毒品危害防制條例
臺灣高等法院(刑事),上訴字,96年度,4774號
TPHM,96,上訴,4774,20080424,1

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00與0000000000於94年6月23日21時59分20秒許通聯譯 文,問:是否你向阿志購買海洛因之譯文?)是,(譯 文阿志)繼剛才提示甲○○;(阿龍)是伊;伊向他買 過海洛因1萬2,000元;伊約(94年)5、6月間購買毒品 3次,(交易地點)大部分是約在宜蘭市路上,都是甲 ○○接電話,有時候甲○○會開車送貨,有時候騎機車 送貨云云(見偵查卷㈡第279-280頁)。 ⑵警方依臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官核發之94年度宜 檢東樂聲監字第101號、94年度宜檢東樂聲監續字第145 號附通訊監察書,對0000000000電話實施通訊監察,其 通訊監察譯文記載:「94年6月23日晚間9時59分20秒: (丙○○甲○○使用之0000000000,以下簡稱A)喂 。(胡宏隆:0000000000,以下簡稱B)我阿龍。(A) 我知道。(B)我打你電話,你怎麼沒回。(A)你哪有 打?(B)你拿1萬2來。(A)好啦。」(見發查字第 146號卷第296頁)。
⑶證人胡宏隆於警詢及在檢察官偵查中以證人之身分具結 所為供證,核與通訊監察譯文之記載相符;足認證人胡 宏隆於警詢及在檢察官偵查中所供,應屬實情,而可採 信。被告甲○○有接聽證人胡宏隆撥打之0000000000電 話以為聯絡,而販賣海洛因3次,前二次各1000元,最 後一次12000元予胡宏隆之犯行,已可認定。 ⑷證人陳建中、葉金州在檢察官偵查中以證人之身分具結 證稱:係撥打0000000000號手機向綽號「阿麻」之被告 丙○○購買第一級毒品海洛因,有如前述;被告丙○○ 在原日法院於96年5月22日審理中亦陳稱:附表二的部 分都是我在賣的,甲○○剛好在我那邊,我沒空他幫聽 電話(即0000000000號手機)等語(見原審卷㈡第47頁 );得見0000000000號手機平日係被告丙○○在使用, 僅是偶爾因被告丙○○沒空而甲○○在場時,方由甲○ ○接聽。參以:被告甲○○於檢察官偵查中亦陳稱:伊 於警詢時陳述自94年6月開始至7月,有幫丙○○送毒品 給人,丙○○則免費提供毒品給伊等話語均實在等語( 見偵查卷㈠第209頁)。則此部分販賣海洛因予胡宏隆 之行為,應係由被告丙○○甲○○基共同販賣海洛因 之犯意,推由甲○○接聽電話及交貨,亦可認定。 ㈢關於附表三被告丙○○乙○○共同販賣第一級毒品海洛因 部分:
被告丙○○矢口否認有為附表三之販賣第一級毒品海洛因犯 行,辯稱:林凱祥的部分沒有,黃志強伊不認識云云(見原



審卷㈡第47頁)。被告乙○○亦否認有共同販賣第一級毒品 海洛因,辯稱:係幫林凱祥及黃志強向丙○○購買毒品等語 (見原審卷㈡第172頁)。惟查:
⒈編號1部分:
⑴被告乙○○於檢察官偵查中供承:94年7月7日下午3時 44分16秒及94年7月18日晚間7時45分58秒的通聯是伊與 林凱祥的對話,伊去丙○○那邊拿毒品海洛因給林凱祥 ;譯文中「你那有嗎」是問有無海洛因;「原子筆」是 指注射針筒,「弄整角」是海洛因尚未磨成粉;是丙○ ○拿一些毒品要伊賣或要伊送,賣的錢再交給丙○○丙○○則提供海洛因給伊施用云云(見偵查卷㈡第78頁 )。又以證人之身分具結證稱:(問:從何時開始幫丙 ○○販賣毒品?)今年5、6月間跟他在一起,他都用毒 品海洛因給我吃,我因毒癮發作都會找他,我是幫他送 毒品海洛因及安非他命;丙○○我都叫他「麻哥」;我 7、8月被他打過好幾次,他都利用我送毒品、賣毒品等 語(見偵查卷㈡第79頁、第80頁)。
⑵證人林凱祥於檢察官偵查中以證人之身分具結證稱:從 94年6月起向乙○○買海洛因約5、6次,有時後會到乙 ○○頭城鎮○○路住處,有時後在乙○○住處附近的二 城國小,伊都打乙○○0000000000號、000000000 0號 行動電話與乙○○聯絡,乙○○的毒品是向「阿麻」拿 的,他替「阿麻」送海洛因,「阿麻」就是照片中的丙 ○○,94年7月7日下午3時44分16秒及94年7月18日晚間 7時45分58秒的通聯是伊向乙○○購買毒品的對話,譯 文中「你那有嗎」是問有無海洛因、「原子筆」是指注 射針筒、「弄整角」是海洛因尚未磨成粉,這樣濃度較 高云云(見偵查卷㈡第2-4頁)。
⑶警方依臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官核發之94年度宜 檢東樂聲監字第101號、94年度宜檢東樂聲監續字第145 號附通訊監察書,對0000000000電話實施通訊監察,其 通訊監察譯文記載:
①「94年7月7日15時44分16秒:…(林凱祥:00000000 00,以下簡稱B)你人在那裡?(乙○○:000000000 0,以下簡稱A)我人現在在我朋友這裡(B )你那有 嗎?(A)有啊。(B)現有嗎?(A)ㄟ啊(B)你人 在那裡啦?(A)我人現在在我朋友這裡啊。(B)在 哪裡?頭城?(A)白石腳。(B)你在白石腳。(A )不然看你等一下要去那裡,我去找你。(B)你現 在…你那有原子筆嗎?(A)有啊。(B)你要在哪等



我。(A)你看你等一下要到那裡,我到那邊再打電 話給你。(B)看你要去那裡,我都無所謂。(A)我 等一下要過去頭城…」。
②「94年7月18日晚間7時45分58秒:…(林凱祥:0000 000000 ,以下簡稱B)我保證啦,到時候說不定。我 告訴你,你這次真的要弄整角的給我。(乙○○: 0000000000,以下簡稱A)啊…(B)要弄整角的給我 喔。(A)ㄟ。(B)要弄多一點喔。(A)好、好。 (B)真的喔,原子筆1支給我。(A)好、好。(B )真的整角的喔,我要整角的,沒有整角的我不要喔 。(A)好。(B)我待會兒過去。」(以上見偵查卷 ㈡第6-9頁)
⑷證人林凱祥在檢察官偵查中以證人之身分具結所為供證 ,核與被告乙○○於檢察官偵查中所供,及通訊監察譯 文之記載相符;足認證人林凱祥在檢察官偵查中所供, 應屬實情,而可採信。
⑸證人林凱祥在原審進行交互詰問時雖翻異前詞改稱:偵 訊時正在退藥,所以沒有提到合資的事,實際上是與乙 ○○共同出資購買毒品云云(見原審卷㈡第53頁)。然 再查:
①證人林凱祥於檢察官偵訊時已詳確陳明:該時沒有毒 癮發作,意識清楚等語(見偵查卷㈡第2頁);且其 陳述綦詳並對通訊監察譯文內容之暗語解釋清楚,毫 無意識不清,難以陳述之情形。
②參以,觀諸上揭通訊監察譯文內容,證人林凱祥與被 告乙○○2人全未提及出資比例,且證人林凱祥係詢 問被告乙○○那有無海洛因,而未有委託向他人拿取 之意思,主觀認知上顯係以乙○○為出賣人。
③是證人林凱祥在原審翻異前詞所為上揭供述,顯係事 後迴護被告之詞,不可採信。
⑹是被告乙○○之所辯,亦不足採;被告乙○○有販毒換 取施用毒品利益之主觀犯意,而參與送毒品之分工,其 犯行已臻明確。
⑺又查,被告乙○○於檢察官偵查中以證人之身分具結證 稱:(問:從何時開始幫丙○○販賣毒品?)今年5、6 月間跟他在一起,他都用毒品海洛因給我吃,我因毒癮 發作都會找他,我是幫他送毒品海洛因及安非他命;從 94年6到7月,都是丙○○開車載伊,1天約5、6次等語 (見偵查卷㈡第79頁、第80頁)。證人林凱祥亦證稱: 是乙○○丙○○送海洛因等語,已如前述。足證丙○



○指示乙○○運送毒品之販毒模式與上述甲○○部分雷 同,是丙○○基於與乙○○共同販賣海洛因之概括犯意 聯絡,而推由乙○○為交付毒品及收取價金,2 人均犯 行明確。
⒉編號2部分:
⑴證人黃志強於檢察官偵查中以證人之身分具結證稱:94 年6月開始向乙○○買海洛因,最後1次是94年8月20日 左右,伊向乙○○買了5 、6次,地點都是約在頭城的 媽祖廟,94年6月25日下午2時22 分5秒、29日凌晨0時8 分36秒、29日晚間9時56分30秒、30日晚間7時8分12秒 、7月1日晚間10時27分1秒、7月11日清晨6時51分46秒 、7月13日晚間8時2分0秒、7月15日下午3時21分11秒及 15日晚間6時52分21秒的通聯是伊向乙○○購買毒品的 內容,0000000000是乙○○的電話,譯文中的「阿強」 就是伊自己、「你那有嗎」是問有無海洛因、「啤酒」 是指海洛因、「酒精濃度」是問東西好不好、「鹼鹼」 是指海洛因、「糖果」是安非他命云云(見偵查卷㈡第 46-48頁)。
⑵警方依臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官核發之94年度宜 檢東樂聲監字第101號、94年度宜檢東樂聲監續字第145 號附通訊監察書,對0000000000、0000000000電話實施 通訊監察,其通訊監察譯文記載:
①「94年6月29日凌晨0時8分36秒:(黃志強:0000000 000,以下簡稱B)你那有嗎?(乙○○:0000000000 ,以下簡稱A)我?(B)你有去拿嗎?(A)看你有 要過來嗎?有要過來我有拿啊。(B)你有拿喔?(A )ㄟ呀。(B)啊我現在拿,多久才有?你甘擱要過 去拿?(A)免啦!(B)我等一下打給你好了。(A )好啊」。
②「94年6月30日19時8分12秒:(黃志強:0000000000 ,以下簡稱B)喂!你過來了沒?(乙○○:0000000 000,以下簡稱A)我等一下到你那在打電話給你,阿 強。(B)怎樣?(A)如果有人要,問我就好了,因 為我補貨補好了。(B)是喔,你那邊有嗎?(A)原 裝的。(B)喔,不然你等一下過來我家,不然你等 一下要到的時後我拿錢給你」。
③「94年7月15日15時21分11秒:(黃志強:000000000 0,以下簡稱B)你那有嗎?(乙○○:0000000000, 以下簡稱A)有啊。(B)有嗎?等一下我去有嗎?( A)ㄟ。(B)是誰載你去的?(A)朋友啊,剛剛別



人2,000元啊,別人走了,我現在在這裡等你…」 。
④「94年7月15日18時52分21秒:(乙○○:000000000 0,以下簡稱A)喂,阿強喔。(黃志強:0000000000 ,以下簡稱B)ㄟ。(A)現在如果要,找我就好了, 我現在這裡現有了。(B)怎麼說?(A )因為我現 在這邊一陣大量啊。(B)是喔,可以開始了喔。 (A)ㄟ,可以了。(B)阿狸放的喔。(A)對。(B )啊,那個怎樣?那啤酒喝下去?(A)就是會給你 茫酥酥。(B)酒精濃度夠就對了。(A)對對對,現 在要,找我就對了。(B)好啊。(A)讓你很讚…」 (以上見偵卷㈡第55-65頁)。
⑶證人黃志強在檢察官偵查中以證人之身分具結所為供證 ,核與卷附通訊監察譯文之記載相符;足認證人黃志強 在檢察官偵查中所供,應屬實情,而可採信。
⑷證人黃志強在原審進行交互詰問時雖翻異前詞改稱:是 請乙○○幫忙拿毒品等語;然經檢察官提示偵訊筆錄後 始又稱:偵查中所言實在云云。是證人黃志強在原審翻 異前詞所為「是請乙○○幫忙拿毒品」乙節,顯係事後 迴護被告之詞,不可採信。被告乙○○確有為附表三編 號2之犯行,堪以認定。
⑸又查,被告乙○○於檢察官偵查中以證人之身分具結證 稱:(問:從何時開始幫丙○○販賣毒品?)今年5、6 月間跟他在一起,他都用毒品海洛因給我吃,我因毒癮 發作都會找他,我是幫他送毒品海洛因及安非他命;從 94年6到7月,都是丙○○開車載伊,1天約5、6次云云 (見偵查卷㈡第79頁、第80頁);復於原法院審理時陳 稱:伊與黃志強是朋友,黃志強難過時要伊幫忙拿毒品 ,伊就去丙○○那邊拿毒品等語(見原審卷㈠第181 頁 )。證人黃志強於本院審理時亦證稱:乙○○告訴伊毒 品都是向「阿狸」拿的等語(本院卷一第180頁)。足 證被告丙○○指示乙○○運送毒品之販毒模式與上述甲 ○○部分雷同;是被告丙○○乙○○基於共同販賣海 洛因之概括犯意聯絡,而推由乙○○為交付毒品及收取 價金,2人此部分犯行亦堪認定。
㈣關於附表四被告乙○○單獨販賣第一級毒品海洛因部分: 訊據被告乙○○矢口否認有何販賣海洛因予何鎮維之犯行, 辯稱:伊不認識何鎮維云云(見原審卷㈠第86頁)。惟查: ⒈證人何鎮維於原法院審理時具結證稱:伊於警詢時確實曾 說過94年7月15日向乙○○購買2,000元的海洛因,乙○○



親自到歐洲歡樂城前面交易等話語,伊於警詢之陳述係出 於自由意志,警員沒有實施刑求、逼供或利誘等不正方法 ,伊只跟乙○○買過這1次等語(見原審卷㈡第45-46頁) 。
⒉警方依臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官核發之94年度宜檢 東樂聲監字第101號、94年度宜檢東樂聲監續字第145號附 通訊監察書,對0000000000、0000000000電話實施通訊監 察,其通訊監察譯文記載:「94年7月15日中午12時44 分 44秒:(何鎮維:0000000000,以下簡稱B)喂,你好, 我是那天「阿狸」的朋友「河豚」。(乙○○:00000000 00,以下簡稱A)ㄟ。(B)我還你錢,方便嗎?(A)你 是要哪一種的?(B)鹼的。(A)我人在頭城,不然,你 有沒有辦法過來頭城。(B)頭城喔,我要看看有沒有車 ,有車我就…那邊太遠,我怕人家不要去啦。(A )不然 你就看看,如果可以過來,你再打電話給我。(B )好。 」(見偵查卷㈡第159頁)。
⒊證人何鎮維在原審具結所為供證,核與卷附通訊監察譯文 之記載相符;足認證人何鎮維在原審具結所供,應屬實情 ,而可採信。被告乙○○確有為附表四所示之犯行,堪以 認定。
㈤關於附表五被告丙○○乙○○共同販賣第二級毒品安非命 部分:
訊據被告丙○○乙○○均矢口否認有何販賣安非他命之犯 行,被告丙○○辯稱:不認識黃志強云云(見原審卷㈡第17 2頁)。乙○○則辯稱:是與黃志強一起去向別人買安非他 命,但沒有買到等語(見原審卷㈠第86頁)。惟查: ⒈證人黃志強於檢察官偵查中具結證稱:94年6月25日下午2 時22分5秒、29日凌晨0時8分36秒、29日晚間9時56分30秒 、30日晚間7時8分12秒、7月1日晚間10時27分1秒、7月11 日清晨6時51分46秒、7月13日晚間8時2分0秒、7月15日下 午3時21分11秒及15日晚間6時52分21秒的通聯是伊向乙○ ○購買毒品的內容,0000000000是乙○○的電話,譯文中 的「阿強」就是伊自己、「硬的」是指安非他命、「十多 嘴」是指安非他命可以吃幾口、「鹼鹼」是指海洛因、「 糖果」是安非他命,伊有向乙○○購買安非他命,約4、5 次,期間和地點與購買海洛因相同云云(見偵查卷㈡第46 -48頁)。
⒉警方依臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官核發之94年度宜檢 東樂聲監字第101號、94年度宜檢東樂聲監續字第145號附 通訊監察書,對0000000000、0000000000電話實施通訊監



察,其通訊監察譯文記載:
⑴「94年6月25日下午2時22分5秒:(黃志強:000000000 0,以下簡稱B)喂,你在做啥?(乙○○:0000000000 ,以下簡稱A)你是誰?(B)我阿強。(A )阿強喔。 (B)你在作啥?(A)我在睡覺。(B)你在睡覺喔。 (A)ㄟ啊,你要來嗎?(B)你那有硬的嗎?(A)有 啊。(B)剩多少啊?(A)十多嘴啦…(B)我現在過 去喔,到了打給你,拜拜。」。
⑵「94年7月11日清晨6時51分46秒:(黃志強:00000000 00,以下簡稱B)喂,你人在那裡?(乙○○:0000000 000,以下簡稱A)家裡。(B)是喔,你那有嗎?(A) 有啊。(B)你那有喔。(A)另外一種的。(B)另外 一種?(A)糖果的。(B)你有沒有鹼鹼的?(A)鹼 的沒有。(B)沒有喔。(A)有糖果的。(B)糖果的 。(A)你打給他,他有說要回來了嗎…」(以上見偵 查卷㈡第54、60頁)。
⒊證人黃志強在檢察官偵查中以證人之身分具結所為供證, 核與卷附通訊監察譯文之記載相符;足認證人黃志強在檢 察官偵查中所供,應屬實情,而可採信。
⒋證人黃志強在原審進行交互詰問時雖翻異前詞改稱:安非 他命是乙○○請伊施用的云云;然經檢察官提示偵訊筆錄 後始又稱:一開始是乙○○請的,後來就是伊向乙○○買 ,買過4、5次等語(見原審卷㈠第179頁)。是證人黃志 強在原審翻異前詞所述「安非他命是乙○○請伊施用的」 乙節,顯係事後迴護被告之詞,不可採信。被告乙○○確 有為附表五之犯行,堪以認定。
⒌再查,被告乙○○於檢察官偵查中供承:伊幫丙○○送海 洛因及安非他命,從94年6到7月,大多是送海洛因,如果 丙○○有安非他命的話,多多少少也會賣給別人,丙○○ 拿一些毒品要伊賣或要伊送,賣的錢再交給丙○○,丙○ ○則提供海洛因給伊施用,伊有帶黃志強去丙○○那買海 洛因及安非他命云云(見偵查卷㈡第78-79頁、偵查卷㈢ 第56頁)。又以證人之身分具結證稱:(問:從何時開始 幫丙○○販賣毒品?)今年5、6月間跟他在一起,他都用 毒品海洛因給我吃,我因毒癮發作都會找他,我是幫他送 毒品海洛因及安非他命;丙○○我都叫他「麻哥」;我7 、8月被他打過好幾次,他都利用我送毒品、賣毒品等語 (見偵查卷㈡第79頁、第80頁)。足證丙○○指示乙○○ 運送毒品之販毒模式與前述附表二及附表三之情形雷同, 是丙○○基於與乙○○共同販賣安非他命之概括犯意聯絡



,而推由乙○○為交付毒品及收取價金,2人此部分犯行 堪予認定。
㈥關於附表六被告丙○○乙○○轉讓第一級毒品海洛因部分 :
⒈編號1、2、3部分:
被告丙○○對於附表六編號1至3所示轉讓第一級毒品海洛 因之犯行,已於檢察官偵查及原法院審理中坦承不諱(見 偵查卷㈢第66、126頁,原審卷㈠第85頁,卷㈡第47、147 、172頁)。復查:
⑴被告丙○○之上揭自白核與:①證人甲○○所供:伊透 過乙○○之介紹認識丙○○丙○○於94年5至7月間提 供海洛因給伊施用,每次1包,約半錢的量,1星期3、4 次,伊是到頭城鎮○○路的好客檳榔攤找丙○○云云( 見偵查卷㈢第124頁);②證人乙○○所供:丙○○於 94年3至7月間請伊施用海洛因,約2、3天1次,每次半 錢或一錢的量,地點在好客檳榔攤或丙○○住處等語( 見偵查卷㈢第58、125頁,原審卷㈡第155頁);③證人 丁○○所供:94年3至8月間,丙○○約2、3天1次提供 海洛因供伊施用,每次約0.2公克的量,地點都在好客 檳榔攤、丙○○住處或伊住處云云(見偵查卷㈢第126 頁);均大致相符,堪認被告丙○○此部分之自白與事 實相符,自可採信。
⑵被告丙○○在本院審理中雖翻異前供,改稱:沒有轉讓 云云。然查,一般對於牽涉犯罪之事,均避之惟恐不及 ,絕無對於未曾參與之犯罪,亦刻意杜撰承認,意自陷 囹圄之理。被告丙○○對於附表六編號1至3所示轉讓第 一級毒品海洛因之犯行,已於檢察官偵查及原法院審理 中坦承不諱,核與證人甲○○乙○○丁○○所供相 符,自足認被告丙○○此部分之自白與事實相符,而可 採信。被告丙○○在本院審理中翻異前供,改稱:沒有 轉讓等語,顯係臨訟卸責之詞,委無足採,
⑶被告丙○○有為附表六編號1至3之轉讓第一級毒品海洛 因犯行,應堪認定。
⒉編號4部分:
訊據被告乙○○矢口否認有何轉讓毒品予丁○○之犯行, 辯稱:伊與丁○○係一同出資購買毒品,再一同施用,非 轉讓云云(見原審卷㈠第86頁)。惟查:
⑴被告乙○○前於檢察官偵查中已坦承:伊與丁○○會互 相請來請去,是請海洛因,自94年4至7月,請很多次, 差不多有10次,地點有時後在丁○○住處或伊住處等語



(見偵查卷㈢第58、125頁),核與共同被告丁○○於 偵查中以證人身份具結供證:伊與乙○○會互相請來請 去云云(見偵查卷㈠第187頁)之內容大致相符,自足 認被告乙○○此部分之自白與事實相符,而可採信。 ⑵況且,依國人對於「請」字之認知,均不脫無償提供之 意,與合資需另為金錢交付之行為截然不同,倘若被告 乙○○丁○○確係合資購買毒品,則何以2人於偵查 中均未言明,並一致陳稱:會互相請來請去云云;其後 於原法院訊問時,卻又異口同聲地辯稱:係合資購買等 語。兩相比較,應被告乙○○丁○○二人前於檢察官 偵查中所述,較為可信;該2人於原法院訊問時之陳述 ,應係事後卸責之詞,不足採信
⑶是被告乙○○有為附表六編號4之轉讓第一級毒品海洛 因犯行,亦臻明確。
⒊編號5部分:
訊據被告丁○○矢口否認有何轉讓毒品予乙○○之犯行, 辯稱:伊與乙○○係一同出資購買毒品,再一同施用,非 轉讓云云(見原審卷㈠第87頁)。惟查:
⑴被告丁○○前於檢察官偵查中已坦承:伊與乙○○會互 相請來請去,從94年5、6月起,請乙○○約有1、20次 ,地點在乙○○住處或伊住處等語(見偵查卷㈠第187 頁)。核與同案被告乙○○於檢察官偵查中以證人身份 具結證稱:丁○○有請伊施用海洛因,伊沒有毒品就打 電話給丁○○,叫丁○○請伊施用,差不多有10次云云 (見偵查卷㈢第125頁)之內容大致相符,自足認被告 丁○○此部分之自白與事實相符,而可採信。
⑵況且,依國人對於「請」字之認知,均不脫無償提供之 意,與合資需另為金錢交付之行為截然不同,倘若被告 丁○○乙○○確係合資購買毒品,則何以2人於偵查 中均未言明,並一致陳稱:會互相請來請去云云;其後 於原法院訊問時,卻又異口同聲地辯稱:係合資購買等 語。兩相比較,應被告丁○○乙○○二人前於檢察官 偵查中所述,較為可信;該2人於原法院訊問時之陳述 ,應係事後卸則之詞,不足採信
⑶是被告丁○○有為附表六編號5之轉讓第一級毒品海洛 因犯行,同臻明確。
三、論罪法條:
㈠按行為後法律有變更者,適用行為時之法律,但行為後之 法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,修正 後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律



變更所生新舊法律比較適用之準據法,本身尚無新舊法比 較之問題,於新法施行後,應一律適用新法第2條第1項之 規定,為「從舊從輕」之比較,先予敘明。再按本次法律 變更,比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯 、牽連犯、連續犯、結合犯,以及累犯加重、自首減輕暨 其他法定加減原因(如身分加減)與加減例等一切情形, 綜其全部罪刑之結果而為比較(最高法院95年5月23日95 年度第8次刑庭會議決議參照)。又被告行為後,刑法業 於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修 正公布,並於95年7月1日施行。其中:
⒈於94年1月7日修正公布並於95年7月1日施行之新刑法第 33條第5款規定:「主刑之種類如下:罰金:新臺幣 1,000元以上,以百元計算之」。刑法施行法第1條之1 規定:「中華民國94年1月7日刑法修正施行後,刑法分 則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修 正時,刑法分則編未修正之條文定有罰金者,自94年1 月7日刑法修正施行後,就其所定數額提高為三十倍。 但72年6月26 日至94年1月7日新增或修正之條文,就其 所定數額提高為三倍。」。經比較修正前、後關於併科 罰金刑之最低刑度規定,自應以被告行為時之修正前法 律較有利於被告。
⒉刑法第56條連續犯之規定,業於94年1月7日修正公布刪 除,並於95年7月1日施行,則被告之犯行,因行為後新 法業已刪除連續犯之規定,此刪除雖非犯罪構成要件之 變更,但顯已影響行為人刑罰之法律效果,自屬法律有 變更,依新法第2條第1項規定,比較新、舊法結果,以 適用行為時法律即舊法論以連續犯,較有利於被告(最 高法院95年第8次刑事庭會議決議參照)。
⒊有關刑罰減輕之規定,修正前刑法第64條第2項原規定 死刑減輕者,為無期徒刑,或為15年以下、12年以上有 期徒刑。」,新法則修正為「死刑減輕者,為無期徒刑 。」;修正前刑法第65條第2項原規定「無期徒刑減輕 者,為7年以上有期徒刑」,新法則修正為「無期徒刑 減輕者,為20年以下15年以上有期徒刑。」。 ⒋就罰金刑之加減例,修正前刑法第68條規定「拘役或罰 金加減者,僅加減其最高度」,修正後刑法第67條則規 定「有期徒刑或罰金加減者,其最高度及最低度同加減 之」,並刪除第68條有關罰金刑加減之規定,進言之, 經修正後,罰金之最低度刑亦在加減之列。
⒌再按數罪併罰,有二裁判以上者,依刑法第51條規定,



定其應執行刑,刑法第53條定有明文。而舊刑法第51條 第5款規定:「宣告多數有期徒刑者,於各刑中之最長 期以上,各刑合併之刑期以下,定其刑期。但不得逾20 年」;新刑法第51條第5款則規定:「宣告多數有期徒 刑者,於各刑中之最長期以上,各刑合併之刑期以下, 定其刑期。但不得逾30年」。二者經比較結果,自以舊 刑法第51條第5款之規定較有利於被告。
⒍又修正前刑法第28條規定:「二人以上共同實施犯罪之 行為者,皆為正犯。」修正後則規定為:「二人以上共 同實行犯罪之行為者,皆為正犯。」此一修法旨在排除 陰謀共同正犯及預備共同正犯,以限縮共同正犯之成立 要件,惟本件被告丙○○甲○○就附表二部分、被告 丙○○乙○○就附表三及附表五部分之犯行,均非屬 陰謀共同正犯及預備共同正犯之範疇,且具有犯意聯絡 及行為分擔,不論新法或舊法,均應論以共同正犯,是 修正後刑法關於共同正犯之規定並無較有利於行為人之 情形。
⒎經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較,修 正後之規定顯非較修正前之規定對被告二人有利,依現 行刑法第2條第1項前段規定,自應整體適用修正前刑法 之相關規定。
⒏至於:新刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執 行完畢,或一部之執行而赦免後,五年以內「故意」再 犯有期徒刑以上之罪者,始成立累犯。但上述新舊法之 規定,對於本件被告「故意」犯罪,亦無所謂「有利或 不利」之情形。依上說明,應無適用修正後刑法第2條 第1項之規定比較新舊法適用之問題。
㈡按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第 一級毒品;而安非他命則屬同條例第2條第2項第2款所稱之 第二級毒品,是核被告等所為:
⑴被告丙○○就附表一所示犯行部分,係犯毒品危害防制條 例第4條第1項販賣第一級毒品罪。
⑵被告丙○○甲○○就附表二所示犯行部分,均係犯毒品 危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。 二人間就此部分犯行,有犯意之連絡及行為之分擔,皆為 共同正犯。
⑶被告丙○○乙○○就附表三所示犯行部分,均係犯毒品 危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。 二人間就此部分犯行,有犯意之連絡及行為之分擔,皆為 共同正犯。




⑷被告乙○○就附表四所示犯行部分,係犯毒品危害防制條 例第4條第1項販賣第一級毒品罪。
⑸被告丙○○乙○○就附表五所示犯行部分,均係犯毒品 危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。 二人間就此部分犯行,有犯意之連絡及行為之分擔,皆為 共同正犯。
⑹被告丙○○乙○○丁○○就附表六所示犯行部分,均 係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。另 按轉讓毒品達一定數量者,加重其刑至二分之一,其標準 由行政院定之,毒品危害防制條例第8條第6項雖定有明文 ;又轉讓第一級毒品淨重5公克以上者,加重其刑至二分 之一,前述「淨重」是指除去包裝後之毒品重量,轉讓持 有毒品加重其刑之數量標準第2條亦訂有明文。而依現行 度量標準,1錢為3.75公克,則被告丙○○為附表六編號1 至3之轉讓毒品犯行似已達上開加重其刑之要件,然因無 證據顯示受轉讓人甲○○乙○○丁○○所陳之數量係 扣除包裝後之毒品淨重,則尚難以其等粗略之估算據為加 重被告丙○○之刑責,是爰不另依上開規定加重其刑,併 予敘明。
⑺被告4人因販賣或轉讓而持有第一、二級毒品之行為,為 販賣第一、二級毒品或轉讓第一級毒品之行為所吸收,均 不另論罪。
⑻被告丙○○為附表一編號5之犯行雖未收取價金,然被告 既係基於營利之意思交付毒品與陳翰霖,復無免除陳翰霖 債務之意,則其所為仍構成販賣第一級毒品既遂罪。 ㈢被告丙○○乙○○先後多次販賣第一、二級毒品;被告甲 ○○先後多次販賣第一級毒品;被告丙○○乙○○及丁○ ○先後多次轉讓第一級毒品,各自均時間緊接,所犯又犯罪 構成要件相同之罪,顯係基於概括犯意為之,均屬連續犯, 應各以一罪論,均依法加重其刑。惟法定刑為死刑、無期徒 刑部分,依法均不得加重,爰均不加重其刑。
㈣被告丙○○前因犯轉讓第二級毒品、竊盜、搶奪、侵占罪, 經法院分別判處有期徒刑8月、有期徒刑1年4月、有期徒刑2 年、有期徒刑6月確定;再經本院於91年3月21日以91年度聲 字第289號定應執行刑為有期徒刑4年5月;而於92年12 月30 日縮短刑期假釋付保護管束出獄,至93年9月3日保護管束期 滿,未經撤銷假釋而執行完畢;被告乙○○前曾因施用第一 級毒品案件,經臺灣宜蘭地方法院於92年4月10日以92年度 訴字第68號判決判處有期徒刑8月確定,甫於93年9月8日執 行完畢;有本院被告前案紀錄表在卷可稽,應依修正前刑法



第47條之規定遞予加重其刑,惟法定刑為死刑、無期徒刑部 分,依法均不得加重,爰均不加重其刑。
㈤被告丙○○甲○○乙○○3人販售毒品之次數雖多,然 交易金額非巨,獲取之利潤有限,3人因一時思慮欠周,致 罹重典,犯罪情狀,尚堪憫恕,所犯販賣第一、二級毒品罪 最輕法定本刑分別為無期徒刑及7年以上有期徒刑,本院認 被告3人所犯上開2罪縱科以最輕法定本刑,仍嫌過重,均依 刑法第59條規定減輕其刑,並與上開連續犯加重、累犯加重 之規定,先加後減之。
㈥被告丙○○乙○○所犯販賣第一、二級毒品罪及轉讓第一 級毒品罪,犯意各別,行為均殊,應予分論併罰。四、原審就被告丙○○甲○○乙○○丁○○(轉讓第一級 毒品部分)予以論罪科刑,固非無見。惟按:㈠毒品危害防 制條例第19條第1項固規定「犯第4條至第9條、第12條、第 13條或第14條第1項、第2項之罪者,其供犯罪所用或因犯罪 所得之財物,均沒收之,如全部或一部不能沒收時,追徵其 價額或以其財產抵償之」;但共同正犯之犯罪所得為現款時 ,因係合併計算,且於全部或一部不能沒收時,以其財產抵 償之,為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形,故各共同 正犯之間係採連帶沒收主義,於裁判時僅諭知連帶沒收,不

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參考資料