臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第117號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林照烜
選任辯護人 林鈺雄律師
劉哲睿律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院102年度訴字第621號，中華民國102年11月20日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度毒偵字第24
號，另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於民國102年10月8日當
庭以言詞追加起訴），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪及施用第一級毒品罪部分暨定執行刑部分均撤銷。
林照烜販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑伍年肆月，扣案之甲基安非他命貳包（驗餘淨重壹仟捌佰貳拾陸點陸玖公克），均沒收銷燬。又販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年，扣案之含第三級毒品愷他命之煙草壹包（驗餘含袋毛重肆佰肆拾貳點肆玖公克）沒收。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之海洛因貳小包（驗餘含袋毛重壹點伍肆公克）、海洛因殘渣袋壹個均沒收銷燬。
上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回販賣第一級毒品未遂罪所處之刑共四罪部分，應執行有期徒刑拾柒年，扣案之海洛因參大包（驗餘含袋毛重參拾點玖捌公克）及貳小包（驗餘含袋毛重壹點伍肆公克）、甲基安非他命貳包（驗餘淨重壹仟捌佰貳拾陸點陸玖公克）、海洛因殘渣袋壹個，均沒收銷燬；扣案之含第三級毒品愷他命之煙草壹包（驗餘含袋毛重肆佰肆拾貳點肆玖公克）沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、林照烜前於民國（下同）93、94、95、96年間因重利、妨害 自由等案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審易字第1872號 判決各處有期徒刑4 月、2 月，應執行有期徒刑5 月確定， 嗣於98年4 月10日易科罰金執行完畢；復於98年間因重利案 件，經臺灣桃園地方法院以99年度壢簡字第1194號判決判處 有期徒刑5 月確定，於99年8 月31日易科罰金執行完畢；又 於97年間因妨害自由等案件，經臺灣桃園地方法院以99年度 訴字第245 號判決各處有期徒刑4 月、2 月、2 月，應執行 有期徒刑7 月確定，於100 年1 月21日易科罰金執行完畢（ 以上構成累犯）。
二、詎其不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命、愷他命分別係 毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款、第3 款所 列管之第一、二、三級毒品，未經許可不得擅自持有、販賣 ，竟分別為下列犯行：
㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於101 年12月01 日，在桃園縣桃園市大興西路上之「歐悅汽車旅館」內，向 真實姓名年籍均不詳，綽號「阿賓」之成年男子，以新台幣 （下同）12或13萬元購得扣案之第一級毒品海洛因3 包（分 別自其駕駛登記在黃佳鳳名下寶馬廠牌，車號0000-00 號自 小客車內之隨身包包扣得呈較小顆粒狀含袋毛重10公克、呈 碎塊狀19.5公克及左邊口袋內扣得呈碎塊狀含袋毛重1.5 公 克之海洛因，該3 包驗前含袋毛重31.0公克，採樣0.02公克 檢驗，驗餘含袋毛重30.98 公克），伺機對外販售牟利，尚 未及售出即為警查獲而未遂。
㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於101 年 12月1 日，在上開「歐悅汽車旅館」內，向真實姓名年籍均 不詳，綽號「阿登」之成年男子，以200 萬元購得扣案之第 二級毒品甲基安非他命2 大包（置放於其所駕駛前開自小客 車副駕駛座上，均呈碎塊狀，含袋毛重分別為838 公克及10 12公克之甲基安非他命，該2 包甲基安非他命，驗餘淨重18 26.69 公克），伺機對外販售牟利，尚未及售出即為警查獲 而未遂。
㈢基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於101 年11月間 某日，在新北市鶯歌區某不詳地點，向姓名年籍不詳之成年 男子「吳憲彰」，以40萬元之價額，購得含第三級毒品愷他 命之煙草1 包（自其友人黃佳鳳為其承租位於新北市○○區 ○○路0 段00號22樓套房客廳內扣得，驗餘含袋毛重442.49 公克），伺機對外販售牟利，尚未及售出即為警查獲而未遂 。
三、林照烜前於97年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園 地方法院以97年度毒聲字第620 號裁定送觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品之傾向，而於97年9 月1 日執行完畢釋放出 所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第 1230號為不起訴處分確定。嗣於上開觀察、勒戒執行完畢釋 放後5 年內之同年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園 地方法院以98年度審易字第143 號判決判處有期徒刑2 月確 定，於98年7 月22日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明 知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第一 、二級毒品，不得非法施用，竟分別基於施用第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年12月6 日
晚間某時許，在其新北市○○區○○路0 段00號22樓之租屋 處內，將海洛因摻入捲菸吸食方式，施用海洛因1 次，再以 火燒烤置於玻璃球內之甲基安非他命，進而吸食所生霧化氣 體方式，施用甲基安非他命1 次，經警於前開租屋處客廳內 扣獲海洛因1 小包（含袋毛重0.06公克）、甲基安非他命1 小包（含袋毛重1.5 公克）、海洛因殘渣袋1 只、安非他命 吸食器1 組及在該套房臥室內扣獲海洛因1 包（含袋毛重1. 5 公克）等物。
四、嗣經警於101 年12月07日4 時30分許，在桃園縣平鎮市龍南 路666 巷口以查緝通緝犯身分逮捕林照烜，並經其同意搜索 其身及所駕駛車號0000-00 號自小客車，當場扣得林照烜所 有之第一級毒品海洛因3 包（驗餘含袋毛重30.98 公克）、 第二級毒品甲基安非他命2 大包（驗餘淨重1826.69 公克） 、千元鈔票4 捆總計40萬元現金、HTC 行動電話1 支（含門 號0000000000號SIM 卡1 張）、蘋果廠牌行動電話1 支（含 門號0000000000號SIM 卡1 張）、三星廠牌行動電話3 支（ 各含門號0000000000、0000000000、0000000000號SIM 卡各 1 張）。復林照烜於警方尚未發覺其持有下列物品前，即主 動坦認持有，並自願同意攜同員警，於同日5 時30分許，至 前開淡水租屋處進行搜索，因而另於其出租套房內，扣得海 洛因2 小包（驗餘含袋毛重1.54公克）、甲基安非他命1 小 包（驗餘淨重0.90公克）、含愷他命之煙草1 包（驗餘含袋 毛重442.49公克）、安非他命吸食器1 組、海洛因殘渣袋1 個等物。
五、案經桃園縣政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序方面
一、前案不起訴處分部分
按同一案件曾為不起訴處分，而違背刑事訴訟法第260 條規 定再行起訴者，固應諭知不受理之判決，惟所謂曾為不起訴 處分，係指檢察官就該案偵查結果，認為應不起訴，制作處 分書經送達確定者而言，若雖經不起訴處分，而有聲請再議 權之人已聲請再議，則該不起訴處分即屬未經確定，迨後續 行偵查起訴，究與刑事訴訟法第303 條第4 款所謂曾為不起 訴處分而違背同法第260 條之規定再行起訴之情形不合（最 高法院45年台非字第43號判例意旨可資參照）。查，被告林 照烜經報告機關以其涉犯毒品危害防制條例第5 條第1 項及 第2 項意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌移送臺灣桃 園地方法院檢察署檢察官偵辦後，以其犯罪嫌疑不足，依刑
事訴訟法第252 條第10款規定，於102 年3 月20日以102 年 度偵字第1003號、102 年度偵緝字第52號為不起訴處分，並 於102 年5 月1 日經臺灣高等法院檢察署檢察長以102 年度 上職議字第5063號駁回再議。惟本案檢察官又在駁回再議確 定前之102 年04月11日，以102 年度毒偵字第24號，認被告 持有第一級、第二級毒品均達純質淨重20公克以上，而涉犯 毒品危害防制條例第11條第3 項、第4 項持有逾法定重量之 海洛因、甲基安非他命等罪嫌提起公訴在案，則揆諸前開判 例意旨，本件被告林照烜涉犯毒品危害防制條例持有逾法定 重量之海洛因、甲基安非他命罪嫌由檢察官提起公訴一節， 既在前開不起訴處分經高檢署檢察官駁回再議確定前，其起 訴並無違背刑事訴訴法第260 條同一案件曾為不起訴處分確 定又再行起訴可言，合先敘明。
二、追加起訴部分
按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴；追加起訴，得於審判期日以言詞為之； 刑事訴訟法第265 條定有明文。所謂相牽連之案件，依刑事 訴訟法第7 條之規定：「有左列情形之一者，為相牽連之案 件：一人犯數罪者。二數人共犯一罪或數罪者。三數人同時 在同一處所各別犯罪者。四犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮 滅證據、偽證、贓物各罪者」。查，被告林照烜犯如事實欄 二、㈢之販賣愷他命未遂犯行，與事實欄二、㈠、㈡所示之 販賣海洛因及甲基安非他命未遂暨事實欄三所示之施用海洛 因、甲基安非他命犯行間，均係一人犯數罪，洵屬刑事訴訟 法第7 條第1 、2 款所定之相牽連案件，則此部分既經檢察 官於102 年10月8 日當庭以言詞追加起訴，法院自應予以審 究。
三、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審 判外之陳述，檢察官、被告暨其辯護人於本院準備程序及審 理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未 聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適
當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。 ㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據部分，與本案具有 關連性，亦查無違反法定程序取得之情形，且經本院於審理 期日提示與被告及其辯護人而為合法調查，依刑事訴訟法第 158 條之4 反面規定，當有證據能力。
貳、實體方面
一、事實欄三之部分（即施用海洛因、甲基安非他命部分） 訊據上訴人即被告林照烜，對上開事實欄三所載之施用第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均坦承不 諱，並有員警於其承租套房內扣獲為其所有之海洛因2 小包 （含袋毛重1.5 公克、0.06公克，驗餘含袋毛重1.54公克） 、甲基安非他命1 小包（驗餘淨重0.9 公克）、玻璃球吸食 器1 組、海洛因殘渣袋1 個可證，又其為警逮捕並採尿以免 疫學分析法及氣相層析質譜儀分析法鑑定後，確有鴉片類及 安非他命類陽性反應等情（見偵卷第10至13頁之自願受搜索 同意書、桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、搜索扣 押物品目錄表、扣押物品收據；第62頁反面、63頁、67頁、 70頁之桃園縣政府警察局中壢分局扣押物品清單；第30至31 頁租屋處照片6 張縮印在2 張A4紙上、第36頁房屋租賃契約 照片4 張縮印在1 張A4紙上；第37至38頁桃園縣政府警察局 中壢分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、尿液 檢體監管紀錄表；第58頁、70頁反面中山醫學大學附設醫院 檢驗科藥物檢測中心2012年12月20日第0000000 號尿液檢驗 報告；第68頁法務部調查局102 年1 月22日調科壹字第0000 0000000 號鑑定書所示，套房內扣案之海洛因2 包，共計含 袋毛重1.56公克，驗餘含袋毛重1.54公克；第69頁內政部警 政署刑事警察局101 年12月27日刑鑑字第0000000000號鑑定 書所示，套房內扣案之甲基安非他命1 包驗餘淨重0.90公克 ；第80至83頁之102 年1 月10日刑醫字第0000000000號DNA 型別鑑定書及採驗照片5 張扣案玻璃球吸食器1 組，且經採 集瓶口棉棒與被告之口腔棉棒併送內政部刑事警察局法醫研 究所鑑定，確認該玻璃球吸食器上確有被告之DNA ），是就 被告施用第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行， 事證明確，堪以認定。
二、就犯罪事實二、㈠、㈡、㈢（即販賣第一、二、三級毒品未 遂之部分）
訊據上訴人即被告林照烜固不否認有於前開時、地向「阿賓 」取得扣案之海洛因3 大包；自「阿登」處取得扣案之甲基 安非他命2 包、自「吳憲彰」處取得扣案之含愷他命之煙草 1 包，並分別從其所駕駛之自小客車上、身上包包查扣前開
海洛因3 大包、甲基安非他命2 包、40萬元現鈔及5 支行動 電話（含SIM 卡）及從其上開租屋處客廳查扣含愷他命之煙 草1 包等情，惟矢口否認有營利之意圖，辯稱：扣案之海洛 因、甲基安非他命均是我自己要施用的，每日以香菸方式施 用海洛因的量大約3 公克多，扣案之海洛因可供我施用10天 ；扣案之甲基安非他命係「阿登」先前陸續積欠賭債累計達 200 萬元，「阿登」遂將該甲基安非他命交付予我作為抵押 擔保，並約定一週內會將錢全部還清。另外，我以玻璃球燒 烤之方式吸食甲基安非他命，每日施用的量大約2 公克，每 小時均會施用。再者，扣案之愷他命係我朋友「吳憲彰」先 前向我借款40萬元，嗣於101 年11月間某日，「吳憲彰」打 電話聯絡我至新北市鶯歌區某不詳地址之住處，處理欠款事 宜，之後「吳憲彰」之女友下樓並將該愷他命交付予我以為 抵償，我沒有施用第三級毒品云云。辯護人則辯以，扣案之 海洛因或愷他命淨重均不過20餘公克，核與一般有施用海洛 因毒品之慣行之人會持有之毒品重量相符，而被告並無施用 毒品愷他命，該重量尚與持有重量不會差異過大，難認有販 賣第一級毒品、第三級毒品之意，而被告雖持有1890公克餘 之甲基安非他命，其重量雖甚重，然此乃「阿登」作為抵押 擔保，並不能率論被告有販賣意圖云云。然查： ㈠被告於原審供稱，其以香菸方式施用海洛因，每日施用十幾 支，共約3 公克多；以玻璃球吸食器燒烤方式施用甲基安非 他命，醒著時就一直用，每小時都會施用，每日共約施用2 公克（見102 訴字第621 號卷二第18頁正反面），暨其尿液 呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，並參酌被告事實欄一 之前案紀錄，固足認被告有施用第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命之習性。然據文獻「Clarke's Isolation and Identification of Drugs ，Second Edition」乙書記 載，海洛因一般劑量為5 至10毫克（最小致死量約200 毫克 ），用法為每4 小時一劑次（每日6 劑次），而依據該書所 載最高劑量10毫克／劑次計算，一般人每日最高海洛因毒品 用量約60毫克；甲基安非他命之藥用劑量為每日2.5 至25毫 克，最小致死量約為1 公克等情，此為法院職務上已知之事 項，且有法務部調查局函文1 份可考（見102 訴字第621 號 卷一第105 頁），若依被告自陳之每日施用量，對照上開文 獻及法務部函文，被告所述顯已逾一般毒品施用者每日正常 使用量，甚至有高度致死可能，其所辯顯有可疑。再者，本 件扣案之海洛因（驗餘含袋毛重為30.98 公克），倘依前開 資料，一般每日最高使用劑量60毫克，則可供施用次數約可 達400 至500 日，而扣案之第二級毒品甲基安非他命（合計
驗餘淨重1826.69 公克），倘依前開資料，一般每日最高使 用劑量25毫克，施用次數將超過7 萬日（至少190 年以上） ，是被告持有上開毒品之數量甚為龐大，顯然超越供一般人 日常施用所需之量，足堪認定。
㈡臺灣地區氣候潮溼多雨，欲長時間保存海洛因粉末，使不致 受潮變質而堪使用誠屬不易，如謂被告僅供己施用，卻無視 於因短期內無法用盡，有致毒品變質浪費之可能，顯昧於現 實。再者，甲基安非他命多為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，可溶於 水，極易受潮變質，保存不易，如僅為單純施用，當不會同 時持有數量極大之甲基安非他命，以避免取得不易之甲基安 非他命變質致不堪施用。另外，愷他命為結晶性化合物，保 存條件容易受到溫度、光線、溼度等條件之影響，在高溫及 光照下容易產生降解而質變為他種化合物，具有相對濕度愈 大愈容易受潮，而極易因長期存放而變質之特質，此皆為法 院職務上所明知之事項。佐以臺灣北部地區之氣候潮濕，而 本案扣案之毒品均僅以普通夾鏈袋封存，參以前開對毒品特 質之說明，自屬極易受潮變質。是以，若本件扣案第一級、 第二級、第三級毒品受潮而變質，非但無法供被告施用，更 足使被告可能受有400 萬元以上之高額金錢損害（計算依據 詳下述），況毒品又非必需大量囤積之物，依一般人之理性 計算，當無僅為供個人施用或擔保之用，即自他人處購入或 收受大量毒品，讓自身去承受大量經濟損失及為警逮捕之風 險，故被告及其辯護人上開所辯，與常情不符。 ㈢被告並無施用愷他命之習性，且縱使被告有施用多重毒品之 習性，但在同一時間大量持有三種不同種類之毒品，顯不合 於施用毒品之常態。再者，被告為警查獲之5 支手機，經原 審勘驗並翻拍手機內容之照片，其中被告之0000000000門號 與綽號「小莉」之人，自101 年11月22日至同年12月4 日間 有近十通簡訊來往，而訊息翻拍照片顯示「小莉：怎麼不接 我電話？我已經對妳夠好了，妳會不會太沒信用了！麻煩妳 速回應─我想回淡水休息了就差妳一個人所以還在中壢間晃 ！昨天我已經千交代萬交代不要搞這種爛飛機，才第一次就 這樣實在說不過去」、「（小莉發送）我知道本來就是我不 對在先，差額部份請再給我三天的時間處理給你，很抱歉延 了這麼長時間而又交待不清讓你亂想是我不對，三天與你聯 絡」等語（見102 訴字第621 號卷一第80頁正反面）；被告 之0000000000門號簡訊翻拍照片另顯示「（阿盧發送）我在 桃園天堂鳥2012/12/04」及「（阿盧發送）不好意思沒錢20 12 /12/03 」、「（+000000000000 發送）我小畢，拿錢囉 你是要去哪碰面2012/11/29」等語（見102 訴字第621 號卷
一第96至97頁），被告雖辯稱上開簡訊意義係指「小莉」向 我借款3 萬元，「小盧」想向我借錢，「小畢」要還7 萬元 賭債給我云云（見102 訴字第621 號卷二第19頁反面至20頁 ），然從被告與多人有金錢往來觀之，更添被告具有販賣毒 品而營利之意。另觀諸上開簡訊內容，被告竟於凌晨時分， 不遠百里，不顧其通緝犯身分，自淡水居所遠赴桃園、中壢 一帶，若僅為向不知真實姓名年籍之友人處理借款、賭債事 宜，實與事理相違。再佐以被告在警方查獲本案時，人亦係 在距離其淡水居所有近百公里遠之桃園縣平鎮市路旁被查獲 ，且身上攜帶含袋毛重31公克之海洛因及1850公克之甲基安 非他命，苟被告係為供其個人吸食而購入海洛因及安非他命 ，何需無故隨身攜帶如此大量毒品至近百里遠之桃園縣平鎮 市，基上足認，被告分別持有之大量海洛因、甲基安非他命 及愷他命，有伺機對外向不特定人販售牟利之意甚明，所辯 是供自己施用云云，顯然不符常情事理，殊無可信。 ㈣被告有多次施用第一、二毒品經觀察勒戒或判刑確定執行之 紀錄，已如前述，可見被告有購買第一、二級毒品之經驗， 對海洛因、甲基安非他命交易價格自難諉為不知，而海洛因 、甲基安非他命及愷他命均為政府治安機關查緝甚嚴之毒品 ，取得不易且違法，因而價格高昂，參以法務部調查局之「 國內主要毒品買賣平均價格表」顯示（見102 訴字第621 號 卷一第201 頁正反面），於101 年下半年時，海洛因在毒品 市場上中盤最低價為每公斤466 萬9 千元，換算本件扣案之 海洛因（驗餘含袋毛重30.98 公克），被告購入之成本至少 高達140 萬元以上；甲基安非他命中盤最低價每公斤173 萬 3 千元，換算本件扣案之甲基安非他命（純質淨重1826.69 公克），則被告口中之「阿登」，至少提供300 萬元以上之 毒品來擔保；愷他命部分，依被告所述，乃「吳憲彰」向其 借款40萬元之擔保，倘將扣案之含有愷他命之煙草（驗餘含 袋毛重442.49公克），全部充作愷他命來計算，則依小盤最 低價每公斤73萬1 千元來換算，該包煙草僅價值32萬3 千元 ，並不足額抵償。次查，被告提不出任何證人或書據證明前 開所稱抵押或抵償一事，而被告又於偵查中自承，平日係以 放高利貸為工作，但98年吸毒後，服飾店跟高利貸都沒做了 ，之後都靠以前收入等語（見偵卷第64頁），且被告從98至 101 年間均無所得資料一情，亦有稅務電子閘門財產所得調 件明細表、營利事業暨扣繳單位稅籍線上查詢各1 份可憑（ 見102 訴字第621 號卷一第35至39頁），另被告雖曾於94年 5 月19日以2,603,436 元購買坐落桃園縣平鎮市○○段000 地號土地權利範圍118/10000 之權利，嗣於97年7 月1 日以
3,172,317 元出售上開土地權利，其中也僅賺取568,881 元 之差額，同有桃園縣平鎮地政事務所102 年8 月7 日平地登 字第0000000000號函檢附之土地登記申請書、土地所有權買 賣契約書、桃園縣平鎮地政事務所土地所有權狀在卷可稽（ 見102 訴字第621 號卷一第42至65頁）。衡諸上開等情，被 告自稱98年後並無收入，苟僅以先前累積之收入維生，依常 情自應避免不必要之浪費，何以會與「阿登」豪賭而贏得 200 萬元？此外，被告自陳並無施用愷他命之習性，「吳憲 彰」所提供之毒品，即使全部充作愷他命計算，亦不足額抵 償，猶以該毒品中，煙草重量占大部分，實際愷他命成分甚 微，根本不具有40萬元之價值，何以被告要收受一大包不會 施用又不足抵償之毒品？更遑論被告何以願在無收入復無充 足擔保下，借貸他人40萬元？再細究，若「阿登」真以毒品 作為抵押，則因甲基安非他命仍為被告持有，可見「阿登」 並未還款，且「吳憲彰」又係以愷他命抵償而未給付現金， 則被告在未取得「阿登」或「吳憲彰」還款下，尚以140 萬 元之代價，另向「阿賓」購入大量海洛因，對於一個無固定 收入之人，卻投入大筆資金購入毒品，單就此節，其本身意 圖營利之意，實已不言可喻。至此，被告從「阿登」、「吳 憲彰」處所取得之毒品，被告及其辯護人雖稱係「阿登」、 「吳憲彰」將毒品用作賭債之抵押及借款之抵償，然此等說 詞毫無憑據，可見係臨訟杜撰之詞，殊無可信，益證被告從 「阿登」、「吳憲彰」處取得之甲基安非他命及愷他命，自 始即係欲用以販賣營利，復其大量購入海洛因，顯逾一己施 用之量，更係自始即有伺機販賣不特定人之意，均已昭昭明 甚。
㈤按刑事訴訟舉證責任分配之標準，當被告提出「幽靈抗辯」 時，此為被告否認為犯罪主體或否認有犯罪故意，屬構成要 件該當性之抗辯事項，被告雖不須就其無罪抗辯負終局舉證 責任，但該事項有利於被告，被告應證明至有合理懷疑程度 ，方轉由檢察官就被告所提抗辯事由之不存在再予舉證，若 被告對「幽靈抗辯」舉證未達此程度，雖理論上其抗辯有可 能性，但尚不成為有效抗辯，檢察官並無責任證明該抗辯事 實不存在，法院就該爭點亦無罪疑唯輕法則之適用。此乃因 檢察官對被告及第三人之交往背景，認識極其有限，若命檢 察官對被告之「幽靈抗辯」負擔排除抗辯存在可能性之舉證 責任，實屬無可期待；反之，被告對於該積極主張之事實有 特別知識，較知道何處取得相關證據，即應例外由被告自身 就此負擔一定之說明義務。查，被告於審理過程中始終無法 提供「阿登」、「吳憲彰」確實之年籍資料及渠二人之聯絡
方式供法院傳喚，僅一再以抵押說及抵償說置辯，果有賭債 或借款存在，怎會無處可查、無稽可循，何況被告未來若欲 追討債務，亦將追討無門，此與一般貸與他人金錢之情形背 道而馳，是否真有所稱「阿登」、「吳憲彰」之人存在，即 大有可疑。茲被告既未能提出進一步之證據以供調查，使本 院得產生「阿登」、「吳憲彰」或真存在之些微心證。從而 ，本院自難就被告所抗辯之上開情事產生任何合理懷疑，則 所謂抵押說及抵償說自屬幽靈無效抗辯，無足資為被告有利 之認定。
㈥綜上，被告大量取得海洛因、甲基安非他命及愷他命時，即 有伺機販賣予不特定人以賺取差價牟利之意，足認被告確有 意圖營利販賣第一、二、三級毒品未遂犯行，均應依法論科 。
三、論罪科刑
㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為①意圖營利而販入②意圖營利而販入 並賣出③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣 出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而 言。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、 ②販賣罪之著手，其中③之情形，則以另行起意販賣，向外 求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為 者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，則賴標的物之 是否交付作為既、未遂之標準。但毒品危害防制條例對於販 賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之 目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非 以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意 圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當， 且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販 賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、 轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所 吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒 品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪 競合時，難認應排除上開法條競合之適用。是以意圖營利而 販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而 持有罪為法條競合。況如採取單純販賣毒品未遂說，在量刑 上亦可能會造成重罪輕罰之失衡情形。例如，販賣第二級毒 品者，法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑；而意圖販賣 而持有第二級毒品罪，法定刑為五年以上有期徒刑。是以販 賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑三年六月，較之意 圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑五年以上有期徒刑為
輕，不無重罪輕罰之失衡情形。另第三級毒品部分，亦然。 此際若採法條競合說，則在個案上即可斟酌採取德國實務及 學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律 效果上之地位，以免科刑偏失（最高法院101 年度第6 、7 、10次刑事庭會議決議、101 年度台上字第6004號判決內容 可資參照）。準此見解，核被告就事實欄二、㈠所為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品 未遂罪；就事實欄二、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；就事實欄二、 ㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販 賣第三級毒品未遂罪，且關於販賣第二級毒品未遂罪及販賣 第三級毒品未遂罪部分，依上開最高法院決議，其量刑上應 受到意圖販賣而持有第二、三級毒品罪之最低刑度封鎖，惟 因販賣第三級毒品未遂罪部分，另有自首減刑事由（參下述 ），故本件僅販賣第二級毒品未遂罪部分之量刑，應受限制 （即不得低於有期徒刑5 年）。另就被告事實欄三所為，係 犯毒品危害防制條例第10條第1 項及同條第2 項之施用第一 級及第二級毒品罪。
㈡被告就事實二、㈠㈡㈢部分，雖另該當於毒品危害防制條例 第5 條第1 項、第2 項、第3 項之意圖販賣而持有第一級、 第二級、第三級毒品罪，惟揆諸上開最高法院決議，販賣毒 品罪與意圖販賣而持有毒品罪間，具有法條競合之關係，分 別論以毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第2 項第 3 項之販賣第一級、第二級、第三級毒品未遂罪即可。再者 ，被告持有該等毒品之行為，則為販賣未遂之行為所吸收， 不另論罪。另外，被告就事實欄三之施用第一、二級毒品罪 部分，其持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之行為 ，已為其後施用毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。末以 ，被告前揭事實二、㈠㈡㈢，及事實三兩項犯行間，均屬犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢公訴意旨原認被告事實欄二、㈠㈡之行為，係犯同條例第11 條第3 項、第4 項之持有第一級毒品純質淨重逾10公克、第 二級毒品純質淨重逾20公克以上罪嫌，且被告事實欄三之施 用第一、二級毒品之低度行為，應為其持有第一、二級毒品 純質逾淨重10公克、20公克以上之高度行為所吸收而不另論 罪乙節，業經檢察官於原審變更起訴法條為第4 條第6 項、 第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品未遂罪嫌，是本 院毋庸再變更起訴法條，而檢察官既將相關部分，變更法條 為毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 、2 、3 項之販賣 毒品未遂之罪，則被告所犯同條例第10條第1 、2 項之罪，
自無從再被毒品危害防制條例第11條第3 、4 項所吸收，併 此敘明。
㈣按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為 已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理 之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發 生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。又 按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查 權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有 裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅 就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院90 年度台上字第5435號判決意旨參照）。查，被告一開始於桃 園縣平鎮市為警緝獲及搜索時，身上及座車內並無任何第三 級毒品愷他命之存在，此有搜索扣押筆錄在卷可稽（見偵卷 第6 至8 頁），而證人即查獲本件之員警鍾鷹揚亦於本院結 證稱：當時被告另案通緝，又是槍擊案的被害人，不敢來報 案，所以才會去找被告出來，要去追查槍擊案之涉嫌人。當 時本來不是要查毒品，是被告主動跟我說他在淡水住處還有 毒品，這點我可以確認等語（見本院卷第138 頁反面至139 頁反面），可見員警一開始未曾發覺被告持有愷他命，而會 前往被告淡水租屋處進行第二次搜索，係因被告先主動供出 其家中尚有愷他命等毒品。另外，持有第三級毒品罪與販賣 第三級毒品未遂罪間本具有吸收關係，且持有之低度行為被 販賣未遂之高度行為所吸收，則本件既係被告於員警發覺其 持有愷他命前，主動坦承並攜同員警前往搜索扣押，當屬偵 查犯罪機關尚未發覺其涉有販賣未遂罪嫌前，即向偵查犯罪 機關自承犯罪之一部分，應認被告販賣第三級毒品未遂之行 為，已符合自首之要件，並依刑法第62條前段，減輕其刑。 至同樣在被告淡水租屋處所查獲之甲基安非他命及海洛因， 因被告已有施用第一、二毒品之前科紀錄在案，且員警於第 一次搜索扣押時，已查扣海洛因及安非他命，對於被告施用 第一、二級毒品之犯行當有合理確切之懷疑，自無主張自首 之餘地，附此敘明。
㈤被告有如上開犯罪事實欄一所示有期徒刑執行完畢之事實， 有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於5 年內故意再犯 本件全部有期徒刑以上之罪，皆為累犯，除法定刑為死刑、 無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1 項之規定 ，加重其刑。另被告已著手於販賣第一、二、三級毒品之構 成要件行為，而未能販賣成功，均為未遂犯，爰依刑法第25 條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之，且就販賣第三級毒
品未遂罪適用自首減刑之部分，予以先加後遞減之。四、原審認被告犯販賣第一級毒品未遂罪及施用第二級毒品罪， 事證皆明，並同此事實認定，適用毒品危害防制條例第4 條 第1 項、第6 項、第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法 第2 條第1 項、第11條、第47條第1 項、第25條第2 項、第 41條第1 項前段、第38條第1 項第1 款、第2 款，並審酌被 告正值壯年，不思以正當方式謀取財富，卻以販賣毒品謀利 ，殘害他人身心不淺，對於國家民族之發展有莫大之妨礙， 而被告前因施用毒品案件，甫經觀察、勒戒執行完畢，竟再 犯本件施用毒品案件，顯見其仍未戒除毒癮，且戒毒意念非 堅，兼衡被告之家境、智識程度為大學肄業及前有多次恐嚇 、重利、施用毒品犯行經判刑執畢等紀錄，其素行不佳及到 案後飾詞狡辯，矢口否認犯行，犯後態度甚劣等一切情狀， 分別量處有期徒刑15年及5 月（5 月部分並諭知易科罰金之 折算標準），並說明沒收部分如下述，經核原判決上開認事 用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，被告此部分上訴意旨，仍 執在原審相同陳詞，否認諉卸犯罪，而指摘原判決不當，為 無理由，應予駁回。
五、原審認被告犯販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂 罪及施用第一級毒品罪，犯行明確，予以論罪科刑，固非無