文，劉玉惠曾直接向乙○○表示「用現金跟你拿東西」，乙 ○○當場稱「我等一下就過去了」（編號④），而未表示拒 絕，乙○○亦曾在劉玉惠稱提藥要欠（錢）時，當場答以「 我直接可以告訴你，沒辦法」（編號②），回答堪稱果斷， 並無任何遲疑，且答以「妳難過不是『我們』的問題」，顯 與被告丙○○為一體之賣家立場回話。則劉玉惠非僅向被告 丙○○購買過海洛因，亦曾直接向被告乙○○買過海洛因， 於劉玉惠撥打同一個手機門號（0000000000）時，可能是丙 ○○接聽、可能是乙○○接聽，但無論何人接聽，均可直接 作出同意或不同意劉玉惠請求之決定，無須徵求另一人之同 意，可證被告乙○○實係居於與被告丙○○相同之賣家身分 ，以同一支電話門號接受劉玉惠購買毒品之請求。再於上揭 編號⑤之通話中，劉玉惠甚且要求被告丙○○將毒品交待予 被告乙○○，由其前往取貨，足見被告丙○○與乙○○間確 有共同販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔甚明。劉玉惠在被告 二人同居且育有一子之認知下，將其二人視為一體並認為自 己主要是針對丙○○，亦可合理解釋其所謂只向丙○○買海 洛因之說法。且從譯文即知劉玉惠於警、偵訊中關於乙○○ 之所述，確有避重就輕之處，是被告乙○○絕非僅係丙○○ 送毒品時單純在車上等候之角色，而係具有決定是否賣出毒 品權限之直接參與者，則其是否曾直接親手拿毒品給劉玉惠 ，自非重要。辯護人雖以上揭編號②之監聽譯文中，尚有被 告乙○○拒絕劉玉惠賒欠之請求後，仍稱「他（丙○○）不 在我旁邊，他等一下回來，我叫他打電話給你」，可見被告 乙○○對是否販賣毒品並無決定權，仍須由丙○○決定云云 ，惟此僅係被告乙○○對劉玉惠賒欠要求並一再拜託下而勉 強應答之詞，後被告丙○○果再與劉玉惠聯絡（即上揭編號 ③），更可證被告乙○○與丙○○間就販賣毒品一事有犯意 聯絡。
⒌雖劉玉惠於另案及本案審理中明顯翻異其詞，改稱未曾向被 告二人買過海洛因云云，然前者，其一方面稱警詢實在，一 方面又稱未曾向該案被告乙○○買過毒品，只會找丙○○一 起施用海洛因，兩人是互相請來請去云云，前後證詞已有矛 盾，關於乙○○之部分，又與上開譯文內容不符而非事實， 此已如前所述，其該次證詞是否可信，已非無疑；且劉玉惠 在另案審理後之嗣後多次本案偵訊中均仍結證稱有向被告丙 ○○買海洛因，且頻頻向檢察官表示不希望對質、很怕丙○ ○、他勢力很大、希望能以證人保護法接受保護等詞，此均 有上開偵訊筆錄存卷可查。可知劉玉惠從警詢時尚且可以嘻 笑以對，迄至嗣後偵、審中，益發承受諸多莫名壓力，以致
影響其作證時之心態，惟在此情況下，劉玉惠依然在偵查中 具結證稱有向被告丙○○購買海洛因，益徵其係因為自己如 此證述後擔心遭到報復，方屢屢對檢察官為上開壓力很大之 陳述，劉玉惠嗣後於本案審理中翻異其詞，當可從上述客觀 情況事證推知原因（尤其，劉玉惠偵訊中尚知希望檢察官用 證人保護法保護自己，但原審審理中卻推稱偵訊當時已經因 為吸毒腦袋不清楚，所以亂講云云，其誰能信？）；況觀諸 劉玉惠改稱與被告丙○○一同出資合買海洛因、由劉玉惠到 新竹拿、拿到後回桃園租屋處與丙○○一同施用完畢之情節 ，被告丙○○在隔離訊問劉玉惠完畢後復行入庭，經原審詰 以有無類似情節？丙○○卻稱：有幾次跟劉玉惠一起出錢買 海洛因，有時兩人一起去拿、有時其中一人去拿，伊會去新 莊、中壢買毒品，劉玉惠去哪裡買伊不清楚，拿到後就約在 楊梅的麻將賭場見面，分好毒品後就各走各的，不會當場把 全部毒品用掉，頂多試一下品質等語（見原審卷第166 頁筆 錄）。丙○○與劉玉惠關於合買毒品之經過之所述一望即知 差異甚大，如合買情節為真，其二人陳述為何會如此南轅北 轍？又為何會迄至案發後約2 年半之本案審理中方為此等合 買毒品之陳述？再結合前述劉玉惠作證時可能承擔之心理壓 力，堪信劉玉惠審理中所述合買毒品之情節均屬虛枉，應以 其警、偵訊中所述購買海洛因之經過為真。
⒍又此次員警持搜索票前往桃園縣楊梅鎮大金山下37號被告乙 ○○之戶籍地執行搜索，確有在其房間衣櫃內男性外套口袋 中查獲海洛因球1 顆並予以扣案（見偵卷第38頁現場照片） ，證人即共同被告乙○○業於警詢中證稱該外套是其男友丙 ○○之外套（見偵卷第13頁筆錄），被告丙○○又自承該海 洛因球為其所有，而該海洛因球經鑑定後其淨重有13.53 公 克、純度又達到22.90 ％（詳前鑑定通知書所載），以劉玉 惠所稱海洛因磚會由大盤、中盤、下盤分別以1 ：3 之比例 用葡萄糖洗（稀釋）及其購買海洛因之市價，單單上開海洛 因球1 顆，保守估計約價值數十萬元，一般單純施用毒品之 人持有如此高純度之海洛因球，實屬罕見，被告丙○○辯稱 僅係供己施用云云，顯然悖於常情。再佐以同次又為警在被 告乙○○另一租屋處查扣共655 個夾鍊袋，此又係毒品賣家 慣常用以分裝毒品以便販賣之物，則此等查扣之毒品、夾鍊 袋結合起來所呈現之客觀狀態，亦可佐證前揭被告二人販賣 海洛因予劉玉惠之事實為真。
⒎證人陳世傑於偵查、原審中雖曾提及透過劉玉惠去問丙○○ 有無海洛因，另證人劉玉惠又曾證述丙○○曾叫陳俊文拿海 洛因給她等情。惟此等事實，陳世傑前後供詞反覆，且稱不
知道劉玉惠向誰拿海洛因、忘記劉玉惠有無拿回海洛因等詞 ，又無親眼目睹劉玉惠購買毒品之經過，陳世傑向丙○○購 買海洛因但未買成之事，卷存事證亦非明確；而陳俊文又堅 詞否認曾受丙○○指示拿海洛因給劉玉惠，在別無足夠補強 證據下，自無從遽為論斷，是均難認該二人此等證詞足以左 右上開劉玉惠向被告二人購買海洛因事實之認定，惟亦無法 執此作為對被告二人有利認定之憑據，僅附此敘明。 ⒏證人劉玉惠就94年向被告二人購買海洛因之時間，已於警詢 中證述：8 月啦，7 月是屬於陳俊文跟他接洽給我們的，9 月沒有；於偵訊中證述：我只買過1 個月左右，大概從8 月 初到8 月底我被抓為止（分見原審卷第209 頁勘驗筆錄、偵 卷第146 、211 頁偵訊筆錄），而查劉玉惠確曾於94年8 月 25日另案入新竹看守所，但旋即於翌日（26日）獲得交保出 監，此有其本院全國前案簡列表1 件在卷可稽（見原審卷第 28頁），是其所述向被告二人購買海洛因之94年8 月間曾短 暫入所，當不可能於在所期間繼續購買毒品，惟依照前揭監 聽譯文，劉玉惠出所後之翌日（27日）起又開始聯絡被告2 人要購買毒品（⒈之編號②、③），但依譯文所示當日被告 二人並未允諾售予毒品，惟當月28日（編號④）、29日（編 號⑤），被告二人又分別在電話中同意售予海洛因，則就實 際購買毒品之期間而言，當認自94年8 月初起（以8 月1 日 計），除應扣除25至27日外，迄至8 月28日、29日，劉玉惠 均曾向被告二人購得海洛因，再結合劉玉惠所述之一開始買 1,000 元、後來買5,000 元（此兩種價格均以對被告二人有 利之低者計）、平均兩天購買1 次，而卷存監聽譯文顯示於 8 月7 日劉玉惠即出現有用現金拿「四一」之情形（編號① ），顯見自斯時起劉玉惠已有負擔5,000 元海洛因之經濟能 力（即其所謂加入詐騙集團，該集團會幫她付錢之說），則 雖劉玉惠證稱不記得共買過幾次，被告二人又皆否認犯罪（ 按檢察官之起訴書亦記載為不詳次數），但依上開劉玉惠之 證詞及各該客觀事證，應認被告2 人確曾自94年8 月1 日起 至同年月29日止共同販賣重量約為0.2 公克到1 公克不等之 海洛因予劉玉惠14次，且共同販毒所得金額總計為57,000元 （8 月1 日至6 日以3 次各1,000 元計；8 月7 日起至23日 止共以9 次各5,000 元計；另扣除25日至27日，但加上28日 及29日2 次，前者以平均之5,000 元計，後者以譯文所示之 4,000 元計。）。
㈢按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，
除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號等判決意旨參照）。本件雖因被告二人均 否認販賣毒品海洛因之犯行而無法查知其二人販售給劉玉惠 14次之海洛因之進價，致無從比較販入及賣出之價差，然被 告二人甘冒罹於重典之風險，屢次有償提供毒品予並無深刻 交情之劉玉惠，且當劉玉惠無法付出價金表示希望先予積欠 時，又曾予以斷然拒絕（如編號②之譯文），自無可能係以 低於或等同於進價之價格轉讓給劉玉惠，則其二人該等販賣 毒品海洛因之行為均存有營利之意圖至明。
㈣綜上各節，已足認劉玉惠於另案及本案審理中否認向被告二 人購買海洛因之情節，顯係為迴護被告二人而證述，並非實 在，應以其於警詢、偵訊中互核一致之證詞為可信。再佐以 本案為警查扣被告丙○○所有高純度海洛因球及夾鍊袋，暨 經由合法通訊監察被告乙○○所申請而由被告二人共同持用 之0000000000門號電話所得之監聽譯文等客觀事證，堪信被 告二人共同於94年8 月間，在劉玉惠楊梅鎮租屋處等地，販 賣第一級毒品海洛因予劉玉惠共計14次之事實已明，被告二 人之所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確， 其等犯行均堪認定，應依法論科。
㈤被告乙○○及其辯護人於本院請求再行傳喚證人劉玉惠，惟 劉玉惠業經原審傳喚並經交互詰問，且本件事證已明，本院 認即無必要，附此敘明。
參、撤銷改判部分（即轉讓禁藥部分）
一、被告二人於原審已坦承有轉讓禁藥即第二級毒品安非他命予 黃舒榆之犯行，但被告乙○○之辯護人則為之辯稱僅有被告 於原審之自白，並無其他佐證等語。經查：
㈠被告二人有轉讓安非他命之事實，業據證人黃舒榆於原審審 理中到庭證稱：94年間在我新成路的店裡，因為做生意要熬 夜很累，就問客人丙○○及乙○○有無提神之方式，他們提 到安非他命，我說不知道跟誰拿，如果你們有管道的話，我 跟你們拿一點，後來斷斷續續在熬夜時就主動打電話問他們 有沒有，跟他們拿安非他命都沒有代價，每次就拿1 包，都 只有一點點，夠熬夜一晚，平均一至二星期拿1 次，次數約 7 到10次以內，最後一次拿是94年底、95年初左右，當時電 話係0000000000，電話中我都直接叫他們名字，有時稱丙○ ○為鍾哥，他們二人其中一人會把安非他命拿來店內，不一 定是誰，但鍾哥來比較多，他們二人是認識一年多的客人， 有時他們會來店內聊天，有時也會帶朋友來買東西幫我介紹 客人，但不會因為這樣算對方便宜一點，我跟他們拿安非他
命時曾經不好意思要拿錢給他們，但他們說不用，量又不多 。確實有1 、2 次是乙○○拿毒品給我，交給我她就走了等 語（見原審卷第272 至278 頁筆錄）。被告丙○○復自白供 稱：是有過拿安非他命給黃舒榆，但沒有拿錢，次數我忘記 了，因為黃舒榆提藥，她打電話給我跟我說，我就拿藥過去 給她吃，我把藥交給她後我就走了等語（見原審卷第277 頁 ）；被告乙○○亦自白稱：（問：有無曾經免費提供安非他 命給黃舒榆？）我曾經到店裡跟他一起用安非他命，是我帶 安非他命過去的，幾次我忘記了等語（見原審卷第276 頁） 。核其互供情節相符，自堪採信。被告乙○○之辯護人稱本 件轉讓安非他命部分僅有被告自白云云，顯不足取。 ㈡被告丙○○於原審雖稱不曾叫乙○○送藥過去給黃舒榆云云 ，惟證人黃舒榆堅稱確實有1 、2 次是乙○○拿毒品給我， 交給我她就走了等語（見上述），且被告乙○○亦自白稱有 帶安非他命給黃舒榆。參以黃舒榆係向被告丙○○及乙○○ 詢問提神之方式，二人提到安非他命，黃舒榆有需要時即打 電話向其二人詢問，再由被告二人其中一人將安非他命拿來 店內等情，足見被告丙○○與乙○○就該轉讓安非他命犯行 ，確有犯意聯絡及行為分擔。又黃舒榆於原審僅稱被告丙○ ○、乙○○第一次轉讓安非他命之時間係在94年間，審酌其 於偵訊中稱自94年7 月份到95年1 月份間向被告丙○○購買 安非他命之情（該販賣部分無法證明，詳後述），被告二人 轉讓安非他命之時間應係自94年7 月某日至95年1 月某日之 間。
二、公訴意旨雖以被告二人係共同基於販賣第二級毒品之概括犯 意聯絡，自94年7 月某日起至95年1 月中旬某日止，在黃舒 榆販賣第二級毒品安非他命予黃舒榆施用約10次，每次買賣 價格為1,000 元至3,000 元不等、重量則不詳，因認被告二 人係涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪等語。惟被告二人均堅決否認有販賣安非他命予黃舒榆之 犯行，辯稱：其等只是因為買水晶認識黃舒榆，因而成為朋 友而已，不曾賣過任何毒品給她。辯護人亦辯稱：黃舒榆供 詞反覆、前後矛盾，且因以為是被告乙○○將之供出導致員 警至店內搜索，故有挾怨報復之可能，另依黃舒榆所述施用 安非他命之頻率及向被告二人購買安非他命之時間、包數， 焉能在為警查獲時黃舒榆仍囤有安非他命5 包？況被告二人 此次並未遭查獲持有任何安非他命，事證顯然有疑等語。三、公訴人認被告二人有販賣安非他命之犯行，無非係以：㈠證 人黃舒榆之警、偵訊證詞，㈡通訊監察光碟（及派生之譯文 ），㈢黃舒榆當庭確認監聽光碟中若干對話出現被告二人聲
音之勘驗結果，為其主要憑據。且員警於95年2 月15日持原 審核發之搜索票前往黃舒榆上開水晶店內，確實查扣黃舒榆 所持有之第二級毒品安非他命5 包（毛重4.6 公克）、殘渣 袋1 批及吸食器1 組等物，而黃舒榆此次為警採尿送驗後證 實有施用安非他命之反應，其施用毒品之犯行並經原審以95 年度毒聲字第759 號裁定施以觀察勒戒確定並已執行完畢等 情。然查：
㈠證人黃舒榆於原審證稱被告丙○○、乙○○係免費提供安非 他命予其施用，已見前述。其於原審之證述，明顯與其警詢 所述之：向乙○○拿安非他命，「火雞」丙○○也有，一袋 1,000 元到2,000 元，總共10次，最後一次買是今年1 月初 買1 小包3,000 元等語（見原審卷第292 至299 頁勘驗筆錄 ）不符，復與其於偵訊中結證稱：只有向乙○○買過，但有 一次是火雞送來，每次都買固定的量，東西來再收錢，其實 他們兩人是一起賣等語（見偵卷第182 、203 、226 頁等筆 錄）相左，如欲認證人黃舒榆警、偵訊所述為真，自應需要 其他足夠之補強證據予以勾稽。
㈡查公訴檢察官具體引用之上述卷附14通監聽電話之譯文中， 僅有一通與黃舒榆有關（即於94年8 月29日15時09分許，由 0000000000撥至0000000000），經原審當庭勘驗播放監聽光 碟後，確認該通電話係二名男子用客語交談，而非一男一女 ，對話內容為：
男：大哥！我是「百餐」，我現在上去跟你拿半錢，好嗎 ？
火：1 萬。
男：不要那麼貴嘛！
火：現在這東西拿不到又很貴。
男：那空間有很多嗎？
火：現在的東西沒有什麼空間了啦，但空間是一定有，看 你怎樣？
男：好，我看怎麼樣再打電話給你。
火：好。（見原審卷第305頁勘驗筆錄）
則依據上述勘驗結果，雖譯文顯示該通電話為0000000000號 電話之持用人所撥出，由本院前揭認定為被告二人所共同使 用之0000000000號電話之當時使用人所接聽，而黃舒榆又坦 承該0926之門號當時即為其所使用之門號，然經原審勘驗後 ，確認該電話並非黃舒榆所撥打，而係一不詳男子；且黃舒 榆自警、偵訊迄至原審審理中，均堅詞否認曾在電話中自稱 「百餐」，證人即查獲員警王裕新亦到庭證稱：在其他監聽 的電話中，不曾聽到黃舒榆自稱「百餐」（見原審卷第303
頁筆錄）。上開對話中所呈現「我『上去』跟你拿半錢」、 「1 萬」之話語，縱為購買毒品之意，也與黃舒榆警、偵訊 所述都是被告二人其中一人將毒品送至店內、一次買1,000 元至3,000 元之情形不符。是即便當時另有一名不詳男子疑 似跟被告二人購買毒品（惟此部分檢察官並無任何積極之舉 證），亦難證明此與黃舒榆有何關係，且其餘卷存監聽譯文 更乏與黃舒榆有關之通話，是公訴人引此為證，容有誤會， 自無從補強黃舒榆警、偵訊中之所述。
㈢再從扣案物證之情形觀之，被告二人此次為警搜索乙○○之 戶籍地及租屋處，均未能查扣任何安非他命，而黃舒榆雖同 日為警查扣安非他命5 包，且驗尿結果又呈陽性反應，證實 其有施用此種毒品之行為，惟依其歷次所述施用及向被告二 人購買之頻率，其稱自己平均一個禮拜用一次，每次用量少 許，最後一次吸食是1 月中，最後一次向被告2 人購買為1 月初（以上警詢）；最後一次吸食是95年1 月18日左右，一 星期用一次，平均2 至3 星期向乙○○買一次，「而且我沒 向別人購買，只有向乙○○」；我全部都是向火雞購買，94 年7 月份到95年1 月份間（以上偵訊）；黃舒榆就購買對象 供述略有不一，但就其施用頻率及最後一次購買之時間均證 述明確且互核相符。然若以此推算，黃舒榆迄至95年2 月15 日為警搜索時，理當不會還有向被告二人購得之甲基安非他 命可供查扣，尤其黃舒榆證稱不曾向被告二人以外之人買過 ，更無法解釋此一不合理之現象，辯護人此一質疑，並非全 然無據。此與上開本院認定被告二人販賣海洛因予劉玉惠之 部分不同，無論係卷存監聽譯文、被告二人遭查獲之扣案物 種類暨黃舒榆遭查獲之扣案物證狀態，均無從佐證黃舒榆警 、偵訊中片面之指述必然為真。
㈣另從黃舒榆歷次證述時解釋證詞不一致之原因而言，其於原 審審理中稱是警察說不用說謊，是乙○○供出我，而且是乙 ○○帶他們來的，所以我懷恨在心，反咬他們販賣，第一次 偵訊（95年2 月16日）時，也是警察交代要照著警詢時所說 的去講，後來另案審理（95年4 月11日）時曾說沒有跟乙○ ○買，大部分是跟丙○○拿的；但嗣後偵訊（95年7 月20日 ）時改說全部都是向丙○○買的，是因為快要勒戒了，所以 又懷恨在心等語。雖黃舒榆忽謂恨被告二人，又謂後來不恨 了，再稱要勒戒了所以又恨被告二人了等節，前後矛盾與悖 於常情之處相當明顯，惟黃舒榆歷次證詞就購買對象、買還 是拿（受贈）等關鍵情節，確有反覆不一之處，而在此施用 毒品之人單一且片面指控他人販毒之情況下，又缺乏其他積 極證據堪予補強，甚而查扣之物證狀態反而與黃舒榆若干購
毒之證詞互相矛盾，公訴人又無其他舉證，本院實難單憑上 開事證認定被告二人販賣安非他命予黃舒榆已屬明確且無合 理可疑之犯罪事實，又何能遽以證人黃舒榆之解釋悖於常情 或被告二人辯解容有可疑之處，即對被告二人臨以重罪。是 本件不能證明被告二人有販賣安非他命之犯行，僅能證明其 二人有轉讓安非他命予黃舒榆施用之事實，公訴人就此部分 ，尚有誤會。
肆、比較新舊法：
被告二人行為後，刑法於94年1 月7 日修正，於94年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者， 適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文（刑法 第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據 法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之 準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑 法第2 條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑 有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合 犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減 ）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最 高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
一、刑法第28條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為 正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為 正犯」，亦即新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、 預備犯之共同正犯，經比較新舊法，修正前刑法第28條規定 非有利於被告（最高法院96年度台上字第934 號判決意旨參 照）。
二、被告行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第33條第5 款 規定：「罰金：（銀元）一元以上。」，經依現行法規所定 貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定折算後，上開罰金刑之 最低數額為新臺幣3 元。而修正後刑法第33條第5 款則規定 ：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，即修正後 之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣1 千元，比較新舊法適 用結果，此部分以被告行為時之舊法較有利於被告。三、刑法第56條關於連續犯規定，修正後刑法第56條業已刪除， 如依修正前刑法第56條，行為人連續數行為而犯同一之罪名 者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一，依新刑法規定則 一罪一罰。經新舊法比較結果，自以適用修正前之刑法第56 條較有利於被告，而應適用修正前該條規定。
四、刑法第64條第2 項就死刑減輕之規定，原規定「死刑減輕者 ，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正為
「死刑減輕者，為無期徒刑」；第65條第2 項就無期徒刑減 輕之規定，原規定「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑 」，修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒 刑」，此均屬法律變更（至於死刑及無期徒刑不得加重之部 分均未修正）。
五、關於定應執行刑之規定，修正前刑法第51條第5 款規定：「 宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之 刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，而修正後刑法 第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最 長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十 年。」，是比較新舊法之結果，自以舊法規定有利被告。六、綜合上述各條文修正前、後之比較，就修正後之罰金最低數 額，較修正前提高，顯然不利於被告；不論依修正前或修正 後刑法第28條規定均成立共同正犯。另連續犯、死刑及無期 徒刑減輕、定執行刑部分等，則以修正前之規定有利於被告 二人，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則， 依刑法第2 條第1 項前段之規定，應整體適用行為時即修正 前之規定。
七、又刑法第38條沒收之規定亦同經修正，而從刑附屬主刑，除 法律有特別規定外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第 8 次刑庭會議決議參照）。沒收為從刑之一種，本件依修正 後刑法第2 條第1 項之規定就主刑比較結果，應適用行為時 即修正前之法律，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊 法予以割裂適用，應一律適用行為時即修正前之法律。伍、論罪科刑：
一、查海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第 一級毒品，不得非法販賣、持有，是被告二人共同販賣海洛 因予劉玉惠之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之 販賣第一級毒品罪。至被告二人轉讓安非他命予黃舒榆部分 ，按安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之 第二級毒品，且經行政院衛生署於69年12月8日、75 年7月 11日公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事 法第22條第1款）之禁藥管理；嗣於79年10月9日雖再以衛署 藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥 品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管 理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（ 即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危害防制條例第2條之 第二級毒品，但上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除， 則轉讓安非他命同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範。 而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布（本件被告
二人行為前），同年月23日施行，相較於毒品危害防制條例 ，新修正之藥事法為後法；依新修正之藥事法第83條第1項 規定，轉讓禁藥之法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新 臺幣五百萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項 法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十 萬元以下罰金」為重，且毒品之範圍尚包括影響精神物質與 其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未 必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。再參諸藥事法之立 法目的在於確保行政主管機關對於藥事之管理，藥事法第1 條定有明文，而與毒品危害防制條例係保障國民健康之保護 目的不同，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之 特別法與普通法關係。故除非轉讓之安非他命達毒品危害防 制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥 事法第83條第1項之法定刑為重之情形外（毒品危害防制條 例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二 分之一，其標準由行政院定之。依行政院於93年1月7日發布 之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉 讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準 如下：一、第一級毒品：淨重五公克以上。二、第二級毒品 ：淨重十公克以上」、「前項所稱淨重，指除去包裝後之毒 品重量」），因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，自 應優先適用藥事法處罰（最高法院96 年度臺上字第3582號 判決同此見解）。本案卷內查無證據足資證明被告二人實際 轉讓安非他命予證人黃舒榆之第二級毒品即禁藥安非他命之 總計數量為何，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定 加重其刑，二者相較，藥事法為後法且為重法，依法條競合 關係，應論以較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。公訴 意旨認被告二人此部分所為係涉犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪，其起訴法條尚有未洽，然因起 訴之基本社會事實同一，自應變更檢察官所引應適用之法條 。被告二人販賣第一級毒品及轉讓禁藥前持有該第一級毒品 海洛因及持有該禁藥安非他命之低度行為，則各為販賣及轉 讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二人就上開二罪， 均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
二、又被告二人先後14次販賣海洛因予劉玉惠之行為，及先後7 至10次轉讓禁藥予黃舒榆之行為，均時間緊接，所犯皆係構 成要件相同之罪名，均為連續犯，各應依修正前刑法第56條 連續犯之規定論以一罪，其中販賣第一級毒品罪之死刑、無 期徒刑部分不得加重，罰金部分加重其刑，另轉讓禁藥罪則 加重其刑。再被告二人共同販賣第一級毒品行為雖達14次，
但僅賣給劉玉惠一人，且係集中在94年8 月間之1 個月內， 並無證據證明其等長期販毒圖利，如對其二人論以法定最輕 本刑即無期徒刑，顯然過重，其等此次犯罪之情狀顯可憫恕 ，依修正後刑法第59條規定，對其二人販賣第一級毒品行為 均酌減其刑（按該條僅係法院就刑之酌減審認標準見解明文 化，非屬法律變更，逕行適用裁判時之新法即可，最高法院 95年第8 次刑事庭會議決議參照），且依法就得加重之部分 先加重其刑再予以減輕。
三、原審就販賣第一級毒品部分，依毒品危害防制條例第4 條第 1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條，修正前刑法第28條、第56條、第59條、第 38條第1 項第2 款規定，並審酌毒品之危害至大，施用者不 只殘害自身，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為籌 措買毒費用鋌而走險屢屢犯罪者，更不可勝計，故毒品所造 成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，販賣毒品者以 此牟利，欲散播毒害於國人，損人利己，惡性實重。被告二 人多次販賣毒品予劉玉惠，共同取得之不法金額將近6 萬元 ，相當程度助長毒品流通，犯後又均否認犯罪並飾詞卸責， 態度不佳，惟終究僅售予單一對象，暨其等之素行、生活狀 況、犯罪之手段，且依據劉玉惠所述及監聽譯文所顯示之販 毒情節，被告丙○○參與程度顯然高於被告乙○○等一切情 狀，分別量處被告丙○○有期徒刑十五年，被告乙○○有期 徒刑十二年，並就扣案如事實欄所述之球狀毒品1 顆係第一 級毒品海洛因，不問是否屬於被告所有，均應依毒品危害防 制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬之；放置上開 海洛因球之外包裝（夾鍊）袋1 個，係用於包裹毒品，防止 其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，係供被告二人共同販賣第一 級毒品海洛因所用之物，且被告丙○○業已自承為其所有， 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定對被告二人宣告沒收 ；另就未扣案之行動電話1 具（搭配0000000000門號之SIM 卡1 張），認係由被告乙○○申辦該門號，並取得該SIM 卡 所有權，有本院97年4 月21日院通刑敬97上重更（二）14字 第0970006512號函所附和信電訊股份有限公司函文所示該公 司SIM 卡於申辦手續完成時即為申辦人所有之旨為憑，且搭 配該門號之行動電話，亦係被告二人共同持用之聯絡工具， 自為該二人所共有之物，被告二人確用該行動電話與劉玉惠 聯絡販毒事宜，自係其二人共同販賣第一級毒品海洛因所用 之物，併依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；及就被告二人共同 販賣海洛因予劉玉惠之犯罪所得為57,000元，應依毒品危害
防制條例第19條第1 項宣告沒收，且該販毒所得未經扣案， 故併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又以 共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或 一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複 沒收、抵償之情形，故各共同正犯間係採連帶沒收主義（最 高法院97年度台上字第1495號判決參照），就被告二人上開 共同犯罪所得宣告連帶沒收之旨；扣案之分裝（夾鍊）袋共 655 個（見原審卷第309 頁核算數量後之勘驗筆錄，扣押物 品清單記載為一批），為被告丙○○所有，業據其供陳在卷 ，且依其性質，係供被告二人共同販賣海洛因預備之物，依 修正前刑法第38條第1 項第2 款之規定，併予宣告沒收；其 餘扣案之殘渣袋11個、攪拌器等物，縱係被告二人所有，但 或為施用毒品所殘餘，或為被告乙○○所述處理小孩食物之 器具，均無證據證明與本案被告二人販賣第一級毒品之犯行 直接相關，均不另為沒收之諭知，其認事用法並無違誤，量 刑亦稱妥適。被告二人上訴均否認犯行，為無理由，均應予 駁回。
四、至就轉讓禁藥部分，原判決認被告二人並未涉犯販賣第二級 毒品之罪，固無違誤，但未能審酌證人黃舒榆於原審之證詞 及被告二人於原審之自白，而未論以轉讓禁藥罪，尚有違誤 。檢察官上訴並未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，及 說明其證據方法與待證事實之關係，再執前詞，以黃舒榆警 、偵訊之證述可採而認被告二人係犯販賣第二級毒品罪，與 本院前揭認定不合，雖無理由，但其上訴復指摘被告二人若 非販賣行為亦係轉讓毒品（依法規競合應係禁藥），則有理 由。原判決既有上揭可議之處，自應由本院將該部分撤銷改 判。爰審酌被告二人明知安非他命足以殘害人之身體健康， 竟仍轉讓他人施用，危害社會治安及國民健康，惟其二人犯 後於原審尚能坦承犯行，及其犯罪之動機、目的、手段、智 識程度等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑。 被告二人該轉讓禁藥犯罪時間均在96年4 月24日以前，合於 中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定 ，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，各減其刑期二 分之一，及就被告二人撤銷改判部分與上開駁回上訴部分所 處之刑，均定其應執行之刑。
陸、不另為無罪之諭知：
公訴意旨雖認被告二人係於94年7 月某日至94年8 月某日間 販賣海洛因予劉玉惠，然就94年7 月部分，業據證人劉玉惠 證述並未向被告二人購買毒品，被告二人又堅詞否認此部分 犯罪，監聽譯文亦無雙方於7 月間買賣毒品之對話，又查無
其他積極證據，是關於94年7 月之起訴事實尚屬不能證明， 惟因與前揭販賣第一級毒品之有罪部分有連續犯之裁判上一 罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、修正前刑法第28條、第56條、第51條第5 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 30 日 刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 蘇隆惠
法 官 李正紀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 鄭信昱
中 華 民 國 97 年 10 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文