臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1116號
上 訴 人
即 被 告 呂震宇
選任辯護人 法律扶助王淑琍律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地
方法院103年度訴字第1081號，中華民國 104年3月20日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署 103年度毒偵字第3783
號、103年度偵字第13168號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品、共伍罪暨定執行刑部分，均撤銷。呂震宇犯如附表「罪名及宣告刑」欄所示之罪，均累犯，各處如「罪名及宣告刑」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
前開撤銷改判部分與上訴駁回中施用第一級毒品部分所處之刑，應執行有期徒刑拾叄年陸月，扣案之第一級毒品海洛因伍包( 驗餘淨重拾伍點陸公克 )、內含微量海洛因之香菸壹支，均沒收銷燬之，扣案之包裝上開毒品之外包裝袋伍個、電子磅秤壹臺、分裝鏟壹支，均沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支 （含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、呂震宇前於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法 院93年度毒聲字第1183號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施 用毒品之傾向，於93年9月1日執行完畢釋放出所，並由臺灣 新北地方法院檢察署檢察官93年度毒偵字第2861號不起訴處 分確定。於觀察、勒戒執行完畢後 5年內，又㈠於95年間因 施用第一級、第二級毒品案件，經同法院以95年度訴字3856 號判決分別判處有期徒刑 10月、6月確定；㈡於96年間因竊 盜案件，經同法院以96年度簡字756號判決判處有期徒刑5月 確定；㈢於95年間因竊盜案件，經同法院以95年度訴字第38 96號判決後上訴本院，經本院97年度上訴字第1223號分別判 處有期徒刑4月、6月，並各減刑為有期徒刑2月、3月確定； ㈣於96年間因竊盜、搶奪等案件，經同法院以96年度訴字第 2241號判決，竊盜共5罪、每罪各判處有期徒刑3月、搶奪罪 處有期徒刑8月確定；㈤於 96年間因施用第一級、第二級毒 品案件，經同法院以96年度訴字第2624號判決各判處有期徒 刑1年、8月，並各減刑為有期徒刑6月、4月，復經本院以96 年度上訴字第4651號駁回上訴確定。嗣上開㈠、㈡部分經同 法院以96年度聲減字第2165號裁定減刑並定應執行刑為有期
徒刑 9月又15日確定；上開㈢、㈣、㈤部分，經本院以97年 度聲字第3486號定應執行刑有期徒刑2年6月確定，上開執行 刑經接續執行，於 99年4月29日縮刑期滿執行完畢（於本案 構成累犯）。詎渠猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命 分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所公告列 管第一級、第二級毒品，未經許可不得販賣、施用及持有， 竟為下列行為：
(一)呂震宇基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之各別犯意，使用 其所有之門號0000000000號行動電話作為毒品交易之聯絡工 具，先後於如附表所示之時、地，販賣如附表所示之海洛因 予林宗佑(原審判決書誤載為「祐」應予更正)共 5次（各次 交易之數量、價金及過程均如附表所示）。
(二)呂震宇另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於 103年5月2 日早上8時許，在其當時位於新北市○○區○○街000巷00號 5 樓頂樓加蓋租屋處，以將海洛因摻入香菸內，點火燒烤吸 食之方式施用海洛因 1次。旋又基於施用第二級毒品甲基安 非他命之犯意，在上址租屋處，以將甲基安非他命摻入香菸 內，點火燒烤吸食之方式施用甲基安非他命1次。二、嗣經警依臺灣新北地方法院核發之通訊監察書，對呂震宇使 用之上開行動電話門號實施通訊監察而查悉上情，並於 103 年5月2日上午11時許，在臺北市○○區○○街000○0號前查 獲呂震宇，當場扣得海洛因2包（驗前淨重共計11.63公克， 驗餘淨重共計 11.61公克，純質淨重約0.12公克）、電子磅 秤1臺、分裝鏟1支，並於同日下午 2時許，在呂震宇上址租 屋處扣得海洛因3包（ 驗餘淨重共計3.99公克，純質淨重2. 79公克，起訴書誤載為「2包」）、內含微量海洛因之香菸1 支等物，再經警採其尿液送驗結果，呈甲基安非他命、嗎啡 陽性反應始悉上情。
三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局 刑事警察大隊移請該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可
承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院 104年度第 3次刑事庭會議決議)。又法院於何種情況，得認 為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之 證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是 否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事 人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成 欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其 外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判 決參照 )。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判 外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察 官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴 訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據 能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前 揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情 形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定 ，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上開事實一、㈠所示販賣第一級毒品部分，業據被告呂震宇 於偵查、原審及本院審理時供認不諱（見偵13168卷第136至 137頁，原審卷第168頁、本院卷第70頁反面、第75頁），核 與證人林宗佑於偵查中證述之情節相符（見偵 13168卷第87 至89頁），且經司法警察依臺灣新北地方法院核發之通訊監 察書對被告使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察 結果，確有截錄被告以該門號與林宗佑以公用電話、門號00 00000000號行動電話、0000000000號、0000000000號、0000 000000號市內電話聯繫如附表各編號所示之毒品交易事宜之 對話內容，此有上開法院103年聲監字第201號通訊監察書暨 電話附表、通訊監察譯文各1份在卷足憑（見偵13168卷第81 、21至22頁），另有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、收據各2份在卷可參（見偵13168
卷第34至37、39至42頁 ），且有被告所有之電子磅秤1臺、 分裝鏟1支扣案可佐，又被告為警查扣持有之粉塊狀檢品3包 （驗餘淨重共計3.99公克，純質淨重2.79公克）、粉末狀檢 品2包（ 驗前淨重共計11.63公克，驗餘淨重共計11.61公克 ，純質淨重約0.12公克），經送法務部調查局濫用藥物實驗 室檢驗均檢出含有第一級毒品海洛因之成分，此有該局 103 年5月30日調科壹字第00000000000號鑑定書 1份在卷可參（ 見偵13168卷第146頁）。又被告於原審審理時自陳扣案之香 菸 1支內含海洛因，係其於本案用以販賣、施用第一級毒品 海洛因所剩餘等語在卷（見原審卷第 167頁），核與其驗尿 結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應相符（詳後述），是上 開香菸應含有海洛因之成分無訛。又販賣第一級毒品海洛因 係違法行為，非可隨意公然為之，復無公定價格，且可任意 增減分裝之份量。而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 鬆嚴、購毒者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素 ，機動調整，非可一概而論。況被查獲之販賣毒品嫌疑者， 為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱 瞞其有從中剋扣毒品取利之作為。復觀以近來政府為杜絕毒 品氾濫，對於查緝販賣毒品之工作，無不嚴加執行。販賣毒 品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘 冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人。職是 之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有 事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外 ，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭 重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。足認被告販 賣海洛因予林宗佑，確係出於營利之意圖，至為灼然。綜上 ，足徵被告上開任意性自白與事實相符，俱堪採信。本案事 證已臻明確，被告如附表所示販賣第一級毒品之犯行均堪以 認定，俱應依法論科。
(二)上開事實一、㈡所示各別施用第一級、第二級毒品部分，業 據被告於原審及本院審理時供承不諱（見原審卷第 168頁、 本院卷第75頁反面），其為警查獲後採集尿液，經臺灣檢驗 科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗、氣相層析質譜儀 法複驗之結果，確均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有該 公司出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品 案件尿液檢體委驗單各1件在卷可稽（見偵13168卷第139至1 41頁），另有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、收據各2份在卷可參 (見偵13168卷第34 至37、39至42頁），且有被告所有之電子磅秤1臺、分裝鏟1
支、內含微量海洛因成分之香菸 1支（海洛因量微無法秤重 ）、海洛因5包（驗前淨重共計15.62公克，驗餘淨重共計15 .6公克，純質淨重約2.91公克）扣案可佐，已如前述。被告 上訴本院後辯稱其將海洛因與甲基安非他命毒品相混後施用 云云，惟於本院審理時復幡然供認確係各別施用海洛因、甲 基安非他命等語(見本院卷第75頁反面)，矧之被告於警詢及 偵查中均供稱係以捲菸點燃方式施用海洛因(見偵13168卷第 14、93頁反面)，於原審審理時均供認：「我是在103年5月2 日當天施用的，我是把甲基安非他命夾在香煙裡面點火吸食 ，施用地點就是在安慶街的住處，我先施用海洛因，之後才 另外再把甲基安非他命摻入香煙內施用，時間就是在103年5 月 2日早上8至9點之間，海洛因、甲基安非他命我是分開施 用的」、「我是在 103年5月2日早上8至9點之間先後施用甲 基安非他命、海洛因，先用完海洛因後，再用甲基安非他命 」等語(見原審卷第 71、168頁)，又被告為警查獲時經採驗 尿液呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，已如前述，而其尿液 中嗎啡及甲基安非他命閥值差距甚大，前者為 4005ng/ml、 後者為21562ng/ml，此有台灣檢驗科技股份有限公司出具之 濫用藥物檢驗報告卷可稽(見偵13168卷第139頁)，足以佐認 被告自白係分開施用海洛因及甲基安非他命之陳述為真，其 上訴本院之初所稱將海洛因及甲基安非他命相混施用云云， 洵屬無據而不足採。綜上，足徵被告上開任意性之自白與事 實相符，應堪採信。又按施用第一級、第二級毒品為犯罪行 為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一級 、第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政 策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條 之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危 害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其 中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初 犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之 說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴 處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀 察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定 交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足 以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍 適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從 而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種 情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於 5年
內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再 度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於 「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或 強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最 高法院 97年度第5次刑庭會議決議意旨參照）。經查，被告 前於93年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以93年 度毒聲字第1183號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品之傾向，於93年9月1日執行完畢釋放出所，並 由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第2861號 為不起訴處分確定，並於觀察、勒戒執行完畢後 5年內，再 犯施用毒品案件，經法院為科刑判決並執行完畢，此有本院 被告前案紀錄表 1份在卷可稽，是被告於觀察、勒戒執行完 畢釋放後 5年以內已再犯施用毒品案件，並經依法追訴處罰 ，已非毒品危害防制條例第 20條第3項所稱「五年後再犯」 之情形，則揆諸前揭說明，自應由檢察官依法訴追。從而， 本案事證明確，被告犯行均堪予認定，應依法論科。二、論罪：
㈠查被告為本案販賣第一級毒品行為後，毒品危害防制條例業 於104年2月4日經總統以華總一義字第00000000000號令修正 公布第4、9、36條條文，並自公布日施行。然修正前後毒品 危害防制條例第4條第1項之規定並無二異，自無新舊法比較 之必要，附此敘明。
㈡按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所明定列管之第一級、第二級毒品，不得非 法販賣、施用及持有。又所謂販賣行為，須有營利之意思， 方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而 販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原 因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意， 尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院 25年非字第123號 判例（業經決議不再援用）謂以營利為目的將鴉片購入，其 犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜 ，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手，是從行 為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪 之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供 買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其 罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付 作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社 會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有 罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不
論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（ 例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與 意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合 之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而 已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持 有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實 務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持 有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上 開法條競合之適用，最高法院101年度台上字第 5762號判決 意旨可資覆按。是核被告犯如事實欄一、㈠所為，均係犯毒 品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（共5罪） ，其犯如事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條 第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪 。被告為販賣而先後意圖販賣而持有海洛因之低度行為，分 別為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪；又被告持有第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有 海洛因及甲基安非他命之低度行為，均應為施用之高度行為 所吸收，均不另論罪。被告所為5次販賣第一級毒品犯行及1 次施用第一級毒品、1次施用第二級毒品之7罪間，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。辯護意旨以被告犯如附表所示 5 次販賣海洛因行為，係在密切接近之一定時地持續實行之 複次行為，屬基於一個販賣海洛因之犯意而為之，應依包括 一罪之集合犯論以一罪云云。所謂「集合犯」，係指立法者 所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反 覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法 律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活 經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則 視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑 罰公平原則，綜合判斷之。稽以行為人販賣毒品之原因，不 一而足，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個 犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第四條第一至四項所規 定販賣毒品罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即 預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合 犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。又刑法於九十四年二 月二日修正公布，刪除第五十六條所定之連續犯之規定，自 九十五年七月一日施行。依該第五十六條修正理由之說明謂 ：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處， 不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現 象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量 ，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評
價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。就刑法 修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法 本旨。因此，刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，除符合 接續犯之要件外，則應一罪一罰，合併定其應執行之刑 (最 高法院99年度台上第1854號判決意旨參照 )。次按接續犯之 所以僅成立實質上一罪，非僅行為人主觀上係基於單一犯意 ，尚由於其所著手實行之自然意義上數行為，或因係於同一 時、地或密切接近之時、地所為，在時空上具有密切關係， 且侵害同一法益，即學理上所謂「重覆性接續犯」，或因係 組成犯罪行為之各動作，先行之低度行為，因尚未能完成其 犯罪，而再繼續後行之高度行為，以促成其犯罪結果，致先 行之低度行為應為後行之高度行為所吸收，即學理上所謂「 相續性接續犯」，其各行為之獨立性均極為薄弱，依一般社 會通念，認應合為包括之一行為，予以評價，較為合理所致 。故重覆進行之數個同種類行為，需具有足令社會上一般人 均認其不具獨立性，而應將之視為單一犯罪行為予以評價之 時空上密切關係，始得認係重覆性接續犯。而毒品危害防制 條例處罰販賣毒品行為，旨在防阻毒害蔓延。依其處罰之規 範目的，販賣毒品固包括意圖營利而販入之行為，然尤重在 促使毒品散布，足致毒品氾濫之賣出牟利行為。縱以一行為 同時同地販入或基於其他原因取得之毒品，若於販入或取得 持有後，於不同時、地始陸續賣出予多數人牟利，其各次賣 出毒品行為所造成不同之毒品散布效果，依社會通念，顯難 認不具獨立性而應將之全部視為一體僅論以單一犯罪，況且 ，毒品販賣或轉讓行為，本質上並非必然具有複次性，立法 者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍 一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論，是辯護意旨 顯非可採。又被告受如事實欄一所示有期徒刑之宣告，於99 年4月29日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表1件存 卷可查，其於 5年內分別故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 均構成累犯，除就販賣第一級毒品罪法定刑之死刑、無期徒 刑部分依法不得加重外，就販賣第一級毒品罪法定刑之併科 罰金部分及施用第一級、第二級毒品罪部分，均依刑法第47 條第 1項規定加重其刑。另被告就所犯如附表各編號所示販 賣第一級毒品犯行，於偵查及原審、本院審理時均自白犯罪 ，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ㈢另按毒品危害防制條例第 17條第1項規定「犯第四條至第八 條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，是依本條項減輕或免除 其刑之要件，必須供出毒品來源，並因而查獲其他正犯或共
犯者，始有該項規定之適用（最高法院 95年度台上字第545 號判決意旨可資參照）。又所稱「供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向 性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關 係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共 犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調 查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並 因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當(最高法院 99年 度台上字第 2218號判決意旨參照)。申言之，被告之「供出 毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵 查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係， 固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲 在後，即得依上開規定予以減刑(最高法院98年度台上字第6 331號判決意旨參照 )。查被告於103年5月2日警詢中固供稱 ：「(警方查獲你所持有之毒品海洛因是向誰所購買？)我是 跟『阿杰』購買的，我沒有他的電話，我們都是在菜市場碰 面。( 你是如何向綽號『阿杰』男子購買毒品，聯絡方式為 何，詳述之 )我都是在菜市場碰到他，向他購買第一級毒品 海洛因。(你跟綽號『阿杰』男子認識多久？是何關係？)我 跟綽號『阿杰』男子認識約半年，朋友關係。( 你一共跟他 拿幾次？最近一次在何時、何地？拿多少？)我大概跟他拿4 -5次，最後一次是在前幾天，一樣是在三重區中央南路的菜 市場向他購買海洛因，買大概1錢至 1錢半的海洛因」等語( 見偵13168卷第13頁反面至14頁)，於原審則稱「我的毒品上 游，我在警詢中有說是『阿杰』，他的真實姓名是歐璋盛， 64年次，他住在新莊中誠街，電話我不知道，本件我販賣的 海洛因毒品，是他寄放在我這邊，因為我有在施用，所以我 就讓他放在我那邊，並且把毒品拿去賣給起訴書附表所載之 人，等到歐璋盛回來跟我拿的時候，我再去跟別人拿還給他 」(見原審卷第74頁)，嗣於移案之司法警察詢問時，復稱「 ( 你供稱你的毒品上游係『歐璋盛』，是否你的毒品都是向 他購買？ )不是這個意思，我是指我當時被你們警方查獲時 ，我身上的那些毒品都是『歐璋盛』寄放我這裡的，不是我 本人所有。…我之前有跟『歐璋盛』共同去向一名毒品上游 『陳建男』購買毒品，『陳建男』是『歐璋盛』聯絡的，所 以我也不知道其聯絡電話，後來他們有些糾紛，『歐璋盛』 遭『陳建男』砍傷，所以『歐璋盛』才將部分毒品放在我這 裡，避免遭仇家找到，他將毒品放在我這裡大概3、4個月， 偶爾來找我拿那些毒品施用，那些毒品我也有拿來施用，後 來警方查獲我身上及住處的毒品，都是『歐璋盛』之前放在
我這裡的…『歐璋盛』沒有將毒品販售給我或轉讓給我的情 事，我將部分毒品拿來施用，沒有給予金錢或其他補償」等 語(見原審卷第134至135頁)，對照被告上開陳述，其於警詢 時供稱係向『阿杰』之人以金錢分次購入，每次交易地點皆 在新北市三重區中央南路的菜市場，在原審行準備程序時向 承審法官稱『阿杰』就是『歐璋盛』，其本案用以販賣之海 洛因來自『歐璋盛』所寄放，於司法警察借提詢問時，雖仍 稱『歐璋盛』就是『阿杰』，然稱自己所施用之海洛因及為 警查扣之海洛因係『歐璋盛』寄放的等情，其前後之陳述已 有歧異，是否可信，非無疑義。而證人歐璋盛(在監執行)於 司法警察詢問時雖稱「我算是呂震宇的毒品上游，因為我有 將偷來的毒品放在呂震宇那裡，雖然我認識他十年了，…我 之前都是跟『陳建男』拿海洛因及甲基安非他命，後來他坐 地起價，我心生不滿，大概在 102年11月份去『陳建男』家 竊取第一、二、三級毒品…大概在103年1月底左右，我將海 洛因大約10公克放在呂震宇那裡，我沒有販賣或無償轉讓毒 品給呂震宇的情形」等情(見原審卷第141至142頁)。參照被 告呂震宇與證人歐璋盛之證詞，可知兩人就歐璋盛取得海洛 因之緣由已有歧異，被告稱係兩人合資向陳建男購買，而歐 璋盛因故將所購置之海洛因寄放在被告住處；證人歐璋盛則 稱係其向『陳建男』竊取第一、二、三級毒品，將其中海洛 因寄放在被告住處。又被告稱與綽號『阿杰』相識有半年， 然證人歐璋盛卻稱被告為其認識十年之朋友，另歐璋盛之綽 號為「黑肉仔」，此有歐璋盛前開調查筆錄中受詢問人資料 欄所載可參(見原審卷第140頁 )，關於兩人相識之經歷及歐 璋盛之綽號為何等節，二人陳述均迥異，誠難遽加採信。另 查被告所使用之行動電話自 102年12月24日起至103年5月24 日止，經臺灣新北地方法院核發通訊監察書，由移案之臺北 市政府警察局刑事警察大隊偵查第一隊執行通訊監察業務， 有前開法院核發之通訊監察書暨電話附表存卷可查 (見原審 卷第79至84頁 )，而被告在上開被通訊監察期間與歐璋盛並 無任何通聯紀錄，此為被告與歐璋盛所是認 (二人均稱無與 對方聯絡之電話號碼) ，果如歐璋盛所證其有10公克海洛因 寄放被告住處，姑不論被告遭查扣之海洛因總淨重已逾10公 克，退步言，衡酌10公克海洛因之市價不菲，又倘如被告所 稱歐璋盛於寄放海洛因後，仍「偶爾來找我拿那些毒品施用 」，又豈會毫無電話通聯紀錄可查，是被告及歐璋盛均陳稱 「被告遭查獲之毒品係歐璋盛所寄放」，被告並稱其將歐璋 盛寄放之海洛因用以販賣給起訴書附表所列之人云云，其二 人之陳述，有上開歧異、不一及違反一般社會生活經驗之處
，自難遽加採信。另原審就被告是否供出毒品上游，並進而 查獲其他正犯或共犯乙節，曾函詢臺北市政府警察局刑事警 察大隊、臺灣新北地方法院檢察署，分據該分局及該署覆稱 未因被告供述毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯等語，此 有臺北市政府刑事警察大隊 103年11月13日、同年12月26日 北市警刑大一字第00000000000、00000000000號函、及臺灣 新北地方法院檢察署 103年11月17日、同年12月19日新北檢 榮藏103偵13168字第39085、43686號函存卷可查（見原審卷 第65至66、99至100頁 ），是被告前開情節，核與毒品危害 防制條例第 17條第1項之要件不符，自無從減輕或免除其刑 ，被告上訴本院仍執陳詞指稱有前開減免刑責規定之適用， 洵非可採。至被告聲請傳喚證人歐璋盛、在場目睹之沈富明 (目前亦在監執行)證明歐璋盛確有寄放海洛因之情形云云， 因本件事證已臻明確，核無再為無益之調查，併此敘明。 ㈣又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。是以，適用第59條酌 量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟 其程度應達於有情輕法重之情事，始可予以酌減（最高法院 70年度第6次刑事庭會議決議、 95年度台上字第6157號判決 意旨參照）。又販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑、無期徒 刑，此外別無其他自由刑之規定，刑度實屬至重，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無之微利買賣者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，犯罪態樣顯非可一概而論，毒品 危害防制條例科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為「無 期徒刑，得併科 2千萬元以下罰金」，不可謂不重，而此刑 度之重，倘不論犯罪情節如何一律適用，恐與罰所當罰之刑 事政策未合，更非阻絕毒害之唯一方法。於此情形，倘依其 情狀處以相當之有期徒刑，已足生懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自非不可斟酌客觀犯行與主觀惡性，考量其情狀是 否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則（最高法院 97年度台上字第2652號判決同旨足參）。查被告犯如附表編 號1至5所示販賣第一級毒品之次數雖有 5次，然每次販賣金
額均為1000元，對象為同一人，毒品數量亦微，各僅得供他 人施用數次，其本案販毒所得與販毒之數量，與一般常見之 販毒之大盤或中盤者相較，尚屬零星小額，屬販毒網絡最末 梢之小販，亦與跨國販毒或販毒之大盤毒梟之情形迥然有別 ，是自被告本案之犯罪情節觀之，其主觀惡性尚非重大難赦 ，其販賣第一級毒品之各次犯行均尚未造成無可彌補之鉅大 危害，審之被告造成社會整體侵害之程度非大，縱依毒品危 害防制條例第17條第2項減刑其刑，依刑法第65條第2項規定 「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，論處 有期徒刑15年之最低刑度，猶屬過苛而不盡情理，有情輕法 重之議，更與罪刑相當原則有違，亦與其他中、大盤毒梟之 惡行之處罰難有區隔，是本案被告犯如附表所示販賣第一級 毒品罪、共 5罪，其各罪之犯罪情狀與前開法定之重刑相比 擬，在客觀上已足以引起一般人之同情，其犯罪情節足認尚 堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，均酌以減輕其刑，並依法 先加而後遞減之。
參、原判決關於販賣第一級毒品、共伍罪及定執行刑部分撤銷之 理由，並科刑審酌事由：
原審認被告有其事實欄一、㈠所載如附表所示販賣第一級毒 品、共伍罪，其犯罪事證明確予以論罪科刑，且與施用第一 級毒品罪所處之不得易科罰金之刑，定應執行有期徒刑16年 10月，固非無見，惟按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑 罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、 各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵 害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪 數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如 一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參 酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨 ，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決可資 參照）。查被告犯如附表所示販賣第一級毒品、共伍罪，其 犯罪時間分別為103年(原判決誤載為 102年)2月21日、22日 、25日、28日及同年3月3日，其首次與末次販毒犯行間相距 僅十日有餘，而販毒對象均為同一人即林宗佑，販毒所得之 價金各次均僅 1000元，數量僅0.2公克或與之相當之微量毒 品，被告前開 5次販毒犯行，其數罪對毒品危害防制條例所 規範之販賣第一級毒品罪，在禁止毒品流通之規範目的雖有 違反，但就販毒數量及販賣對象為同一人言之，其對整體法 秩序之危害尚非重大，且各行為彼此間之關連性大及同一性 相似(對象相同之故)，其所犯數罪對法益侵害之加重效應薄 弱、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向亦非重大不赦，
均難以同屬重罪之販毒，甚或跨國走私之私梟、大盤或中盤 之販毒者相提併論，且被告前無販賣毒品罪之犯罪前科，此 有本院被告前案紀錄表存卷可查，是綜核被告前開販賣第一 級毒品、共伍罪，就其各罪間之客觀法益侵害及行為主觀惡 行觀之，原審對被告所犯販賣第一級毒品、共伍罪所處之刑 暨施用第一級毒品罪所處之刑，合併定執行刑為有期徒刑16 年10月，核與社會對特定犯罪如本案被告販毒行為處罰之期 待及整體犯罪非難評價均難認妥適，就其各次犯行之時間極 接近、販毒對象同一人及販賣數量均甚微等犯罪情節觀之， 原審所定之執行刑顯失之過重而難謂持平，有違刑罰相當原 則，被告提起本案上訴，就販賣第一級毒品、伍罪部分之其 他上訴意旨均不可採，已如前述，然其指摘及此核屬有理由 ，原審判決就被告販賣第一級毒品、共伍罪及定執行刑部分 既有可議，本院自難以維持，應由本院將前開違失部分予以 撤銷改判。爰審酌被告前曾受有如事實欄一所載之論罪科刑 及執行情形，已如前述，足徵其素行不良，又不思以正途牟 利營生，竟為賺取販毒之不法利益，鋌而走險，無視國家杜 絕毒品犯罪之嚴令峻刑，猶從事法令嚴禁之販毒行為，販賣 海洛因供他人施用，咸已為他人施用毒品之惡源，足以戕害 他人身心健康，且有蔓衍其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏