臺灣高等法院刑事判決 107年度原上訴字第121號
上 訴 人
即 被 告 張雲杰
選任辯護人 陳文正律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院107年度原訴字第19號，中華民國107年6月20日第一審判決(起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第20067號) ，提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張雲杰轉讓第三級毒品罪部分，暨其定執行刑，均撤銷。
張雲杰共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表所示之物沒收。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判部分，與上訴駁回部分所處不得易科罰金之刑，應執行有期徒刑肆年陸月。
事 實
一、張雲杰與林政揚(經原審判刑確定)基於持有第三級毒品純質 淨重二十公克以上之犯意聯絡，由張雲杰於民國106年8月初 某日，在桃園市中壢區凱悅 KTV，向某姓名、年籍資料不詳 之成年人，以不詳之價格，購買如附表所示之第三級毒品 後，於106年8月 9日，委託林政揚在桃園市○○區○○○街 00號之居所，代為保管該等毒品，而共同持有之。嗣於同年 月16日上午11時30分許，經警在上址查獲，並扣得如附表 所示之毒品。
二、張雲杰知悉4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所規定之 第三級毒品，不得販賣，竟分別為下列犯行：
㈠與詹雲凱(由本院另案審理)，共同意圖營利，基於販賣第三 級毒品之犯意聯絡，由張雲杰負責提供含4-甲基甲基卡西酮 之咖啡包，指示詹雲凱於106年 7月26日凌晨4時許，在其友 人住處內，以詹雲凱所有之手機連結上網後，利用手機通訊 軟體We Chat(下稱微信)，以帳號「Z0000000000」、暱稱「 樂」，在微信通群組名稱「內壢支援版」群組內，刊登「中 壢拋有感數量有限私我唷」之隱含販賣毒品之廣告訊息內容 。適有臺北市政府警察局大同分局警員於106年7月26日上午 8時許執行網路巡邏發覺上開訊息，遂於同日上午8時23分起 ，以微信帳號暱稱「咕嚕咕嚕」，佯裝購毒者，與詹雲凱以 微信訊息及語音通話聯繫，欲向詹雲凱購買毒品咖啡包，並
約定於同日下午 4時30分許，在桃園市中壢區成功市場附近 會面交易，由詹雲凱以新臺幣 (下同)2,400元之價格，販賣 含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包 4包予喬裝員警，而著 手販賣前開毒品。詹雲凱遂於同日下午下午 3時許，在桃園 市中壢區成功路94巷口，先向張雲杰取得摻有4-甲基甲基卡 西酮成分之毒品咖啡包4包後，隨即於同日下午 4時30分許， 依約前往桃園市中壢區成功路 104號前，與喬裝買家之員警 從事前開毒品交易時，為員警表明身分而當場查獲，現場並 扣得如附表所示之物，始未得逞。
㈡張雲杰基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，以行動電話門號 0000000000號作為與購毒者之聯絡工具，而於106年8月16日 上午10時 3分許起至同日上午10時49分許止，與佯裝購毒者 之警員賴世融商議交易毒品事宜後，雙方於同日上午10時50 分許，在桃園市○○區○○路0段000號前會面，張雲杰即欲 以 6,500元之價格，販賣摻有4-甲基甲基卡西酮之咖啡包10 包與喬裝警員賴世融，待張雲杰向賴世融取得 6,500元後， 喬裝員警即向張雲杰表明身分，並當場扣得如附表所示之 物，始未得逞。
理 由
一、當事人、辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於 審判外陳述，均全部同意作為證據，本院審酌各項證據作成 時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法 第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、上開事實及之㈡之犯罪事實業據上訴人即被告張雲杰坦 承不諱；事實之㈠部分，被告坦承有於該時、地交付含有 4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包 4包予詹雲凱，惟矢口否認 有與詹雲凱共同販賣毒品之犯行，辯稱：伊係免費提供毒品 給詹雲凱施用，伊與詹雲凱姐姐認識，不可能叫詹雲凱販賣 毒品云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業據被告供承在卷 (事實之㈠辯解不足採 信部分，詳後述) ，並經證人林政揚(原名林家毅)、詹雲凱 、賴世融、葉文禮各於警詢、偵訊及本院審理中證述屬實 ( 偵字20067卷第14-18、83-85、89、98-99、113-114、155-1 56、208-209頁，偵字19105卷第11-14頁，本院卷第238-248 頁)；扣案如附表、附表編號1、附表編號2至4所示之 物，均含第三級毒品成分(鑑定結果詳各該附表所載)，有交 通部民用航空局航空醫務中心106年9月12日航藥鑑字第0000 000、0000000Q號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局106 年10月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書、106年11月28日刑 鑑字第1060083253號鑑定書、106年8月22日刑鑑字第000000
0000號鑑定書附卷可參(偵字20067卷第150-151、191-192、 196、198-199頁) ，並有警方與張雲杰電話錄音譯文內容、 警方與張雲杰車內對話錄音譯文內容、刑案現場照片、警員 葉文禮106年7月26日及106年8月16日職務報告、詹雲凱Wech at之通聯記錄翻拍照片、詹雲凱與警方聊天內容、語音留言 譯文表、詹雲凱撥打語音通話予警方側錄譯文表附卷可憑 ( 偵字20067卷第26-28、32-43、53-5 9、79-80頁，偵字1910 5卷第7-8、28-33頁)，且有附表編號2、附表編號1之行 電話扣案可佐，應堪認定。
㈡被告與詹雲凱共同販賣毒品之事實(即事實之㈠)，業據證 人詹雲凱於警詢、偵訊及本院審理中證述明確，其於106年7 月27日警詢時陳稱：扣案的 4包咖啡包是向被告拿的，我與 被告是透過電話或微信軟體聯絡，我沒有付被告錢，因為我 是幫被告賣毒品等語(偵字19105卷第12-13頁)；又於106年8 月12日警詢時稱：被告於106年 7月26日下午1點左右與我聯 繫，叫「張凱平」(年籍不詳) 於下午3時許到桃園市中壢區 成功路94巷口將 4包咖啡包拿給我去交易等語(偵字20067卷 第83-84頁)；復於106年7月27日偵訊時證稱：我是中度語言 障礙，我看不懂字，有些字沒辦法寫，在網路上刊登「中壢 拋有感數量有限私我唷」是被告叫我二小時登一次，刊登的 目的是幫被告賣毒品，我賣的錢都要給被告，因為我欠他錢 ，咖啡包是106年 7月27日下午3點在中壢區成功路94巷口跟 被告拿的，咖啡包是被告拿給我，叫我拿去賣的等語 (偵字 20067卷第98-99頁) ；再於106年9月11日偵訊中證稱：被告 是我姊姊的朋友，沒有仇恨或債務糾紛，106年7月26日被警 察查獲的咖啡包是被告給我的，叫我幫他賣，再把賣的錢交 給他，他會跟我說要賣多少錢，我會依他的指示去賣，但價 格並不一定，毒品咖啡包有二種，一種外包裝寫黑色「男子 漢」，另一種是藍色，上面有黑色的惡魔，一包不會超過1, 000 元，藍色包裝是「藍惡魔」，黑包裝的是「男子漢」， 價格有時高有時低，被告會告訴我價格，他會教我怎麼去做 事，我賣出一包可獲利幾百元，被抓當天毒品咖啡包是被告 給我的，被告有教我可以去打廣告，被告的意思是要我去賣 掉這些咖啡包，但沒有具體說一定要照他的指示，只說這樣 可以賺錢，並一直跟我講去幫他賣咖啡包，但我沒有賣成功 過，查獲那天，我收到一個訊息要咖啡包，我就跟被告說有 人要毒品咖啡包，被告就帶 4包藍色惡魔咖啡包來我之前租 屋處即中壢區成功路94巷路口找我，他跟我說一包可以賣60 0元，一包要回給他350元，我一包可以賺250元等語(偵字20 067卷第113-114頁) ；另於本院審理中結證稱：106年7月的
時候有販賣毒品咖啡包被警察查獲，我發廣告在網路上，警 察就問我，要跟我拿這個東西，被告就拿毒品咖啡包給我， 叫我去跟對方交易，有叫我賣對方多少錢，被告自己每天發 意思相近的廣告，叫我複製，跟他一樣在網路上貼「中壢拋 有感數量有限私我唷」廣告，是一個叫「內壢支援版」的群 組，內容是被告打的，因為我不會打字，被告也知道，所以 叫我複製，他叫我二小時刊登一次廣告，但我沒這麼注意時 間，被告說要發廣告才有客人，警察跟我講好什麼時候交易 ，我跟被告講，他叫人家拿給我的，我沒有拿錢給被告，被 告只有跟我說拿到錢後給他，被告可能會給我錢，但不知道 會給多少，被告講一包賣 600元，這些咖啡包後來都被扣案 ，當天毒品是「張凱平」開車過來拿給我，但我不曉得被告 是否在車上，毒品是被告的，被告叫我賣的，「張凱平」只 是拿東西過來，扣案的咖啡包是被告叫我去賣的，不是要送 我的，而且他也知道交易時間，還知道我要賣給誰，我跟被 告沒有糾紛，他是我姊姊的朋友，案發前跟我及姐姐都不錯 等語 (本院卷第238-248頁)。觀諸證人詹雲凱上開五次所述 ，內容大致相符，且無悖常情之處；又被告坦承係透過詹雲 凱姐姐與之認識，與其家人均熟識，都很要好等語(偵字200 67卷第8、143頁) ，核與詹雲凱所述一致，足認渠等並無怨 隙，衡情詹雲凱殊無甘冒偽證罪責構陷被告之必要；且毒品 危害防制條例第17條第 1項供出毒品來源因而查獲正犯或共 犯者，即可獲邀減免其刑之寬典，詹雲凱已供出毒品咖啡包 係被告所交付，經警循線緝獲被告後，被告亦坦承該扣案咖 啡包係其所提供，則不論被告係販賣、轉讓，或與詹雲凱共 同販賣，詹雲凱均符合上開減免其刑規定，倘被告確係無償 轉讓詹雲凱，詹雲凱據實陳述即可，殊無屢次無懼被告報復 而虛構二人共同販賣之必要，堪認詹雲凱指述非虛。 ㈢按毒品危害防制條例第17條第 1項規定：「犯第四條至第八 條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」是持有毒品者所為毒品 來源之供述，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已 有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防範持有毒品者 意圖邀上開減刑寬典而虛構事實，自仍須有足以確信為真實 之補強證據，以擔保其陳述之憑信性，始得採為判斷之依據 。然我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故 不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況 證據，均得為補強證據的資料，且該補強證據，不以證明犯 罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證購毒者的指證非 屬虛構，而能予保障其陳述的憑信性者，即已充足。本案事
實之㈠部分，既非因檢警實施通訊監察而破獲，故無相關 通訊監察譯文可佐，洵不足為奇；然本院勾稽下列事證，已 足補強詹雲凱所述屬實：
⒈被告於偵訊中坦承：詹雲凱106年7月26日被查獲的毒品咖 啡包係伊拿去詹雲凱家的等語(偵字20067卷第143頁反面) ，足證詹雲凱證述：係被告拿到伊租屋處即中壢區成功路 94巷路口給伊等語(偵字20067卷第114頁)，應堪採信，則 倘被告係無償轉讓詹雲凱，其既無利可圖，衡情要無不辭 辛勞交付毒品予詹雲凱之理。
⒉警察查獲詹雲凱後，因詹雲凱供述：被告販賣毒品廣告所 使用之行動電話門號為0000000000、0000000000，警方查 緝時只要撥打該電話，若有人接聽即可購買到「笑氣」或 其他毒品等語，警員賴世融即於106年8月16日上午10 時3 分許，撥打被告之0000000000號行動電話，詢問有無「笑 氣」，被告回答除了「笑氣」沒有外，其餘都有，雙方遂 談妥以 6,500元購買10包咖啡包，被告前往交易時經警當 場查獲(即事實之㈡部分)等節，有警員葉文禮製作之職 務報告書附卷可考(偵字20067卷第79-80頁)，並經證人即 查獲本案之警員賴世融、葉文禮於偵訊中結證無訛 (偵字 20067卷第208頁) ，足徵被告不僅有毒品咖啡包可供販賣 ，並有對外求售之意圖；且警員賴世融與被告素不相識， 雙方未曾交易，彼此無信任關係，然警員撥打詹雲凱所述 「被告販毒廣告」所使用電話詢問有無毒品可供販售，被 告不疑有他即與之達成交易，有「警方與張雲杰電話錄音 譯文」附卷可考(偵字20067卷第26-27頁)，堪信詹雲凱證 述被告指示刊登販毒廣告以招攬買家乙情，並非子虛。 ⒊詹雲凱所販賣之毒品咖啡包 (即附表編號1)，與被告遭 查獲所販賣之毒品咖啡包 (即附表編號2)，均為藍色惡 魔包裝，外觀完全相同，其內毒品成分、純度亦屬一致， 有扣案毒品相片、毒品鑑定報告可憑(偵字19105卷第25頁 ，偵字20067卷第33-35頁) ；另被告遭查獲之毒品，有藍 色惡魔圖案包裝與黑色「男子漢」包裝(偵字20067卷第33 -39頁)，亦與詹雲凱證述：被告販賣之毒品咖啡包有二種 ，藍色包裝是「藍惡魔」，黑包裝的是「男子漢」等語吻 合，益徵詹雲凱證述屬實可信。
⒋詹雲凱與佯裝毒品買家之警員以通訊軟體微信聯繫時，其 所輸入之文字僅有「8」、「有啊」、「好」、「1.8」、 「1.6 」等極簡單文字或表情圖案，警員多次詢問其地址 ，均未文字回覆，而係以語音通話為之，有對話紀錄可憑 (偵字19105卷第28-30頁)，警員甚至於語音通訊中抱怨「
然後勒？你是要怎麼算啦？因為你打字回話好慢喔」，有 「詹雲凱撥打WeChat語音通話給警方側錄譯文表」附卷可 稽 (偵字19105卷第32頁)；且詹雲凱前經心理衡鑑評估， 診斷為智能偏低，並有識字及書寫困難，兵役檢查時判定 為免役體位，有免役證明書、役男徵兵檢查體位判定結果 通知書、國軍桃園總醫院兵役體檢專科檢查紀錄表、役男 體格檢查表附卷可按 (本院卷第222.5-222.8頁)，足認詹 雲凱證稱：伊有中度語文障礙，看不懂字，有些字沒辦法 寫，也不會打字，廣告所刊登「中壢拋有感數量有限私我 唷」內容係被告打字後要伊複製等語，應非無稽。 ⒌上開事證雖非直接可以推斷被告犯罪，但以此項證據與詹 雲凱陳述及其他案內證據為綜合判斷，仍足以認定犯罪事 實，自為適格之補強證據。辯護人無視於此，猶辯稱本案 除詹雲凱單一指訴外，別無補強證據云云，並非可採。 ㈣供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，法院 非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比較，定其 取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非不得予以 採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。查 詹雲凱就幫被告販賣毒品咖啡包，究可折抵欠債或分得現款 ，陳述固略有不符。惟其於本院審理中證稱：「被告拿給我 之後，我交易完後，那時候張雲杰跟我講拿到錢就要把錢拿 給他，他有說我可以抽350元，我不知道他會給我350元，還 是我欠他錢可以抵掉，我不知道，所以我偵訊中才會講說可 以抵償欠他的錢。當場他只有講說錢拿到就聯絡他，拿到多 少錢給他多少錢，其他再說」等語 (本院卷第248頁)，所述 無悖常理；況被告指示詹雲凱代為販毒，未必明確告知報酬 分配情形，縱有告知，亦有可能陳述不一，且本案交易僅止 於未遂，詹雲凱尚未將販毒所得交付被告而取得報酬，故被 告實際上會如何分配報酬，不得而知，詹雲凱就此部分陳述 未臻精確，亦不違常情。另就交付扣案毒品咖啡包予詹雲凱 之人究係被告或「張凱平」，詹雲凱陳述固有出入。惟詹雲 凱就該毒品係被告提供、被告指示伊販賣及交易，始終供證 一致，縱係「張凱平」前往交付，亦係受被告指示為之，詹 雲凱稱毒品係被告所交付，亦與事實不相違，無礙本案犯罪 事實之認定。綜上，難認詹雲凱陳述有瑕疵。又因本案並未 查獲「張凱平」，其就所交付之物係毒品有無認識？與被告 、詹凱雲有無犯意聯絡、行為分擔？尚有未明，爰不認定為 共犯，附此敘明。
㈤販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買
賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可 一概而論。關於被告上開事實之㈠販賣毒品之犯行，因被 告自始否認犯罪，本院固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲 致之具體利潤金額為何。然近年來政府為杜絕毒品之氾濫， 對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品 又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意 在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭 查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交 易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作，若謂被告未 居間牟利，顯違常情。況被告就事實之㈡販賣毒品犯行， 坦承屬實，其有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，灼然 甚明。
㈥綜上，被告就事實之㈡部分，其任意性自白與事實相符 ，就事實之㈠部分所辯無非事後圖卸之詞，要難採信。本 案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴 露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪 技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共 利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販 毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之 行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒 品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺 機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以 販賣毒品未遂罪 (最高法院85年第4次刑庭會議決議參照)。 經查，事實部分，係警員依廣告刊登電話及詹雲凱之供述 ，分別與詹雲凱、被告聯繫購買毒品，並約定交易時間、地 點後為警方予以逮捕，是被告顯已著手實施販賣第三級毒品 行為，惟因警員並無購買毒品之真意，故事實上不能完成犯 行，因此被告前開行為，尚難論以販賣既遂，僅應論予販賣 未遂罪。
㈡核被告就事實所為，係犯毒品危害防制條例第11條第 5項 持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪；事實所為，均係 犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 3項販賣第三級毒品未 遂罪，共二罪。被告於著手販賣前，意圖販賣而持有毒品之 低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪 。起訴書認被告就事實之㈠部分，係涉犯毒品危害防制條
例第8條第3項轉讓第三級毒品罪嫌云云，顯有未當，惟因二 者基本社會事實相同，本院自得依刑事訴訟法第 300條規定 ，變更起訴法條予以審理。又本院於 107年11月27日審理程 序，已當庭告知被告及其辯護人，此部分可能涉犯毒品危害 防制條例第4條第6項、第 3項販賣第三級毒品未遂罪嫌，且 依被告請求，當庭諭知延至107年12月18日續行審理，並傳 喚證人詹雲凱(本院卷第212、214頁)，已將變更後法條告知 被告、辯護人，並給予充分時間準備；且詹雲凱共同販賣第 三級毒品未遂事實，均經警察、檢察官於偵查中訊(詢)問被 告，被告、辯護人均已就此答辯，是被告、辯護人就變更後 之犯罪事實、所涉罪名均甚明瞭，無礙被告防禦權之行使。 另被告於本院 107年12月18日審理期日，經合法通知，無正 當理由拒不到庭 (辯護人稱：「有跟他【被告】聯絡，被告 稱他在附近吃早餐」，經本院請辯護人再聯繫被告到庭，辯 護人告以「才剛剛打電話，才進來開庭」而未再聯繫，見本 院卷第236頁)，被告對審判程序顯抱持漠視、輕忽之態度； 本院依刑事訴訟法第 371條規定，為一造缺席判決，自屬有 據，應予敘明。又檢察官既已就被告所涉事實之㈠犯行， 以轉讓第三級毒品罪嫌提起公訴，則屬同一基本社會事實之 販賣第三級毒品未遂行為，係屬不可分，檢察官就此具有不 可分性之整個犯罪事實強裂為二，於就轉讓第三級毒品部分 起訴後，將販賣第三級毒品未遂罪部分予以不起訴處分 (偵 字20067卷第215-21 6頁)，該項處分，顯係重大違背法令， 應屬無效，不生效力，無確定力之可言，併予指明。 ㈢事實部分，被告與林政揚間，就持有持有第三級毒品純質 淨重20公克以上犯行；事實之㈠部分，被告與詹雲凱間， 就販賣第三級毒品未遂犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，各 應論以共同正犯。
㈣事實部分，詹雲凱、被告在與喬裝警員約定交易毒品咖啡 包時，即已著手於販毒，然在交易時因警員當場表明身分而 被查獲，致各該次毒品交易均未能成功，故僅止於未遂，各 依刑法第25條第 2項規定減輕其刑。另被告就事實之㈡犯 行，於偵查及審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定遞減輕其刑。
㈤被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、原審就被告所涉事實之㈠部分，據以論罪科刑，固非無見 。惟查，該部分被告所涉係販賣第三級毒品未遂罪，原判決 論以轉讓第三級毒品罪，顯有違誤。被告提起上訴，請求從 輕量刑，固無理由，惟原判決有前揭可議之處，自屬無可維 持，應由本院將原判決關於被告轉讓第三級毒品部分，暨其
定執行刑，均撤銷改判。爰審酌被告知悉毒品戕害身心，對 人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠， 仍蔑視政府查緝毒品之決心，利用詹雲凱輕度智能不足，指 使其刊登販賣毒品廣告並前往交易，所為實有不該，惟該次 犯行尚屬未遂，無犯罪所得，兼衡被告國中畢業之智識程度 ，未婚、與奶奶同住，從事物流業，每月收入約3至4萬元之 生活狀況，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如 主文第二項所示之刑。又本案雖係由被告上訴，但因原審判 決適用法條不當而撤銷，依刑事訴訟法第 370條但書規定， 無不利益變更禁止原則之適用，自屬當然。另扣案如附表 編號1所示之4包咖啡包確實含有4-甲基甲基卡西酮之第三級 毒品成分，已見前述，屬違禁物，應依刑法第38條第 1項規 定沒收；附表編號 2之手機，係被告所有，與詹雲凱聯繫 交付扣案毒品所用之物，業據被告供承在卷 (原審卷第51頁 反面)，併依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 另共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須 本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣 案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒 收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。 因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共 同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，業經該最高 法院104年度第13次、107年度第 5次刑事庭會議決議不再援 用或不再供參考，並改採共同正犯間之犯罪所得應就各人實 際分受所得部分而為沒收；而犯罪工具物須屬被告所有，或 被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭知 沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無 庸在其罪刑項下諭知沒收。查共犯詹雲凱遭扣案之行動電話 IPHONE金色手機1支(內含門號0000000000號SIM卡1張；IMEI ：000000000000000號)，非被告所有或有事實上處分權，且 在詹雲凱所涉案件中宣告沒收即可，自毋需在本案被告罪刑 項下沒收。
五、原審認被告所涉事實及之㈡犯行罪證明確，適用毒品危 害防制條例第4條第 3項、第6項、第11條第5項、第17條第2 項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項、第 41條第 1項前段規定。審酌被告先前未受任何罪刑之宣告， 素行尚可，正值年青，不知遠離毒品之誘惑，竟無視於國家 禁令，持有數量不少之第三級毒品，又欲毒品販賣予他人， 其所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身 心健康，其犯罪所生危害非輕，惟考量被告犯後坦承犯行， 態度良好，及其之犯罪動機、國中畢業之智識程度、家庭經
濟狀況勉持之生活狀況，就持有第三級毒品純質淨重20公克 部分，量處有期徒刑 5月，販賣第三級毒品未遂罪部分，量 處有期徒刑 2年，並就前者諭知易科罰金之折算標準。復敘 明：扣案如附表編號 1所示之物，為被告所有，係供販賣 第三級毒品犯罪所用之物，業據被告供承在卷 (原審卷第51 頁背面)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收 ；附表、附表編號2至4所示之物，係違禁物，除鑑驗用 罄者外，均應依刑法第38條第 1項規定，宣告沒收之，而包 裝上開毒品之包裝袋因其上必含有微量之第三級毒品無法析 離，應視為一體，依同上規定併與沒收；其餘扣案物，無從 認定與被告犯行有關，不予宣告沒收。其認事用法，核無違 誤，量刑尚稱允當。被告上訴意旨略以：被告就事實部分 犯行，於偵查及審理均自白，原審竟未依毒品危害防制條例 第17條第 2項規定減輕其刑，於法有違；就事實之㈡部分 ，量刑實屬過重云云。惟查：毒品危害防制條例第17條第 2 項明定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑」，並未包括該條例第11條之罪，原審未予減輕 其刑，於法無違。又量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量 之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第 57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事， 即不得任意指為違法。原審已就被告之量刑刑度詳為審酌如 上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限， 難認有何不當。綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。六、刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則 ，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第 5款即明定：「宣 告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑 期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」上開被告撤銷改判 之事實之㈠，與上訴駁回部分(即事實之㈡)所處之刑， 本案審酌被告所犯二罪，其犯罪時間尚屬集中，且犯罪手法 類似，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超 過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，依多數犯罪責任遞 減原則，定其應執行刑如主文第四項所示。
七、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 朱嘉川
法 官 宋松璟
以上正本證明與原本無異。
事實不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表
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│編號│ 扣押物品 │ 扣押場所 │ 鑑驗結果 │ 備註 │
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│ 1 │愷他命1包（含袋毛 │桃園市中壢區龍平│檢出第三級毒品愷他命│⒈被告張雲杰所有，並│
│（即│重100.22公克，現場│七街31號 │成分，純度約94％，驗│ 與林政揚共同持有 │
│起訴│編號2 、鑑定書編號│ │前純質淨重約93.06 公│⒉內政部警政署106年 │
│書附│C2） │ │克 │ 11月28日刑鑑字1060│
│表編│ │ │ │ 000000號鑑定 (偵字│
│號6 │ │ │ │ 20067卷第198-199頁│
│） │ │ │ │ ) │
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│ 2 │愷他命1包（含袋毛 │同上 │檢出第三級毒品愷他命│同上 │
│（即│重105.26公克，現場│ │成分，純度約98％，驗│ │
│起訴│編號3 、鑑定書編號│ │前純質淨重約99.09 公│ │
│書附│C3） │ │克 │ │
│表編│ │ │ │ │
│號7 │ │ │ │ │
│） │ │ │ │ │
├──┼─────────┼────────┼──────────┼──────────┤
│ 3 │愷他命1包（含袋毛 │同上 │檢出第三級毒品愷他命│同上 │
│（即│重1. 73公克，現場 │ │成分，純度約72％，驗│ │
│起訴│編號4 、鑑定書編號│ │前純質淨重約1.00公克│ │
│書附│C4） │ │ │ │
│表編│ │ │ │ │
│號8 │ │ │ │ │
│） │ │ │ │ │
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│ 4 │愷他命1包（含袋毛 │同上 │檢出第三級毒品愷他命│同上 │
│（即│重1. 49公克，現場 │ │成分，純度約66％，驗│ │
│起訴│編號5 、鑑定書編號│ │前純質淨重約0.75公克│ │
│書附│C5） │ │ │ │
│表編│ │ │ │ │
│號9 │ │ │ │ │
│） │ │ │ │ │
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│ 5 │白色粉末1包（含袋 │同上 │檢出第三級毒品3,4-亞│同上 │
│（即│毛重1.38公克，現場│ │甲基雙氧苯基二甲胺丁│ │
│起訴│編號7 、鑑定書編號│ │酮成分，純度約97％，│ │
│書附│C7） │ │驗前純質淨重約1.05公│ │
│表編│ │ │克 │ │
│號11│ │ │ │ │
│） │ │ │ │ │
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│ 6 │淡黃色晶體1包（含 │同上 │檢出第三級毒品4-甲基│同上 │
│（即│袋毛重99.77公克， │ │甲基卡西酮成分，純度│ │
│起訴│現場編號11、鑑定書│ │約81％，79.82 公克 │ │
│書附│編號C11 ） │ │ │ │
│表編│ │ │ │ │
│號15│ │ │ │ │
│） │ │ │ │ │
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│ 7 │男子漢咖啡包55包（│同上 │檢出第三級毒品4-甲基│同上 │
│（即│含袋毛重共計744.44│ │甲基卡西酮成分，純度│ │
│起訴│公克，鑑定書編號A1│ │約1 ％，總純質淨重約│ │
│書附│至A55 ） │ │6.39公克 │ │
│表編│ │ │ │ │
│號17│ │ │ │ │
│） │ │ │ │ │
├──┼─────────┼────────┼──────────┼──────────┤