第30條第1項、修正前毒品危害防制條例第4條第 6項、第1項之幫助販賣第一級毒品未遂罪。
㈢被告郭登昌有如犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形，有本 院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年以內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之 規定，論以累犯，並加重其刑，惟被告郭登昌所犯販賣第一 級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重 ，故僅就法定刑為罰金刑部分加重之；又被告郭登昌所犯係 屬未遂犯，被告李宥增所犯則屬幫助犯及未遂犯，本院衡酌 彼等犯罪情狀，認與既遂犯之情形尚屬有間，被告李宥增之 幫助情節亦與正犯有別，爰分別依刑法第25條第2項、第30 條第2項規定減輕其刑，其中被告郭登昌部分之法定罰金刑 ，並先加重後減輕之，被告李宥增部分則遞減輕之。四、原審認被告郭登昌、李宥增罪證明確，應予論罪科刑。爰引 修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第19條，刑 法第2條第1項前段、第11條前段、第25條、第30條第1項、 第2項、第47條第1項、第38條第1項第2款之規定，審酌被告 2人明知海洛因對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利， 竟漠視毒品之危害性，竟率為販賣毒品、幫助販賣毒品犯行 ，雖屬未遂，仍對社會治安造成潛在威脅，且有嚴重戕害他 人身心及擴大毒品危害範圍之虞，兼衡被告2人各自所參與 犯罪之行為態樣及程度，被告2人犯後均飾詞否認犯行，毫 無悔意，犯罪後之態度非佳，及其等犯罪之動機、目的、犯 罪次數、手段等一切情狀，分別量處被告郭登昌有期徒刑15 年2月；被告李宥增有期徒刑7年8月。並說明查扣之0000000 000號行動電話1支（含SIM卡1枚），業經臺灣板橋地方法院 檢察署檢察官於另案執行時發還予被告郭登昌領回，目前置
於其住處內，尚未滅失等節，業據被告郭登昌於原審法院另 案審理時供明在卷，並有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官扣 押（沒收）物品處分命令影本1份在卷可稽（見原審另案98 年度訴字第348號卷㈡第62、63、130頁反面），又上開行動 電話係被告郭登昌所有（價值約新臺幣4,000元），供被告 郭登昌實施上開販賣第一級毒品海洛因未遂行為所用之物， 依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額。另查扣之第一級毒品海洛 因9包（驗餘淨重1.1970公克）、葡萄糖2包、空分裝袋82只 、小信封袋40只、電子秤2臺、塑膠鏟子1支等物，雖經認定 係被告郭登昌所有供其販賣海洛因所預備之物，惟該等物品 業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於另案執行時予以沒收 銷燬或廢棄，均已滅失不復存在，有該署檢察官扣押（沒收 ）物品處分命令影本1份在卷可稽（見原審另案98年度訴字 第348號卷㈡第62、63頁），爰不予宣告沒收銷燬或沒收。 經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告郭登昌、 李宥增仍執前詞上訴，就原審業已詳為說明之被告李宥增警 詢、證人吳東明警詢之證據能力、本案是否係陷害教唆及證 人鍾國楨、秦昌嶽2人之證詞可信度重為爭執，核無理由， 理由業如前述，其等之上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳鴻章
法 官 宋松璟
法 官 蘇素娥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 戴伯勳
中 華 民 國 101 年 7 月 19 日