島常行雖知此種行為構成犯罪，但因無其他賺錢方法，始鋌 而走險，是被告田島常行之前揭自白，內容極為具體、詳盡 ，且其於98年10月19日經法官告知縱使係意圖販賣而持有毒 品，仍然構成犯罪後，於同年12月19日偵查中依然供稱：伊 係意圖轉賣而購入附表一所示之第二級毒品甲基安非他命等 語，堪認被告所為上開不利於己之陳述，確係出於自由意志 。
⑵依行政院衛生署管制藥品管理局95年11月30日管檢字第0950 0131 59號、97年11月3日管檢字第0970010896號函之記載： 「依據Clarke's Isolation and Identification of Drugs 第三版記述：甲基安非他命（鹽酸鹽）每日口服劑量為2.5 至2.5毫克；最低致死劑量約為1公克」、「另依Inter- national Programme on Chemical記載，甲基安非他命最好 儲存於室溫攝氏15至30度之緊密閉光容器中，以防止品質之 降低」。又被告田島常行透過被告臧天寶之介紹而向綽號「 黑雞」之男子所購入之第二級毒品甲基安非他命，除在被告 田島常行位於臺北市○○區○○街79號7樓之6租屋處扣得如 附表一編號1所示的23包第二級毒品甲基安非他命外，尚包 括在被告臧天寶位於臺北縣中和市○○路165號6樓之3租屋 處查獲如附表一編號2至編號3所示之第二級毒品甲基安非他 命2包等情，則據被告田島常行供稱：「在臧天寶住處查獲 的2小包安非他命是由你向黑雞購買的(甲基)安非他命的一 小部分，是否如此？）答：是」等語明確（見原審卷㈤第 153頁）；而扣案如附表一編號1所示之第二級毒品甲基安非 他命23包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均含第 二級毒品甲基安非他命成分，純度高達92%，鑑驗前含包裝 塑膠袋及鋁箔包裝重為2094.47公克，扣除重約105.63公克 的包裝與因鑑定耗損的0.43公克甲基安非他命，驗餘淨重為 1988.41公克，另扣案如附表一編號2至編號3所示之第二級 毒品甲基安非他命2包，均送交通部民用航空局航空醫務中 心鑑驗結果，亦均含第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨 重各為0.514公克、0.043公克，驗後淨重則各為0.5138公克 、0.0427公克，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書、交通 部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書各1份附卷可佐（見 偵查卷第136頁至第137頁），是扣案如附表一所示之第二級 毒品甲基安非他命共25包，在送鑑驗前，扣除包裝重量後之 總淨重應為1990.397公克（計算式＝1988.41公克＋0.43公 克＋0.514公克＋0.043公克），則以被告田島常行每日施用 近1公克之劑量計算，扣案如附表一所示之第二級毒品甲基 安非他命，足夠其施用長達5年之久（計算式＝1990天÷365
天），縱依被告田島常行之辯護人所稱：被告田島常行係與 他人合資購買，被告田島常行僅能分得購入毒品的20%等語 （見原審卷㈣第15頁反面、第32頁），被告田島常行購入之 第二級毒品甲基安非他命，以每日施用1公克之劑量計算， 亦可供被告田島常行施用超過1年以上的期間（計算式：19 90天×20%＝398天）。再佐以被告田島常行1年往返日本與 臺灣之次數達10次之多，此亦據被告田島常行於原審法院聲 請停止羈押訊問時供承在卷（見原審98年度聲字第5619號卷 第28頁），而一次購買大量之第二級毒品甲基安非他命，存 有難以保存以及需尋覓地點藏放之問題，被告如為供自己施 用第二級毒品甲基安非他命，應無一次購入大量第二級毒品 甲基安非他命之必要。參以，被告田島常行於偵查中自承稱 ：其係因無其他賺錢途徑，始鋌而走險等語（見偵查卷第15 6頁），足認被告田島常行之經濟狀況非佳，若非意圖轉賣 ，絕無可能購入如此大量之第二級毒品甲基安非他命之理！ ⑶被告田島常行於原審法院審理時供稱：其向綽號「黑雞」購 入如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命，除基於檢查品 質之需而施用外，即未曾施用該批第二級毒品甲基安非他命 ，而其平常所施用第二級毒品甲基安非他命，係向綽號「黑 雞」以外之人購得，其將向綽號「黑雞」購入之第二級毒品 甲基安非他命之一部分即附表一編號2至編號3所示之2包第 二級毒品甲基安非他命，寄放在被告臧天寶租屋處，係為供 他人確認品質時使用等語（見原審卷㈤第152頁至第153 頁 ），顯示被告購入如附表一所示第二級毒品甲基安非他命之 目的，確非供自己在台灣停留期間施用，否則其既然已經購 入大量之第二級毒品甲基安非他命，如自己在台灣停留期間 有施用之需求，儘可取之於向綽號「黑雞」所購入之第二級 毒品甲基安非他命，何需另外購買？又何需保留部分之第二 級毒品甲基安非他命在被告臧天寶住處，以供日後他人試用 ？依被告田島常行前揭陳述內容，可知被告田島常行自己主 觀上對於其向綽號「黑雞」之男子購入之第二級毒品，與其 在台灣期間自己平常施用之第二級毒品，確有所區隔，因此 其雖曾施用向綽號「黑雞」之男子購入之第二級毒品甲基安 非他命，但此僅係基於試驗品質之目的，並非為滿足自身毒 癮而施用，其在台灣停留期間平常施用之第二級毒品來源， 並非向綽號「黑雞」之男子所購買。從而，被告田島常行於 偵查及原審法院羈押訊問時自白向綽號「黑雞」之男子購入 之第二級毒品，係基於轉賣牟利之目的等語，應為事實。至 於被告田島常行於偵查及原審法院訊問時雖曾供稱本案其所 購買之甲基安非他命係供其自己施用及販賣，其中所供稱購
得之第二級毒品係供自已施用部分，與被告田島常行於原審 法院審理時供稱：其平常所施用第二級毒品甲基安非他命， 係向綽號「黑雞」以外之人購得等語，似有矛盾。惟本案購 買毒品之共犯，尚有日本國籍之不詳姓名成年男子，被告田 島常行尚未將本案毒品送回日本之前，未拿取扣案如附表一 所示毒品自行施用，而其於在台灣停留期間所需之毒品另行 取得，可避免共犯間之糾紛，尚屬合理，至於本案毒品送回 日本後，被告田島常行是否取之供自行施用，則屬他問，並 不影響被告田島常行係基於轉賣牟利之目的而購入本案第二 級毒品甲基安非他命之認定，附此敘明。
⑷依被告田島常行所持如附表二編號1所示門號000000000000 之手機與持000000000000門號之日本國籍男子所為如附表五 編號1之對話內容，該日本國籍男子向被告田島常行表示： 「想要便宜的東西」，被告田島常行則回應：「有啊」，該 日本國籍男子接著提及「錢」的問題，顯示無法進行交易在 於資金問題，該日本國籍男子並表示：「不要碰比較好。東 京那邊有15根在賣的，價格沒漲」等語，顯示因目前價格並 未上漲，因此要求被告田島常行暫緩，堪認被告田島常行入 境臺灣確係為日後轉賣某種物品而作準備，再依被告田島常 行持附表二編號2所示之0000000000手機與持000000000000 門號之日本國籍男子所為如附表五編號2至編號3所示之對話 ，被告田島常行提及「買主是要買乾燥的」，並與該日本國 籍男子討論到「光澤」問題，復於99年10月7日即向綽號「 黑雞」購買第二級毒品甲基安非他命前2日，與該日本國籍 男子討論可被接受之購買價格，並參酌被告田島常行供稱： 其最近一次入境臺灣之目的，就是在於購買第二級毒品甲基 安非他命等語（見原審卷㈤第146頁），由此足認被告意圖 在日本轉賣之物品，即係其在臺灣向綽號「黑雞」之男子所 購入之第二級毒品甲基安非他。是被告田島常行於偵查及原 審法院羈押訊問所為之自白，核與事實相符，被告田島常行 與他人共同販入第二級毒品之犯行，即堪認定。 ⑸依通聯紀錄顯示，於附表五編號1所示之時間與被告田島常 行對話之日本國籍男子，與前述於98年10月12日、同年月13 日與被告田島常行通聯提及池田帶回之物品遭檢查亂七八糟 ，且討論將購入之第二級毒品甲基安非他命移轉他處藏匿之 日本國籍男子，均持用000000000000之手機而為同一人，堪 認被告田島常行係於98年7月間至同年10月間之某日，與不 詳姓名之日本國籍男子共同基於營利之意圖，推由被告田島 常行入境臺灣與被告臧天寶接觸，透過被告臧天寶之介紹向 綽號「黑雞」之男子購入附表一所示之第二級毒品甲基安非
他命。
㈤被告臧天寶受被告田島常行委託代為尋找第二級毒品甲基安 非他命之賣主，被告臧天寶負責聯繫並擔任日文翻譯，全程 陪同被告田島常行取得如附表一所示第二級毒品，迨被告田 島常行與被告臧天寶自真實姓名年籍不詳綽號「黑雞」之成 年男子販入重約2公斤之第二級毒品甲基安非他命後，被告 臧天寶並自被告田島常行處取得日幣10萬元報酬，已如前述 。被告臧天寶初始即為被告田島常行介紹第二級毒品甲基安 非他命之賣主「黑雞」，負責聯繫，為不諳中文之被告田島 常行翻譯，全程參與本案第二級毒品甲基安非他命買賣之過 程，已有販賣第二級毒品甲基安非他命的行為分擔。雖被告 臧天寶辯稱：其並未販賣或幫助販賣第二級毒品甲基安非他 命，亦不清楚被告田島常行向綽號「黑雞」之男子購買如附 表一所示之第二級毒品甲基安非他命目的，係供自己施用或 要帶回日本云云（見原審卷㈢第36頁反面）。惟扣案如附表 一所示之第二級毒品甲基安非他命共25包，在送鑑驗前，扣 除包裝重量後之總淨重應為1990.397公克（計算式＝1988. 41公克＋0.43公克＋0.514公克＋0.043公克），已如前述， 若以被告田島常行每日施用近1公克之劑量計算，上開第二 級毒品甲基安非他命，足夠其施用長達5年之久（計算式＝ 199 0天÷365天），且一次購買大量之第二級毒品甲基安非 他命，存有難以保存以及需尋覓地點藏放之問題，被告田島 常行如為供自己施用第二級毒品甲基安非他命，應無一次購 入如此大量第二級毒品甲基安非他命之必要。此外，被告田 島常行於原審法院審理時供稱：其平常所施用第二級毒品甲 基安非他命，係向綽號「黑雞」以外之人購得，其將向綽號 「黑雞」購入之第二級毒品甲基安非他命之一部分即附表一 編號2至編號3所示之2包第二級毒品甲基安非他命，寄放在 被告臧天寶租屋處，係為供他人確認品質時使用等語（見原 審卷㈤第152頁至第153頁），是被告田島常行購入如附表一 所示第二級毒品甲基安非他命之目的，確非供自己停留台灣 期間施用，其並保留部分第二級毒品甲基安非他命在被告臧 天寶住處，以供日後他人試用。警方於被告臧天寶租屋處搜 得附表一編號2至編號3所示之2包第二級毒品甲基安非他命 ，既係被告田島常行將購自「黑雞」之第二級毒品甲基安非 他命提供部分予被告臧天寶以供日後他人試用，被告臧天寶 對於被告田島常行向「黑雞」購入大量第二級毒品甲基安非 他命並非意在自行施用，而係用以販賣，確屬知情，否則何 有所謂「供日後他人試用」之必要。被告臧天寶明知被告田 島常行意在販賣第二級毒品甲基安非他命，仍受其委託代為
尋找第二級毒品甲基安非他命之賣主，負責與賣主「黑雞」 並全程參與毒品交易之過程，擔任被告田島常行之翻譯，且 於事成之後自被告田島常行處取得仲介報酬日幣10萬元之事 實，已堪認定，被告臧天寶辯稱其並無共同參與販賣第二級 毒品甲基安非他命云云，不足採信。
㈥被告臧天寶之辯護人主張調閱0000000000手機之登記及通聯 紀錄，並將所得資料與被告臧天寶所陳報「黑雞」之相關資 料(真實姓名呂財源、身分證字號Ｚ000000000等)，移送台 灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防總局南部 地區巡防局積極偵辦，惟法院為審判機關，不負責緝毒工作 ，依本案卷證亦無呂財源涉有販賣第二級毒品之積極證據， 被告臧天寶辯護人所請自難認為合理。此外，被告臧天寶於 100年12月9日提出刑事補充上訴理由續狀，主張其為協助偵 查機關查獲呂財源，以身犯險，於100年10月9日約4、5時許 ，拍得「呂財源」自天津街56號金年華三溫暖門口出現，並 騎乘機車離去等情，惟姑不論上開照片中之男子是否係被告 臧天寶指稱之「呂財源」，該名男子僅係出現於某三溫暖門 口，並無任何販賣毒品之行為或情狀，被告臧天寶要求本院 調其口卡，移送檢警偵查，亦難准許。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告田島常行、臧天寶前揭販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，應予依法論科 。
二、論罪：
㈠按「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構 成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一 於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂」、「販賣毒品罪 ，不以販入後復行賣出為構成要件，祇須行為人以營利為目 的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成；故販 入毒品而構成販賣毒品罪，必須行為人於販入之初即有販賣 營利之意圖，始足當之」，最高法院25年非字第123 號判例 、95年度台上字第5014號判決可資參照。查被告田島常行向 綽號「黑雞」之男子販入如附表一所示之第二級毒品甲基安 非他命，係意圖運輸至日本轉售牟利，業已認定如前，雖被 告販入後尚未販出，惟參照前揭說明，仍屬販賣第二級毒品 既遂，是核被告田島常行所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其 所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他 人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件
之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪， 其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又刑 法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要 件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與 者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘 以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與， 縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯， 又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直 接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之 行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實 施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬 共同正犯（最高法院25年上字第2253號、27年上字第1333號 判例意旨參照）。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目 的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完 成，故交付商品與價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱 以幫助他人犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、支付貨 款之販入要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院 84 年度臺上字第5647號、92年度臺上字第2141號判決、95 年度臺上字第2913號判決意旨參照）。被告臧天寶居間聯繫 ，使被告田島常行與綽號「黑雞」之男子間販入第二級毒品 之交易得以完成，其雖非上開買賣第二級毒品之交易當事人 ，然而其所參與之行為已構成犯罪事實之一部，包含將買賣 價金由日幣兌換成台幣，於交易本案第二級毒品海洛因時全 程在場，擔任被告田島常行之翻譯，並於被告田島常行販入 系爭第二級毒品後，收受被告田島常行所交付之日幣10萬元 ，嗣並於被告臧天寶住處查獲被告田島常行販入之部分第二 級毒品甲基安非他命，被告臧天寶已分擔實施販賣第二級毒 品之部分行為，縱其係以幫助被告田島常行之意思而參與， 依上揭實務見解，仍屬共同正犯。被告臧天寶於原審法院審 理時雖表示：不清楚被告田島常行向綽號「黑雞」之男子購 買如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命目的，係供自己 施用或要帶回日本云云（見原審卷㈢第36頁反面）。惟上開 所辯，不足採信，已如前述，被告臧天寶明知被告田島常行 意在販賣第二級毒品甲基安非他命，仍受其委託代為尋找第 二級毒品甲基安非他命之賣主，並全程參與第二級毒品交易 之過程，於事成之後自被告田島常行處取得日幣10萬元，核 其所為，應係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品之罪。
㈢被告田島常行、臧天寶持有第二級毒品之低度行為，應為販 入第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告田島常行、臧天寶，先後2次向綽號「黑雞」之男子購 入各重約1公斤之第二級毒品甲基安非他命，係基於意圖營 利而販入第二級毒品之單一目的所為之數個舉動，其侵害之 法益同一，且數行為係在密切接近之時間，並在同一地點實 施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動 之接續施行，應屬接續犯，而為包括之一罪。
㈤被告田島常行就意圖營利而販入第二級毒品之犯行，與日本 國籍之不詳姓名成年男子及被告臧天寶間，具有犯意聯絡與 行為分擔，應論以共同正犯。
㈥毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行 為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查 緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各 有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動 、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。 （最高法院100年度台上字第698號判決意旨參照）。被告田 島常行、臧天寶於偵查中及本院調查審理時，均對被告田島 常行委託被告臧天寶代為尋找第二級毒品甲基安非他命之賣 主，嗣被告臧天寶覓得真實姓名年籍不詳綽號「黑雞」之成 年男子完成販入重約2公斤之第二級毒品甲基安非他命等情 均自白不諱，雖其等對於上開行為法律上應論以何罪，有不 同主張，然其等就販入第二級毒品約2公斤之事實，已屬自 白，並達成使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝之效 ，核屬毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者」，均應依該條項規定減輕其刑 。
㈦又綽號「黑雞」之男子，早在被告臧天寶於98年10月19日為 警查獲之前，即經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區 巡防局臺南第二機動查緝隊，經由監聽資料而鎖定，僅因迄 今仍未查獲綽號「黑雞」之男子等情，則經行政院海岸巡防 署海岸巡防總局南部地區巡防局99年10月18日函、100年1月 13日函檢附監聽譯文、通訊監察書各1份在卷可佐（見原審 卷㈢第30頁、原審卷㈣第61頁至第63頁），且本院再次函詢 台灣板橋地方法院檢察署查明是否曾因被告臧天寶之供述而 查獲毒品提供者即綽號「黑雞」之呂財源，該署亦以100年 11月23日板檢玉御98偵29033號函檢附行政院海岸巡防署海 岸巡防總局南部地區巡防局100年11月16日南縣機字第10000 16923號函表示並未查獲綽號「黑雞」或呂財源等人販賣毒 品等情，有上開函文附卷可憑(見本院卷第144頁、第145頁)
，是檢警機關並非因被告臧天寶之供述，而追查綽號「黑雞 」之男子，亦未因被告臧天寶於偵查中供出系爭毒品之來源 為綽號「黑雞」之男子，而查獲該綽號「黑雞」之男子之相 關違反毒品危害防制條例犯行，且被告臧天寶所提供之綽號 「黑雞」者(即呂財源)，除於82年間曾違反麻醉藥品管理條 例，經法院判處有期徒刑6月之外，迄今並無其他毒品案件 遭警查緝或偵辦有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是自無適 用毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑之餘地。 被告臧天寶之辯護人雖以行政院海岸巡防署海岸巡防總局南 部地區巡防局100年1月13日函檢附之監聽譯文，看不出監聽 譯文之對話與毒品有何關係，難認檢警機關係因該監聽譯文 而追查綽號「黑雞」之男子，且檢警機關忽略被告臧天寶提 供綽號「黑雞」之手機，疏於查緝，不能將此不利益歸屬被 告臧天寶為由，而過度限縮解釋，主張被告臧天寶仍有毒品 危害防制條例第17條第2項之適用。但檢警機關迄今仍未查 獲綽號「黑雞」之男子，與毒品危害防制條例第17條第2項 規定之要件不符，自無毒品危害防制條例第17條第2項之適 用。被告臧天寶之辯護人主張，與法律規定尚屬有違。再者 ，依行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局提供之 譯文，顯示被告臧天寶向綽號「黑雞」之男子表示：「我要 拿95塊，你懂我的意思吧」，綽號「黑雞」則回應：「電話 中我也不好意思說」等語，以此語意不明之對話，並表示在 電話中不方便講，客觀上本足以合理懷疑綽號「黑雞」之男 子有從事毒品交易，難認該譯文與毒品完全無關，而從該譯 文之記載綽號「黑雞」之男子所持手機門號為0000000000號 ，核與被告臧天寶於98年10月19日警詢時所提供之手機門號 相符（見偵查卷第26頁），是檢警機關早在被告臧天寶供出 綽號「黑雞」之男子之前，既已掌握綽號「黑雞」之男子所 持手機門號，仍然無法查緝綽號「黑雞」之男子到案，則被 告臧天寶提供檢警機關早已知悉之手機門號，對檢警機關之 查緝行為，尚難認有何助益，且查緝或破獲違反毒品危害防 制條例之案件，需要相當之證據或情資可佐，單以被告提供 之電話或其他資料，如無其他販賣毒之相關證據為佐，而無 法查獲其他正犯或共犯，自難認已符合毒品危害防制條例第 17 條第2項之規定，被告臧天寶之辯護人主張檢警機關未掌 握被告臧天寶提供之重要關鍵資訊，致未能查緝綽號「黑雞 」等語，顯屬推測，且未符毒品危害防制條例第17條第2項 規定之要件，尚無從為被告臧天寶有利之認定。另，被告臧 天寶之辯護人主張被告臧天寶提供足資辯認之特徵，進而確 認呂財源即為「黑雞」，即屬查獲前手，縱未經檢察官起訴
，抑或檢警輕易可查獲而未查獲，亦應有上開減刑規定之適 用，惟本院依被告臧天寶提供之資料調閱呂財源之全戶戶籍 謄本及手機登記資料(見本院卷第135頁、第138頁)，惟此僅 能推知確有呂財源其人，但無法認定呂財源即係販賣第二級 毒品之人，本案並無因被告臧天寶供出來源，而查獲共犯或 正犯，尚難擴張解釋只要被告提供情資，無論是否起訴或查 獲均可依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑。 ㈧被告田島常行、臧天寶在臺灣均無犯罪經法院判刑之紀錄， 此有本院被告前案紀錄表2份在卷可佐，雖被告田島常行於 偵查中曾供稱：其有販賣及施用安非他命之前科等語（見偵 查卷第60頁）被告川口雅史亦陳稱：田島常行在日本之前有 前科等語（見原審法院98年度聲羈字第705號卷第6頁），惟 其等所謂被告田島常行曾有販賣與施用毒品案件之前科，應 係指被告田島常行在日本法院受裁判者之情形，由於犯罪如 在外國法院受裁判者，並無適用累犯之規定，此觀刑法第49 條之規定自明，故被告田島常行自不因曾因犯罪在外國法院 受裁判而構成累犯，從而，被告田島常行與臧天寶均不構成 累犯，附此敘明。
三、撤銷原判決之理由：
原審判決認被告田島常行、臧天寶罪證明確，而分別就被告田 島常行論以販賣第二級毒品罪，就被告臧天寶論以幫助持有第 二級毒品純質淨重20公克以上之罪，固非無見，惟查： ㈠被告田島常行、臧天寶對於被告田島常行委託被告臧天寶代 為尋找第二級毒品甲基安非他命之賣主，嗣被告臧天寶覓得 真實姓名年籍不詳綽號「黑雞」之成年男子完成販入重約2 公斤之第二級毒品甲基安非他命之事實，於偵審中均自白不 諱，依毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者」之規定，均應減輕其刑，原審 判決未依法減刑，於法尚有未合。
㈡原審判決認被告臧天寶不知被告田島常行購毒之目的在販賣 或自行施用，而變更檢察官起訴之販賣第二級毒品罪之起訴 法條，論被告臧天寶以幫助持有第二級毒品純質淨重20公克 以上之罪。惟被告臧天寶雖起初係幫助被告田島常行介紹第 二級毒品之賣主，惟嗣後就被告田島常行之購毒行為全程參 與，為之翻譯，並收取報酬，其已有販入毒品之行為分擔， 應論以共同正犯，原審論以幫助持有第二級毒品純質淨重20 公克以上之罪，難謂允洽。
㈢如附表三之物亦係供本案犯罪所用之物，原審未並予宣告沒 收，尚有未洽。再者，被告臧天寶參與犯罪，自共犯即被告 田島常行取得報酬10萬日幣，屬其參與犯罪之個人所得，應
依毒品危害防制條例第19條第1項予以宣告沒收，並追徵其 價格，原審判決未並予宣告沒收及追徵其價格，亦有疏誤。 ㈣被告田島常行上訴主張原審量刑太重，其自白犯罪，應依毒 品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，為有理由， 自應就被告田島常行部分予以撤銷改判。另檢察官上訴主張 被告臧天寶仲介買賣第二級毒品之行為應構成幫助販賣第二 級毒品罪，被告臧天寶上訴亦主張其坦認犯罪，扣案毒品並 未賣出，應有刑法第59條酌減其刑之適用，並主張其無前科 ，請依刑法第74條宣告緩刑云云。經核：檢察官未慮及被告 臧天寶已全程參與被告田島常行販入第二級毒品之構成要件 行為，被告臧天寶自難僅論以幫助犯。而刑法第59條之酌量 減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情， 認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，被 告犯罪後坦承之態度，為法定刑內之量刑審酌事項，並非刑 法第59條酌量減輕事由，本案販入之第二級毒品甲基安非他 命，重約2公斤，情節匪輕，被告臧天寶犯罪之情狀，並無 在客觀上足以引起一般同情，請求依刑法第59條酌減其刑， 並無理由。又被告臧天寶之宣告刑並非有期徒刑2年以下之 輕罪(詳如主文及後述理由)，與刑法第74條緩刑之要件不符 ，其上訴請求為緩刑之諭知，亦無理由。綜上，就被告田島 常行部分其上訴為有理由，就被告臧天寶部分檢察官及被告 臧天寶之上訴均無理由，但原審判決就被告臧天寶部分有前 揭可議之處，亦應就被告臧天寶部分予以撤銷改判。四、科刑
㈠本院審酌被告田島常行自身有施用第二級毒品甲基安非他命 之惡習，此經被告田島常行供承在卷（見偵查卷第60頁、原 審卷㈤第152頁反面），其當知第二級毒品甲基安非他命， 對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠 ，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，我國政府 因而嚴令禁絕安非他命之流通，被告田島常行為成年人，且 四肢健全，具有工作能力，卻圖謀暴利，明知毒品之危害， 仍透過被告臧天寶之介紹，向綽號「黑雞」之男子購入如附 表一所示之大量第二級毒品甲基安非他命，準備運往日本， 夥同在日本之人士共同轉售牟利，其購入之第二級毒品甲基 安非他命，不僅純度極高，且數量龐大，一旦流入市面，將 嚴重戕害他人身體健康，助長毒品氾濫，並進而衍生其他刑 事犯罪之潛在危險，影響社會治安甚鉅，而被告臧天寶明知 被告田島常行購入第二級毒品甲基安非他命之數量多達2 公 斤，該等毒品一但流出，將會對他人造成莫大之危害與威脅 ，竟仍於被告田島常行進入台灣購毒後，接受其委託，代為
尋覓賣主，並全程參與購毒過程、為被告田島常行翻譯而販 入如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命，且收受被告田 島常行給付之報酬10萬日幣，嗣並於其住處查獲如附表一編 號2、編號3之第二級毒品安非他命，若無被告臧天寶明之穿 針引線，全程參與，被告田島常行之販入毒品以供販賣圖利 之行為，無從達成，被告田島常行、臧天寶之犯罪情節，均 屬嚴重，不宜輕縱，惟念及被告田島常行、臧天寶於偵查及 本院審理中均坦承上情不諱，而其等所購入之第二級毒品甲 基安非他命，經檢警機關及時查獲未流入市面，未進一步造 成我國或日本國民健康之危害，及其等之素行、犯後態度等 一切情形，爰分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告 田島常行為日本人，其受本件有期徒刑以上刑之宣告，爰依 刑法第95條之規定於刑之執行完畢或赦免後，予以驅逐出境 。
㈡扣案如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命，均係被告田 島常行向綽號「黑雞」之男子所購入之第二級毒品甲基安非 他命，已據被告田島常行供承在卷（見原審卷㈤第153頁） ，而包裝袋與其上殘留之毒品，均難以分析剝離，俱應依毒 品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否 ，併宣告沒收銷燬之，至於送鑑耗損之甲基安非他命晶體， 既均已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要
㈢扣案如附表二所示之物，均為被告田島常行所有，其中附表 二編號1至編號2所示之手機（均含SIM卡各1張），係供被告 田島常行與日本國籍男子、臧天寶聯繫購買第二級毒品甲基 安非他命所有，此據被告田島常行、臧天寶分別陳稱在卷（ 見警卷第14頁至第15頁、偵查卷第61頁、偵查卷第26頁）， 並有監聽譯文1份在卷可佐（見原審卷㈤第2頁至第115頁） ；附表二編號3至5所示之封口機、電子秤、包裝袋則係供被 告田島常行將購入之第二級毒品甲基安非他命藏放在茶葉、 鳳梨酥與羊羹等包裝內所用，附表二編號6至編號7所示之蔗 糖與食鹽，則均係供被告田島常行用以試驗攜帶出關，是否 會遭海關稽查所用，附表二編號8所示之黑色旅行袋，則係 被告田島常行擔心遭檢警機關查緝而委由不知情之被告臧天 寶藏放時，用以裝放所購入之第二級毒品甲基安非他命所用 ，則據被告田島常行供承在卷（見警卷第9頁、原審卷㈢第 36頁反面、第133頁反面、原審卷㈤第153頁反面），並有搜 索照片18張附卷可稽，足認附表二所示之物，均為供本件販 賣第二級毒品甲基安非他命所用，爰均依毒品危害防制條例 第19條第1項規定，併予宣告沒收。
㈣扣案如附表三所示之手機1支（含SIM卡1張），為被告臧天
寶所有，且供被告臧天寶與綽號「黑雞」之男子、被告田島 常行聯繫使用，為被告田島常行與臧天寶向綽號「黑雞」之 男子購入如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命所用，亦 據被告臧天寶供承在卷（見偵查卷第26頁、原審卷㈤第156 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告 沒收。又犯罪所得之沒收，於共同正犯，採連帶沒收主義， 係因共同正犯之各行為人，就其等共同行為之全部結果，應 當共負責任之故，乃自外部關係作為立論基礎；至若於包含 內部關係時，各行為人之犯罪所得，此屬參與犯罪之個人所 得，尚無對於其餘共犯諭知連帶沒收餘地(最高法院100年台 上字第4910號判決意旨參照)。本案被告臧天寶因參與被告 田島常行販賣第二級毒品之犯行，而收受被告田島常行日幣 10萬元充作報酬一節，經被告臧天寶供承在卷（見偵查卷第 25頁、第70頁），上開日幣10萬元，係被告臧天寶參與犯罪 之個人所得，爰依毒品危害防制條例第19條第1項予以宣告 沒收，又日幣10萬元，非屬我國現行貨幣，屬金錢以外之其 他財物，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價格，惟依上 開判決意旨，尚無對於被告田島常行主文項下諭知連帶沒收 餘地，附此敘明。
㈤扣案如附表四編號1所示之吸食器1組，雖為被告田島常行所 有，但因吸食器客觀上顯係供施用毒品所用，難認與被告田 島常行販賣第二級毒品犯罪之間，具有直接關連，另扣案如 附表四編號2所示之租賃契約書，僅係用以證明被告田島常 行確有向他人承租臺北市○○區○○街79號7樓之6之證明， 與被告田島常行販賣第二級毒品犯罪之間，亦無直接關連， 依法自均不得於本案中併予宣告沒收。另扣案如附表四編號 3 所示之手機5支，均為被告川口雅史所有，因無證據顯示 被告川口雅史就本件販賣第二級毒品之犯行，與被告田島常 行之間，具有犯意聯絡與行為分擔（詳如後述），自亦不得 於本案中併予宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分(即檢察官對被告川口雅史上訴駁回之部分)一、公訴意旨另以：被告川口雅史為日本國籍，且屬日本稻川會 成員，因甲基安非他命在日本售價昂貴，竟與被告田島常行 共同基於以營利目的而販入之販售犯意聯絡，確定被告田島 常行已購得2 公斤第二級毒品甲基安非他命後，於98年10月 15 日 從日本入境臺灣，臧天寶則於同年10月16日或同年月 17日將裝有附表一編號1 所示第二級毒品甲基安非他命之黑 色旅行袋交還被告田島常行與川口雅史，被告田島常行預定 搭乘同年10月19日下午2 時班機返回日本，被告川口雅史則 預定搭乘同年10月20日13時班機，並攜帶裝有附表一編號1
所示第二級毒品甲基安非他命之黑色旅行袋返回日本，俾與 被告田島常行販售他人，因認被告川口雅史亦涉犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、同法第301 條第1 項分別定有明文。次按，共 同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部 分人實施犯罪行為之共謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行 為之分擔為要件，最高法院96年度臺上字第2794號判決參照 。是行為人對於他人所實施之犯罪行為，除就犯罪之實行， 事先與該他人謀議，而成立共謀之共同正犯外，應參與分擔 犯罪構成要件之一部，且彼此間有犯意之聯絡為限，始成立 共同正犯。
三、本件公訴人認被告川口雅史涉犯上開販賣第二級毒品罪嫌， 無非以被告川口雅史之供述，證人即被告田島常行、臧天寶 之供述，以及搜索照片18張、毒品鑑定書2 份、通訊監察譯 文1 份、附表一至附表四所示扣案物品為其主要論據。四、訊據被告川口雅史固不否認曾於98年10月15日入境臺灣，以 及此次之前曾受被告田島常行委託攜帶物品返回日本等事實 ，惟堅詞否認有何共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：被告