○○，為何知道要向源哥拿毒品？）我是打電話給丁○○ ，他跟我說有一個叫源哥的人會拿毒品給我；（買毒品的 價錢如何決定？）我跟丁○○在電話中議定；（你這樣購 買毒品的模式從何時開始？）九十二年六、七月開始，詳 細時間忘記了；（最後一次是何時？）忘記了；（你在檢 訊中說是在九十二年的五、六月或七、八月向丁○○購買 毒品的？提示偵查卷第一九一至一九二頁並告以要旨，有 何意見？）我沒有意見；（總共向丁○○買了幾次Ｋ他命 ？）十幾次（你認識源哥嗎？）不認識，我是打電話給丁 ○○說要Ｋ他命，他說會叫源哥拿給我；（買Ｋ他命的錢 交給誰？）源哥；（你打電話給丁○○是什麼意思？）我 沒有探詢價格的意思，我是要向他拿東西，也就是拿Ｋ他 命云云（見原審卷九十三年二月二十五日審判筆錄第三八 頁至第四三頁）。就買賣毒品之時間、地點、次數，仍為 相同之陳述。至於證人蕭丁坤於警詢和檢訊時均證述向丁 ○○購買毒品，到原審時又稱係以電話向被告丁○○議定 購買毒品，再由源哥交付毒品予伊云云，無礙被告丁○○ 此項犯行之認定，併予敘明。
⒉證人即本案承辦警員楊昌祐於原審審理時證稱：（本件查 獲經過？）這個案子是九十二年我們本來辦一件擄人勒贖 案，有上線監聽，有一個許姓嫌犯購買毒品是向一個綽號 阿全的人買的，所以我們針對這來源開始追查，我們就向 地檢署聲請監聽，對象就是阿全及一些相關的人；（監聽 阿全的時間？）九十二年六月至八月，我們是在八月十四 日查獲的；（監聽乙○○及丙○○的時間？）乙○○是九 十二年七月二十幾號開始，乙○○跟丙○○是因我們監聽 阿全，後來又增加監聽的，所以詳細時間我不記得了，因 我們前後聲請三、四次監聽；（丁○○在被逮捕時是否知 道已被查獲了？）他應該知道，因那時我們去時他正好在 他家樓下，拿著毒品準備離開，那時他坐在機車上云云（ 見原審卷第212頁至214頁）。
⒊被告丁○○於九十二年六月五日二十時四十一分曾與「宣 宣」之女子有如下之通話：（宣宣）你是阿全嗎，我是宣 宣，你是四十八街（按即四十八街舞廳）的藥頭嗎？（丁 ○○）是。有監聽紀錄譯文在卷為憑（見92年度警聲搜字 第五九二號偵查卷第三十頁）。另被告丁○○與證人蕭丁 坤曾有如下之監聽通話內容：九十二年八月十一日十八時 五十四分許自0000000000（蕭丁坤）發話，由 0000000000（丁○○）受話（蕭丁坤：）你有 丸子嗎？（丁○○：）有。（見九十二年度警聲搜字第五
九二號卷第五十四頁正面）。經核前開通話內容，與證人 蕭丁坤於警詢、檢訊中所陳稱伊自九十二年五月間起至同 年八月間止曾向被告丁○○購買搖頭丸等情一致，更足作 為不利於被告丁○○之認定。
⒋此外，復有在被告丁○○前揭住處樓下由其欲騎乘之車牌 號碼ＱＫＥ─二一六號機車座墊下車箱內起出其所有之如 附表三編號4所載之毒品愷他命、附表三編號 1、2所載之 ＭＤＭＡ 100顆、50粒、及其所有供販賣毒品愷他命所用 如附表三編號 6所示之物扣案可資佐證，而上開查扣疑似 毒品之ＭＤＭＡ（100 顆及50粒）、疑似毒品之藥物46瓶 ，經送內政部警政署刑事警察局檢驗，採呈色試驗法、氣 象層析 /質譜分析法、核磁共振分析法等檢驗方法，檢驗 結果為：丁○○所有之ＭＤＭＡ 100顆含有ＭＤＭＡ成分 （總淨重32.98公克、驗餘淨重32.21公克）、丁○○所有 膠囊搖頭丸50粒含有ＭＤＭＡ成分（總淨重 23.42公克、 驗餘淨重 23.38公克）、丁○○所有愷他命46瓶含有愷他 命（Ketamine）成分（總淨重87.52公克、驗餘淨重87.47 公克），有內政部警政署刑事警察局92年10月23日刑鑑字 第0920161121號鑑驗通知書在卷可稽（見臺灣士林地方法 院檢察署92年度偵字第7765號偵查卷第217頁至第222頁） 。
⒌被告丁○○被查獲之愷他命數量多達四十六瓶，總淨重達 八七．五二公克，另如附表三編號1、2所載之ＭＤＭＡ分 為 100顆及50粒，數量龐大，而被告丁○○獲案後經採取 其尿液送請法務部調查局複驗結果，關於嗎啡、甲基安非 他命、ＭＤＭＡ、ＭＤＡ、大麻等項目均呈陰性反應，有 該局檢驗通知書在卷可稽（見92年度偵字第7765號偵查卷 第123至127頁），且被告丁○○於本案發生前，未無任何 施用毒品前科，有刑案資料查註紀錄表在卷可稽（見92年 度偵字第7765號偵查卷第88頁），足見被告丁○○未曾施 用扣案之物品。再者，本件除查得愷他命及ＭＤＭＡ外， 並當場扣得分裝愷他命用之空瓶二大包，而被告丁○○又 無吸食毒品情事，已如前述，足見該等物品均係被告丁○ ○供販賣之用無疑，被告丁○○所辯查獲之毒品及物品係 供己吸食之用云云，要屬卸責之詞，不足採信。 ⒍證人蕭丁坤於檢訊時雖改稱：有跟丁○○買過Ｋ他命，乙 ○○則沒有買過。並沒有跟丁○○買過搖頭丸，至警詢中 說有跟他買過搖頭丸，因為那是朋友叫我幫他買的，搖頭 丸只有一、二次而已，一顆一佰五十元，也是在舞廳內。 云云（見92年度偵字第7765號偵查卷第 191頁背面）。證
人蕭丁坤於原審審理時亦證稱：我並沒有向丁○○買過搖 頭丸，搖頭丸是我向源哥買的，價錢也是跟源哥商定的云 云（見原審卷第 200頁）。惟與前開證據不符，顯係事後 迴護被告丁○○之詞，自不足採。再證人蕭丁坤所供購買 時間與金額，於警詢時供稱於今年五、六月間開始以每瓶 四百元購得，而在檢訊中則稱今年約五、六月或七、八月 那個時候，嗣於原審審理時又稱九十二年六、七月詳細時 間不記得了，一支愷他命有時六百元，有時四百元云云（ 見92年度偵字第7765號偵查卷第 188頁及188頁背面、192 頁、原審卷第199頁及204頁）。雖不能確切供明購買之時 間，且所述購買愷他命之金額稍有不一，惟衡諸常情，一 般人對於一件事情經過一段時日之多次陳述，均難期為完 全一致之說詞，況蕭丁坤就販售時、地、價格、數量、交 易方式等基本事實，已為確切之供述，其證詞應堪採信， 且警詢時距原購買之時間較近，記憶較為清晰，自以警詢 時之陳述較為可採，不能以證人蕭丁坤前後供述不符，執 此指其所供有瑕疵，而否定該證人供詞之可信性。 ⒎雖被告丁○○始終否認有販賣愷他命或ＭＤＭＡ情事，致 無從得知其購入毒品之確實價格，惟依上所述及監聽譯文 內容，被告丁○○擔任藥頭，苟無得利，豈有甘冒重刑， 一再販賣毒品愷他命或ＭＤＭＡ之理，被告丁○○有販賣 毒品營利之意圖，亦堪認定。
(二)綜上所述，被告丁○○前揭所辯要係卸責之詞，不足採信。 本件事證明確，被告丁○○販賣愷他命、ＭＤＭＡ犯行堪以 認定。
三、按毒品危害防制條例第二條第二項第二款將大麻列為第二級 毒品；另ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）為毒品危害防制條例第二 條第二項第二款所公告管制之第二級毒品；愷他命（俗稱Ｋ 他命）為同條項第三款所規定之第三級毒品，亦經行政院於 九十一年一月二十三日以院台法字第０九一０００一六０五 號公告在案。核被告丙○○意圖營利而販入第二級毒品大麻 及ＭＤＭＡ嗣並賣出，核其所為，係犯毒品危害防制條例第 四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告丁○○意圖營利而販 入第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命，嗣並賣出，核 其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級 毒品罪及同條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。被告等 分別持有第二級毒品大麻、ＭＤＭＡ或第三級毒品愷他命之 低度行為，應各為販賣該毒品之高度行為所吸收，均不另論 罪。被告丁○○販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品愷他 命予蕭丁坤部分，與綽號「源哥」之成年男子間，有犯意之
聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告丁○○同時販賣第二 級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命，係以一行為觸犯二罪 名，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。被 告丙○○先後二次販賣大麻、以及被告丁○○先後十次販賣 犯行，各時間緊接，俱係以同一方式反覆為犯罪構成要件相 同之行為，顯各係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯之 規定論以一罪，除其中販賣第二級毒品罪法定最高本刑為無 期徒刑，依法不得加重外，其餘依法均加重其刑。另公訴人 固認定被告丁○○販賣搖頭丸之次數僅有二次，其餘部分亦 未經起訴，惟此犯行與起訴事實有連續犯關係，屬裁判上一 罪，為起訴效力所及，本院自應併予審究。
四、原審因予論罪科刑，固非無據。惟查：（一）原判決就被告 丙○○販賣ＭＤＭＡ一百顆予丁○○部分，未予論科，另未 認定被告丁○○有同時販賣ＭＤＭＡ予蕭丁坤之犯行，已有 未洽。（二）被告丁○○係同時販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及 第三級毒品愷他命予蕭丁坤，原判決未認定被告丁○○有販 賣第二級毒品ＭＤＭＡ之事實，亦有違誤。被告等上訴意旨 否認犯罪，公訴人上訴意旨指被告丙○○就後述不另為無罪 之諭知部分應構成犯罪（其理由詳如後述），雖均無足取， 另公訴人上訴意旨主張原判決未認定被告丁○○有販賣第二 級毒品ＭＤＭＡ與蕭丁坤乙節，係屬不當，則有理由，查原 判決此部分既有上開可議，要屬無可維持，自應由本院就被 告丙○○、丁○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告等之素行 ，竟販賣毒品牟利，危害社會非淺，惡性非輕，及其犯罪之 動機、目的、手段，販賣毒品之次數、數量、犯罪後之態度 等一切情狀，各量處如主文第二項、第三項所示之刑，以資 懲儆。
五、扣案如附表一編號1所載之ＭＤＭＡ、附表一編號2所載之大 麻煙草九包、附表三編號 1所載之搖頭丸一百顆、附表三編 號2所載之膠囊搖頭丸50粒、附表三編號3所載之大麻煙捲四 十五支、及附表三編號 4所載之愷他命四十六瓶等物，分別 係屬被告丙○○販賣大麻、及被告丁○○販賣愷他命查獲之 第二級毒品及第三級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條 第一項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。扣案 如附表一編號 11、12所載之物及如附表三編號6所載之物， 分別為被告丙○○所有供販賣大麻及被告丁○○所有供販賣 愷他命犯罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第十九條第 一項之規定均併予宣告沒收。另被告丙○○販賣毒品大麻所 得二萬五千元（販賣予乙○○二萬元、販賣予丁○○五千元 ）、販賣ＭＤＭＡ所得一萬五千元，合計四萬元，被告丁○
○販賣毒品愷他命所得合計五千五百元（販賣予蕭丁坤愷他 命及ＭＤＭＡ十次，一次一瓶及一顆，每瓶四百元，每顆一 百五十元），參酌最高法院六十八年台覆字第十一號判例意 旨，因毒品危害防制條例第十九條第一項係持義務沒收主義 ，前開金額雖均未扣案，惟既係販賣毒品所得之款項，自應 依該法條宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之。其餘扣押如事實欄所示之物品，因與本案之犯罪情節 無關，乃不為沒收之諭知，併予敘明。
貳、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：（一）被告丙○○自九十一年十二月間某日 起，至九十二年二月間止，分別在桃園市○○○○街」、「 ＳＫＹ」及臺北市「ＤＪ」舞廳內，以搖頭丸每顆二百五十 元至三百元不等之價格，大麻煙七支一千元之價格，連續二 十次販賣予丁○○施用。（二）被告丙○○於九十二年三月 間某日，在臺北市○○○路○段五十八號五樓之二住處樓下 ，以紅Ｚ搖頭丸每顆一百七十元之價格，販賣紅Ｚ搖頭丸五 十顆予丁○○。（三）被告丙○○自九十二年四月間某日起 ，至九十二年七月間止，在桃園市○○○○街」舞廳內，以 搖頭丸每顆二百元，大麻煙每支一百元之價格，連續七次販 賣搖頭丸、大麻煙予乙○○施用。（四）被告丙○○自九十 二年五月間某日起，至九十二年七月間止，在臺北市○○○ 路與農安街口，以大麻煙草每包二千八百元之價格，販賣大 麻煙草三次予乙○○。因認被告丙○○亦涉有毒品危害防制 條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。訊據被告丙 ○○否認有前開犯行，辯稱：伊並未販賣大麻及搖頭丸給乙 ○○，亦未販賣大麻煙捲及紅Ｚ搖頭丸給丁○○云云。二、 經查：
⒈同案被告丁○○於警詢時供稱：「我曾於今年二、三月份 左右，在他位於新生北路三段住家樓下，向他本人購買紅 Ｚ搖頭丸五十顆，每顆一百七十元。」云云（見臺灣士林 地方法院檢察署九十二年度偵字第七七六五號偵查卷第三 一頁）。但嗣於檢訊時改稱：「去年十一、十二月起，在 桃園四十八街、ＳＫＹ及台北ＤＪ舞廳陸續有向他買，當 時每顆二百五十元到三百元，我是一顆一顆買。在舞廳時 ，丙○○身上都有帶藥，也有其他人向他買。我前後向丙 ○○買過二十次以上。過年期間，因壓歲錢多，整批價格 較便宜，五十顆，每顆一百七十元，地點在他家樓下巷口 。丙○○有賣搖頭丸、Ｋ他命、大麻菸，有時他會拿神仙 水給我聞。在舞廳有向丙○○買大麻菸，七支一仟元，在 買搖頭丸時一起買。」云云（見92年度偵字第7765號偵查
卷第 159頁）。被告丁○○於原審供稱：「我沒有在桃園 市○○○○街』舞廳、『ＳＫＹ』舞廳及台北市『ＤＪ』 舞廳裡，連續二十次向丙○○買搖頭丸及大麻煙，會在檢 察官偵訊時指述有向丙○○買那些毒品，係因當時我想交 保，所以把責任都推給丙○○，其實那些毒品都是跟別人 買的，另九十二年三月間也沒有向丙○○買過紅Ｚ搖頭丸 五十顆。」云云（見原審卷九十三年一月十四日審判筆錄 第六頁至第七頁）。
⒉乙○○於檢訊中供稱：「除八月一日所購得八塊大麻磚外 ，在五月間在同地方也有向張某買一塊，是三仟八佰元因 張某他家住在附近，我是在舞廳和他認識的。」云云（見 92年度偵字第7765號偵查卷第 100頁）。惟嗣即改稱：「 因（丙○○）他那時候沒有搖頭丸，但之前有向他買過； 我都是在桃園的『四十八街』向他買的，搖頭丸是每顆二 百元。時間自今年四、五月間開始，只要在舞廳有碰到他 ，就會向他買，約有七、八次，最後一次是六、七月間。 之前都是向他買大麻菸，只向他買，約有七、八次，最後 一次是六、七月間。之前都是向他買大麻菸，只要有買搖 頭丸就會向他買大麻菸，每支一百元，時間與搖頭丸相同 。（九十二年）六、七月有向他買過一塊（大麻磚），買 過二、三次，地點在他位於農安街、新生北路口家樓下， 每塊是二仟八佰元。」云云（見92年度偵字第7765號偵查 卷第151頁至第152頁）。於原審供稱：「搖頭丸是我在桃 園市『ＳＫＹ』舞廳買的，另大麻葉磚是去找丙○○他朋 友拿的，因為是丙○○朋友賣我的，我第一次見到他，我 不認識他，所以警察問我時我才說向丙○○買的」云云（ 見原審卷第124頁至125頁）。
⒊依上所述，乙○○、被告丁○○及證人李文雄、蕭丁坤前 後歧異之供述，顯有瑕疵，已難僅憑渠等瑕疵之證言，遽 認被告丙○○有上開販賣毒品犯行。況依監聽電話譯文內 容顯示，亦無法證明被告丙○○於前述時間有販賣毒品情 事，自難以被告丙○○有為警查獲如附表一、二、三所載 之毒品扣案以及乙○○、被告丁○○所為分別向被告丙○ ○購買毒品之供述，即認定被告丙○○構成犯罪。 ⒋此外，復查無其他積極證據足資能認定被告丙○○涉有前 開犯行，自屬不能證明此部分犯罪，惟因公訴人指此部分 與前揭論罪科刑部分有連續犯關係，屬裁判上一罪，爰不 另為無罪之諭知。
⒌被告丙○○與乙○○固曾有如下之監聽通話內容： ⑴九十二年六月七日二十時五十九分三十六秒許，自00
00000000（乙○○）發話，由0000000 000（丙○○）受話。
（乙○○問：）老大，你那邊「眼鏡」剩下多少？ （丙○○答：）「眼鏡」剩下約100顆。
（乙○○問：）那先50顆給我？要算我多少？ （丙○○答：）好啊！算16啦。固定價錢。
（乙○○問：）如何約？
（丙○○答：）我在球場。就約在上次我們碰面的那個 （乙○○問：）我過去拿，你幾點走？
（丙○○答：）大約十點多。
（乙○○問：）那你要繞過來嗎？車上有「飯」嗎？ （丙○○答：）好啊，有飯沒帶啊，放在家裡。 （乙○○問：）「飯」明天再拿，「衣服」先50給我。 （丙○○答：）你要去桃園嗎？
（乙○○問：）就是要去桃園，「阿全」那邊都沒有東 （丙○○答：）伊都沒有了，我就是不給他。
（乙○○問：）你自己夠用嗎？
（丙○○答：）有啦，剩下眼鏡而已。你在那裏等，我 （見九十二年度警聲搜字第五九二號偵查卷第三十三頁 正面）
⑵九十二年六月八日凌晨零時十二分九分許，自0000 000000（丙○○）發話，由000000000 0（乙○○）受話。
（乙○○問：）「飯」要拿1KG ，有沒有可以調？ （丙○○答：）要問阿，1KG？
（乙○○問：）一斤啦，你都向別人拿多少？
（丙○○答：）不一定耶，要看東西。
（見九十二年度警聲搜字第五九二號偵查卷第三十二頁 背面）
⑶九十二年六月十三日十五時六分二秒許，自00000 00000（乙○○）發話，由0000000000 （丙○○）受話。
（乙○○問：）現在只有眼鏡，算13。
（丙○○答：）慢一點沒關係。這裡有「女人」剛拿 （乙○○問：）算多少？
（丙○○答：）14，你幫我留一間包廂。幾張票我再跟 （見九十二年度警聲搜字第五九二號偵查卷第三十五頁 背面）
⑷惟查前開錄音內容關於被告丙○○與乙○○間究係言及 何項交易，均無法清楚明確，且亦無法證明被告丙○○
與乙○○有成交毒品買賣之事實，自難遽為不利於被告 丙○○之認定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第56條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 2 月 21 日 刑事第四庭審判長法 官 蔡秀雄
法 官 周煙平
法 官 沈宜生
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳雅加
中 華 民 國 95 年 2 月 21 日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。