竟仍借貸後購入如此大量之第三級毒品愷他命，不僅已逾其 施用之數量且逾其財務負荷能力。況且，本件周信志為警查 獲當時，亦查獲其持有如附表一編號1 所示之第三級毒品愷 他命，數量乃多達總淨重234.6224公克，該毒品數量已足供 周信志施用相當時間，又何需借貸金錢後再大量購入如附表 一編號2 所示之第三級毒品愷他命？倘非周信志為圖牟利， 當無花費高達29萬元購入一次購入多達淨重998.6476公克之 第三級毒品愷他命，若非將本求利，當無甘冒風險一次購入 數量龐大價值不菲之第三級毒品愷他命之理，足認周信志購 入上開數量龐大之第三級毒品愷他命，當係意圖營利供販賣 之用而販入之事實，甚為灼然。
3.按以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，為 正犯而非從犯。刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於 正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成 犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院46年 度台非字第17號、49年度台上字第77號判例意旨參照）。又 販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以 營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經 完成，已說明如前。查被告呂檸琪於警詢及偵訊乃供承被告 周信志向其借款共29萬元係為購毒之用，亦如前述，其於偵 查中及本院審理時坦承其知悉周信志要購買愷他命，仍再貸 予被告周信志9 萬元，周信志用29萬元購買大量愷他命是要 販賣等語（見偵7524卷第117頁、本院卷158頁反面）無訛。 又參諸本件被告呂檸琪於貸予周信志販入毒品資金後，尚駕 車搭載周信志一起前往格調檳榔攤二樓購毒，且周信志購得 毒品後，竟放置於被告呂檸琪之手提包內，被告呂檸琪顯非 單純借款予周信志，種種舉止甚至連販賣愷他命之被告詹青 松亦認為被告呂檸琪乃購買本件愷他命之人（見原審卷㈠第 17頁反面）。是揆諸前開說明，被告呂檸琪知悉周信志借貸 金錢欲購毒後販賣之，猶貸予金錢，並駕駛上開自用小客車 搭載周信志至上址格調檳榔攤販入如附表一編號2 所示之第 三級毒品愷他命，並收受持有販入之愷他命，乃就構成販賣 毒品罪之犯罪事實之一部，已參與實施，當屬共同正犯。被 告呂檸琪以其為幫助犯置辯，委無足取。
⒋綜上所述，被告呂檸琪如共同販賣第三級毒品犯行，事證明 確，堪以認定，應依法論科。
參、論罪：
按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所規定之第 三級毒品。又毒品危害防制條例第4 條所規定之販賣毒品罪 ，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將
毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。而其行為態 樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中 販入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成，縱尚未賣出，仍 應成立販賣毒品既遂罪；但在販入後復行賣出之場合，行為 人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續 實行，仍祇成立一個販賣既遂罪。被告詹青松及莊翎暄共同 販入第三級毒品愷他命，再賣出部分如如附表一編號2 之第 三級毒品愷他命並轉取價差，乃成立一個販賣既遂罪；被告 呂檸琪及同案被告周信志共同一次大量販入如附表一編號2 所示之第三級毒品愷他命，顯非單純供已施用，而係基於營 利之意圖而販入，業如前述，縱未及賣出，仍應論以毒品危 害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪。核被告詹 青松、莊翎暄、呂檸琪所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告詹青松、莊翎暄、呂檸 琪為販賣而持有純質淨重逾二十公克以上愷他命之低度行為 ，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告詹青松 與莊翎暄間，就渠等上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均 為共同正犯。被告呂檸琪固以幫助周信志販賣第三級毒品之 犯意為之，然參與販賣第三級毒品構成要件之行為，仍為正 犯，而與周信志均為共同正犯。至公訴意旨雖認被告呂檸琪 係涉犯上開罪名之幫助犯，尚有未合，惟其基本事實均相同 ，且所適用之法條，已由刑法第30條第1 項變更為同法第28 條，起訴法條應予變更（最高法院100 年度台上字第2722號 、99年度台上字第4094號判決要旨參照）。被告詹青松、莊 翎暄各有如犯罪事實欄所載論罪科刑及徒刑執行完畢之情形 ，有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告詹青松、莊翎暄於 受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類 犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 ，一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺 一不可。又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言， 故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用 ，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要， 縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符 ，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其 為自白（最高法院99年度台上字第7050號、99年度台上字第 6608號判決意旨參照）。查被告呂檸琪於偵查中及原審、本
院審理時，已就其知悉周信志借貸金錢欲購毒後販賣之，仍 貸予周信志現金，並駕駛上開自用小客車搭載被告周信志至 上址格調檳榔攤販入如附表一編號2 所示之第三級毒品愷他 命，且收受持有本件愷他命等販賣毒品罪之構成要件為肯定 之供述，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定，減輕其刑。至被告詹青松之辯護人雖以被告詹青松於 檢察官將卷證移送繫屬原審之前，已遞狀向檢察官自白，仍 屬偵查中自白，而有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其 刑之適用云云。然按檢察官偵查程序所指之偵查終結，係指 案件經檢察官為起訴或不起訴之處分，祇須對外表示即屬有 效，該起訴書或不起訴處分書之制作與否，係屬程式問題， 不影響終結偵查之效力(司法院32年院字第2550號解釋參照) 。亦即檢察官偵查程序之終結非專以製作起訴或不起訴書， 抑或以移送繫屬法院為認定之依據。查本件檢察官製作起訴 書日期為中華民國99年5月4日，並於同年月6 日對外公告， 有卷附臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第7525、7524號 起訴書，及本院調取同署檢察官書類送閱簿影本查明存卷可 稽（見本院卷第216頁）， 揆諸前開說明，本件偵查程序已 於99年5月6日因檢察官對外公示起訴處分而終結，觀諸被告 詹青松所提出之卷附自白狀所載日期為99年5 月11日，臺灣 桃園地方法院檢察署收文日為99年5 月11日（見原審卷㈠第 61頁），係在本件檢察官偵查終結（即99年5月6日）後，其 自白自非在偵查中所為，而無前開毒品為危害防制條例第17 條第2 項減輕其刑之適用，是被告詹青松之辯護人之前開辯 護，尚無可採。
肆、對原判決之審查及科刑之理由：
㈠原判決認被告詹青松、莊翎暄、呂檸琪上開犯行罪證明確， 予以論罪科刑，固非無見。惟查：①被告詹青松、莊翎暄係 與周信志聯絡買賣毒品愷他命後，由被告詹青松向綽號「阿 福」者販入二公斤多之愷他命，再出售如附表一編號二所示 愷他命予周信志，是被告詹青松、莊翎暄乃基於出售愷他命 予周信志之目的而販入愷他命，渠等向綽號「阿福」之人販 入愷他命，已屬販賣既遂行為，原審認被告詹青松、莊翎暄 購入時，並無營利意圖，尚有未合。②被告詹青松、莊翎暄 持有如附表一編號12所示愷他命，係為警查獲現場之毒品， 斯時距渠等販賣愷他命予周信志之時間仍屬密接，且被查獲 毒品數量非微，衡情顯與被告詹青松、莊翎暄販賣愷他命之 犯罪事實有關聯性，且屬違禁物，應予沒收，原審認與被告 詹青松、莊翎暄販賣毒品犯罪事實不具關連性，認事並非允 洽。③被告呂檸琪係基於幫助周信志販賣第三級毒品之意思
，而參與第三級毒品構成要件之行為，原審認被告呂檸琪與 周信志有共同販賣第三級毒品牟利之犯意聯絡，容有未洽。 ④被告呂檸琪持用門號0000000000號行動電話而與周信志互 相聯絡，乃商議金錢借貸之事，並非作為販賣第三級毒品之 用，原審予以諭知沒收，亦有未當。被告詹青松、莊翎暄、 呂檸琪各提起上訴，或稱業於偵查中自白而邀減刑之寬典， 或否認犯行，或認僅成立幫助犯各云云，均為無理由，然原 判決判決關於被告詹青松、莊翎暄、呂檸琪部分既有前揭可 議之處，自屬無可維持，自應由本院原判決關於上開部分予 以撤銷改判。
㈡科刑：
爰審酌被告詹青松、莊翎暄、呂檸琪販賣毒品愷他命，數量 非少，如未為警察機關及時查獲，流入市面勢將造成毒品氾 濫，對我國社會安寧秩序及國人身體健康之潛在危害至鉅， 被告詹青松、呂檸琪已坦承大部分犯行，尚有悔過之意，被 告莊翎暄雖於本件犯行中非居於主導地位，惟未見悔過之具 體表現，兼衡渠等各自素行、犯罪之動機、目的、手段、智 識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑， 以資懲儆。
㈢沒收：
⒈被告詹青松、莊翎暄部分：
①按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三 、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪， 則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用， 依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法 院99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案如附表一編 號12所示之第三級毒品愷他命（驗餘總淨重1390.93公克） ，乃警方查獲時當場扣得之毒品，為被告詹青松供承屬其所 有在卷（見原審卷㈡第119頁）， 上開毒品加計已販售予周 信志之毒品重量，核與被告詹青松供稱其向綽號「阿福」之 人販入二公斤多愷他命之重量大致吻合，顯與被告詹青松、 莊翎暄販賣愷他命之犯罪事實有關聯性，且屬違禁物，應予 沒收（至鑑驗用罄之愷他命，既已滅失，自無庸再予以宣告 沒收）。
②毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於 攜帶及運輸，其係供販賣、運輸、寄藏或持有毒品所用之物 ，至為顯然。如其外包裝應屬可與毒品析離者，自應依第19 條第1項規定諭知沒收，最高法院亦著有95年度臺上字第570 7 號判決意旨足佐，是本件扣案如附表一編號13所示包裝上
開愷他命之外包裝袋9只（合計重18.45公克）均具有防止毒 品裸露、潮濕並便於販賣所用之物，與扣案愷他命無不可析 離而無法個別宣告沒收之情事，為被告詹青松所有，且係被 告詹青松、莊翎暄供販賣第三級毒品愷他命犯行所用之物， 均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。 ③扣案如附表一編號11所示之行動電話機具一支（不含SIM卡 一枚），經被告詹青松供承屬其所有無訛（ 見原審卷㈡第 119頁反面），係供被告詹青松、莊翎暄共犯本件販賣第三 級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定宣告沒收。至上開行動電話機具內之SIM卡一枚，並 非被告詹青松所有，此據被告詹青松供述明確（ 見原審卷 ㈡第119頁反面），另無證據可認屬被告詹青松、莊翎暄所 有，自無從予以宣告沒收。
④扣案如附表二編號29所示之現金29萬元，為被告詹青松及莊 翎暄犯本件販賣第三級毒品犯罪所得之物，應予宣告沒收。 ⒉被告呂檸琪部分：
①扣案如附表一編號2 所示之第三級毒品愷他命（驗餘總淨重 998.0976公克），係共犯周信志販入之毒品，應依刑法第38 條第1項第1款之規定沒收之（至鑑驗用罄之愷他命，既已滅 失，自無庸再予以宣告沒收）。
②扣案如附表一編號4所示包裝上開愷他命之外包裝袋2只（總 重約11.1837公克）， 均具有防止毒品裸露、潮濕並便於販 賣所用之物，與扣案愷他命無不可析離而無法個別宣告沒收 之情事，為被告周信志所有，且係其與被告呂檸琪供販賣第 三級毒品愷他命犯行所用之物，均依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定沒收之。
③扣案如附表一編號5、6分屬被告呂檸琪及共犯周信志所有， 而於本件交易毒品時裝裹毒品交易之價金及毒品所用，此據 被告詹青松、呂檸琪及共同被告周信志供述無誤（見原審卷 ㈡第76頁、第120頁）， 且係供被告呂檸琪及周信志共犯本 件販賣第三級毒品犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例 第19條第1項之規定宣告沒收。
④扣案如附表一編號10所示之行動電話機具一支（含SIM 卡一 枚），乃共犯周信志供承屬其所有供聯繫毒品交易所用在卷 （見原審卷㈡第119頁反面）， 係供被告呂檸琪及周信志共 犯本件販賣第三級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項之規定宣告沒收。至上開行動電話機具內之 SIM 卡一枚，並非共犯周信志所有，此據共犯周信志供述明 確（見原審卷㈡第119頁反面）， 另無證據可認屬被告呂檸 琪或共犯周信志所有，自無從予以宣告沒收。
⒊扣案如附表一、二所示之物，除上開諭知沒收之物以外，其 餘之扣案物品均與被告詹青松、莊翎暄、呂檸琪等本件犯行 無關，自無從於本件予以宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第28條，第47第1項 、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 郭豫珍
法 官 何信慶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王泰元
中 華 民 國 100 年 9 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬───────────────┬──────────┐
│編號│物 品 名 稱 │數 量 │
├──┼───────────────┼──────────┤
│ 1 │第三級毒品愷他命 │12包（實際總淨重234.│
│ │ │6224公克，取樣1.5253│
│ │ │公克鑑定用罄，餘233.│
│ │ │0971公克） │
├──┼───────────────┼──────────┤
│ 2 │第三級毒品愷他命 │2包（驗前總淨重998. │
│ │ │6476公克，取樣0.55公│
│ │ │克鑑定用罄，餘998.09│
│ │ │76公克） │
├──┼───────────────┼──────────┤
│ 3 │包裝上開編號1第三級毒品愷他命 │12只 │
│ │之包裝塑膠袋（各重1.4078公克、│ │
│ │1.4315公克、0.2429公克、0.2601│ │
│ │公克、0.2674公克、0.2557 公克 │ │
│ │、0.2711公克、0.2600公克、 │ │
│ │0.2626公克、0.2652公克、0.2559│ │
│ │公克、0.2561公克） │ │
│ │ │ │
├──┼───────────────┼──────────┤
│ 4 │包裝上開編號2第三級毒品愷他命 │2只（總重約11.1837公│
│ │之包裝塑膠袋 │克） │
│ │ │ │
├──┼───────────────┼──────────┤
│ 5 │黑色GUCCI牌手提包 │1只 │
│ │ │ │
├──┼───────────────┼──────────┤
│ 6 │米色GUCCI牌手提包 │1只 │
│ │ │ │
├──┼───────────────┼──────────┤
│ 7 │飛雪涼原味特強口含碇鐵盒 │1只 │
│ │ │ │
├──┼───────────────┼──────────┤
│ 8 │統一冬蟲夏草雞精紙盒 │1只 │
│ │ │ │
├──┼───────────────┼──────────┤
│ 9 │NOKIA 廠牌（搭配門號0000000000│1支 │
│ │號）行動電話 │ │
├──┼───────────────┼──────────┤
│ 10 │NOKIA 廠牌（搭配門號0000000000│1支 │
│ │號）行動電話（不含SIM卡） │ │
├──┼───────────────┼──────────┤
│ 11 │AURA廠牌（搭配門號0000000000號│1支 │
│ │）行動電話（不含SIM卡） │ │
├──┼───────────────┼──────────┤
│ 12 │第三級毒品愷他命 │9包（驗前總淨重1481.│
│ │ │25公克，取樣0.32公克│
│ │ │鑑定用罄，餘1480.93 │
│ │ │公克） │
├──┼───────────────┼──────────┤
│ 13 │包裝上開編號12第三級毒品愷他命│9只（總重約18.45公克│
│ │之包裝塑膠袋 │） │
└──┴───────────────┴──────────┘
附表二
┌──┬──────────────────┬──────┐
│編號│物 品 名 稱 │數量 │
├──┼──────────────────┼──────┤
│ 1 │NOKIA 廠牌（含門號0000000000號SIM 卡│1支 │
│ │1 枚）行動電話 │ │
├──┼──────────────────┼──────┤
│ 2 │NOKIA 廠牌（含序號000000000000000 號│1支 │
│ │SIM 卡1 枚）行動電話 │ │
├──┼──────────────────┼──────┤
│ 3 │SHARP 廠牌（含門號0000000000號SIM 卡│1支 │
│ │1 枚）行動電話 │ │
├──┼──────────────────┼──────┤
│ 4 │NOKIA 廠牌（含門號0000000000號SIM 卡│1支 │
│ │1 枚）行動電話 │ │
├──┼──────────────────┼──────┤
│ 5 │Sony Ericsson 廠牌（含門號0000000000│1支 │
│ │號SIM 卡1 枚）行動電話 │ │
├──┼──────────────────┼──────┤
│ 6 │SAMSUNG 廠牌（含門號000000000 號SIM │1支 │
│ │卡1 枚）行動電話 │ │
├──┼──────────────────┼──────┤
│ 7 │0000000000號（SIM 卡序號： │1支 │
│ │000000000000000 號）不明廠牌黑色行動│ │
│ │電話 │ │
├──┼──────────────────┼──────┤
│ 8 │NOKIA廠牌銀色行動電話 │1支 │
├──┼──────────────────┼──────┤
│ 9 │NOKIA廠牌紅色行動電話 │1支 │
├──┼──────────────────┼──────┤
│ 10 │NOKIA廠牌藍色行動電話 │1支 │
├──┼──────────────────┼──────┤
│ 11 │SAMSUNG廠牌銀色行動電話 │1支 │
├──┼──────────────────┼──────┤
│ 12 │SIM 卡序號：0000000000000 號，Sony │1支 │
│ │Erisson 廠牌香檳色行動電話 │ │
├──┼──────────────────┼──────┤
│ 13 │SIM 卡序號：00000000000000009872 號 │1支 │
│ │，法拉利廠牌黑色行動電話 │ │
├──┼──────────────────┼──────┤
│ 14 │SIM 卡序號：000000000000-0號，NOKIA │1支 │
│ │廠牌黑色行動電話 │ │
├──┼──────────────────┼──────┤
│ 15 │SIM 卡序號：000000000000000 號， │1支 │
│ │NOKIA 廠牌藍色行動電話 │ │
├──┼──────────────────┼──────┤
│ 16 │SIM 卡序號：00000000000000號，APPLE │1支 │
│ │廠牌iPHONE黑色行動電話 │ │
├──┼──────────────────┼──────┤
│ 17 │分裝袋 │1 包（內含小│
│ │ │分裝袋43只）│
├──┼──────────────────┼──────┤
│ 18 │現金 │新臺幣21萬3,│
│ │ │600元 │
├──┼──────────────────┼──────┤
│ 19 │分裝袋 │4包 │
├──┼──────────────────┼──────┤
│ 20 │K盤 │2只 │
├──┼──────────────────┼──────┤
│ 21 │電子秤 │2個 │
├──┼──────────────────┼──────┤
│ 22 │NOKIA 廠牌行動電話（含SIM 卡1 枚） │2支 │
├──┼──────────────────┼──────┤
│ 23 │法拉利廠牌行動電話（含SIM卡1枚） │1支 │
├──┼──────────────────┼──────┤
│ 24 │Sony Ericsson 廠牌行動電話（含SIM 卡│1支 │
│ │1 枚） │ │
├──┼──────────────────┼──────┤
│ 25 │K煙 │1支 │
├──┼──────────────────┼──────┤
│ 26 │現金 │2萬1,200元 │
├──┼──────────────────┼──────┤
│ 27 │現金 │21萬3,600元 │
├──┼──────────────────┼───┬──┤
│ 28 │現金 │29萬元│合計│
├──┼──────────────────┼───┤共69│
│ 29 │現金 │40萬元│萬元│
└──┴──────────────────┴───┴──┘