臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第5191號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 扶助律師王松淵律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院
95年度訴字第2016號，中華民國96年9月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第13368號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前曾於民國89年間因違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣桃園地方法院 (下稱桃園地院)以89年度易字第3051號 判決判處有期徒刑6月，於90年11月8日易科罰金執行完畢； 於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院以92年 度易字第1036號判決判處有期徒刑7月確定；於93年間因違 反毒品危害防制條例案件，再經桃園地院以93年度桃簡字第 1090號判決判處有期徒刑3月確定；上開2罪經桃園地院以93 年度聲字第2910號裁定應執行有期徒刑9月確定；於93年間 因違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院以93年度易字第 787 號判決判處有期徒刑9月確定，並與上開應執行之有期 徒刑9 月接續執行，於93年4月27日入監執行，於94年7月13 日縮短刑期假釋出監，於94年10月2日縮刑期滿假釋未經撤 銷，未執行之刑以已執行論（構成累犯）。詎甲○○明知甲 基安非他命係毒品危害防制條例列管之第2級毒品，不得非 法販賣，竟基於意圖營利而販賣第2級毒品甲基安非他命之 概括犯意：
㈠於94年11月間某日，鄒清景以0000000000號行動電話與甲○ ○所使用之0000000000號行動電話聯繫，表示欲購買第2級 毒品甲基安非他命新臺幣 (下同)1 千元，經甲○○應允後 ，並約定至桃園縣大園鄉○○路之電信局前交易，同日下午 5 、6時許，甲○○搭乘真實姓名年籍不詳之成年人（無證 據證明與甲○○有販賣第2級毒品之犯意聯絡）所駕駛車輛 抵達上開約定地點後，即以上開行動電話聯絡鄒清景，鄒清 景遂前往約定處所向甲○○取得重量約0.2公克之第2級毒品 甲基安非他命，甲○○並向鄒清景收取價金新台幣（下同） 1千元得手。
㈡95年3月間某日，鄒清景以0000000000號行動電話與甲○○ 所使用之0000000000號行動電話聯繫，表示欲購買第2級毒 品甲基安非他命2千元，經甲○○應允後，雙方約定於桃園
縣大園鄉○○路之電信局前交易，同日下午5、6時許，甲○ ○即搭乘真實姓名年籍不詳之成年人（無證據證明與甲○○ 有販賣第2級毒品之犯意聯絡）所駕駛車輛抵達上開約定地 點並聯絡鄒清景，由鄒清景前往該處向甲○○購得重量約近 0.4公克之第2級毒品甲基安非他命，並交付購買上開第2級 毒品之價金2千元予甲○○。
㈢於上開鄒清景向甲○○購買第2級毒品甲基安非他命後之95 年3月間某日，鄒清景再以0000000000號行動電話與甲○○ 所使用之0000000000號行動電話聯繫，表示欲購買第2級毒 品甲基安非他命1千元，甲○○乃約鄒清景於桃園縣大園鄉 ○○路之電信局前交易，同日下午5、6時許，甲○○抵達上 開約定地點，以上開行動電話聯絡鄒清景，適鄒清景正在洗 澡，乃將價金1千元交付其女友徐梅玲，委請徐梅玲前往該 處向甲○○取得所購之第2級毒品甲基安非他命重量約0.2公 克，甲○○並向徐梅玲收取價金1千元得手。
嗣為警持原審法院核發之搜索票於95年5月31日下午2時10分許 ，在桃園縣大園鄉○○路595號進行搜索而扣得如附表五所示 之物 (與本案犯行無直接關聯)。其後為警於95年6月18日下午 1 時30分許，在桃園縣大園鄉菓林村32鄰拔子林26之181號3樓 查獲甲○○，並扣得如附表一、二、三、四所示之物 (附表二 編號1、及附表三之物，另經諭知沒收銷燬，附表二編號2之物 ，另經宣告沒收，附表四部分不能證明與本案犯行有直接關聯 ) 。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局報請台灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人鄒清景、郭文雄、徐梅玲於警詢中之證述，無證據能力 ：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。查證人鄒清景、郭文雄、徐梅玲於警詢時所為之陳述，經 核不符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3、第15 9條之 5等規定，應無證據能力。至原審公訴人主張證人郭文雄、 徐梅玲因原審法院傳拘無著，故其等於警詢中所述有證據能 力云云，查被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或 傳喚不到者，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，依刑事 訴訟法第15 9條之3規定，得為證據，惟須以被告以外之人 其於司法警察調查中所為之陳述經證明有可信之特別情況者 為前提條件，並非只要於審判中有所在不明而無法傳喚或傳
喚不到者，即當然認其於司法警察調查中所為之陳述有證據 能力。經查，證人郭文雄、徐梅玲指證之內容尚嫌籠統，本 件並無證據證明證人郭文雄、徐梅玲於警詢時所為之陳述有 可信之特別情況，且證人即警員賴宏茂於原審法院審理時復 證稱：證人郭文雄之警詢中所述並未錄音等語（見原審法院 96年5月15日審判筆錄第6頁），是公訴人上開主張，即非可 採。
二、證人鄒清景、徐梅玲於檢察官訊問時之證述，有證據能力： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。查證人鄒清景、徐梅玲於檢察官訊問時所為之證 述，查無顯不可信之情況，依前開規定，得為證據，且經具 結以擔保其證詞之真實性及憑信性，另原審法院審理時亦傳 喚證人鄒清景到庭詰問，而證人徐梅玲則經傳拘無著，故其 所在不明而傳喚不到，是證人鄒清景、徐梅玲其於檢察官訊 問時所為之證述，自具有證據能力。
三、證人林清愷於檢察官訊問時之證述，未具結而無證據能力： 按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。證人 林清愷於檢察官訊問時所為之證述，檢察官未命其具結，自 無證據能力（最高法院94年度台上字第913 、1644號判決意 旨參照）。
貳、認定事實之理由及依據：
一、訊據上訴人即被告甲○○ (下稱被告)矢口否認有何販賣第 二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：其並未販賣毒品給證人 鄒清景，證人鄒清景前後之陳述顛顛倒倒，因其向警員供出 鄒清景及徐梅玲之住所，鄒清景為警查獲後，挾怨報復而為 不實證述云云；被告之辯護人為被告辯稱：㈠證人鄒清景可 藉由供出毒品來源而獲寬典減輕其刑，原審判決以施用毒品 者即證人鄒清景之自白即為被告有罪判決之唯一證據，別無 其他補強證據，且證人鄒清景所陳，就時間而言，已籠統至 極，並不明確，其歷次所言，隨意杜撰，亦有不一，難謂具 有信憑性。況證人鄒清景證稱向被告購買第2級毒品甲基安 非他命0.2克為1千元，然被告向綽號「小陳」拿取甲基安非 他命之代價為1克6千元，則被告豈有虧本販毒之可能。㈡依 證人古添進及賴宏茂所言，亦可確認證人鄒清景及徐梅玲係 因被告供出其等之住處始為警查獲，亦可推知證人鄒清景及 徐梅玲確有對被告為不實指摘之動機。㈢若被告確有販賣毒 品，何以95年4月底至6月間為警監控期間，未查獲販毒交易 ，亦與經驗法則有違等語。經查：
㈠查甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Amphet amine）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及 甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳 加區分安非他命與甲基安非他命。而「目前國內緝獲之白色 結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命。」 有行政院衛生署管制藥管理局93年11月2日管檢字第0930010 499號函示可憑，查被告為警扣案如附表三所示之物，均檢 出甲基安非他命成分，有卷附行政院衛生署管制藥品管理局 管檢字第0950007087號鑑定書及憲兵司令部刑事鑑識中心安 鑑字第0960000772號鑑定書各1紙附卷可稽。參酌證人鄒清 景前因施用毒品案件遭查獲，並送觀察、勒戒後，因無繼續 施用傾向而經檢察官為不起訴處分，其扣案第二級毒品係為 甲基安非他命，而經原審法院以95年度聲字第3002號裁定沒 收銷燬，足認證人鄒清景所施用之第二級毒品為甲基安非他 命。是堪認被告所販賣之第二級毒品確係甲基安非他命，故 本案被告及證人鄒清景所指之安非他命及相關筆錄關於安非 他命之記載，應係甲基安非他命之誤，且公訴意旨所指被告 販賣之第二級毒品係屬安非他命，亦屬誤載，先予敘明。 ㈡證人鄒清景確有於事實欄所載之時、地連續3次向被告購買 甲基安非他命等情，業據證人鄒清景於檢察官訊問時證稱： 其認識被告，曾向被告購買過甲基安非他命，大約3次，由 94 年11月至95年3月中旬，時間大約都是傍晚5、6時許，每 次交易地點都在桃園縣大園鄉○○路之電信局前，每次購買 1千元至2千元不等，1千元重量約0.2公克。與被告交易前， 被告會打其所使用號碼為0000000000號行動電話與其聯絡等 語（見偵查卷第70頁）；嗣於原審法院審理時再次有確證稱 ：其認識被告，有向被告取得毒品甲基安非他命，有2次是 其自己去買的，另1次是託其女朋友（即徐梅玲）去拿；第1 次是購買1千元，第2次是購買2千元，託其女朋友之拿的那 次是1千元；時間大約在94年11月至95年3月中旬間，每1 千 元可購得0.2公克的甲基安非他命；最初是在94年11月間， 之後過了幾個月，是在95年3月間又接連跟被告買了2次，第 3次是其女朋友徐梅玲去拿；購買方式是有時被告打電話給 伊，有時是其打給被告，在電話中，其問被告那裡有沒有東 西，被告若說有，被告會問其要多少量，再約地方，到了約 定的地點即桃園縣大園鄉○○路之電信局前交錢交貨方式， 被告是由別人開車載去，坐在駕駛座旁邊，其是站在那邊等 ，被告到的時候，會把車窗搖下來，拿毒品予其，其同時拿 錢給被告；第三次向被告購買甲基安非他命之所以會叫徐梅 玲去拿之原因是因為其租的房子就在桃園縣大園鄉○○路之
電信局前附近，被告打電話過來時，其剛好在洗澡，所以就 叫徐梅玲去拿，後來徐梅玲有拿甲基安非他命予其，錢是其 出的，由其拿錢給徐梅玲，叫徐梅玲去拿甲基安非他命等語 （見原審卷一第87頁至93頁）。查證人鄒清景上開證述，就 交易時間、地點、方式、金額均有清楚敘明，且經具結以擔 保其證詞之真實性及憑信性，衡情證人鄒清景應無甘冒偽證 刑責誣指被告之理。況綜觀證人鄒清景於原審法院審理時之 詰問過程，證人鄒清景於被告指稱其為不實陳述時，猶無法 按耐情緒而激烈與被告爭辯，無心虛表現，且經被告之辯護 人對其進行反對詰問，證人鄒清景亦未曾動搖其自偵查以來 之證詞，原審合議庭法官當庭觀察證人鄒清景之供述態度， 亦認證人鄒清景之證詞可採。再佐以，被告於95年6月18日 下午1時30分許為警查獲時，於其背包中查獲行動電話4支， 其中1支之號碼為0000000000，被告通常都是以該號碼之手 機與證人鄒清景聯絡等情，業經被告自承在卷 (見偵查卷第 8頁反面、原審卷二第83頁)，而該支電話於被告包包中查護 ，亦據證人即大園分局偵查佐賴宏茂證述在卷 (見原審卷二 第10頁)，是證人鄒清景所供與被告購買毒品之行動電話號 碼，確係被告於為警查獲時隨身攜帶使用之行動電話，益證 證人鄒清景之指證，並非隨意捏造。雖證人鄒清景於原審法 院審理時一度證稱：向被告取得毒品之次數為2次云云（見 原審法院96年1月9日審判筆錄第3頁），惟旋陳明：有2次是 其自己去買的，另1次係其託女友（即徐梅玲）去拿等語（ 見原審法院96年1月9日審判筆錄第3頁），是證人鄒清景上 開所稱向被告購毒品2次，顯僅係指其本身向被告購買取得 毒品之次數（即2次），而未將其向被告購買但託其女友（ 即徐梅玲）向被告取得毒品之次數（即1次）計入，一併敘 明。是依證人鄒清景上開證述，堪認被告於94年11月間某日 販賣1千元甲基安非他命予證人鄒清景，復於95年3月間某日 ，連續2次販賣2千元、1千元甲基安非他命予證人鄒清景（ 其中第3次證人鄒清景則委由徐梅玲向被告取得甲基安非他 命）。
㈢證人鄒清景確有施用第2級毒品之犯行，於95年4月29日下午 2時許為警查獲，嗣因觀察勒戒後無繼續施用毒品之傾向， 經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於95年6月28日以95年毒 偵緝字第173號、95年度毒偵字第3128號為不起訴處分確定 ，有上開不起訴處分書影本及前案紀錄表在卷可憑，證人鄒 清景確有施用第2級毒品，且係向被告購買無訛。 ㈣雖被告否認有販賣甲基安非他命之犯行，致法院無法詳細查 悉其實際利得與價差。惟參酌販賣毒品違法行為，非可公然
為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減 分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否 嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等 ，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得 除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人 從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為 則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無 償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未 足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失 情理之平。再參酌毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪， 以本件而論，被告與證人鄒清景並非至親，茍無利得，絕無 甘冒重典，連續以原價買賣第二級毒品之理。是被告有營利 之意圖，可以認定。
㈤被告及其辯護人雖以前詞置辯，惟：
1.有關證人鄒清景是否挾怨報復，而為被告不利之證詞之部 分：
被告主張證人鄒清景為其不利之證詞係因被告與證人鄒清 景間有恩怨而遭證人鄒清景挾怨報復，惟被告就其與證人 鄒清景結怨之原因，於警詢中稱：其與鄒清景有債務糾紛 ，所以鄒清景才會誣陷伊云云（見偵查卷第9頁背面）； 於檢察官訊問時陳稱：因鄒清景欠其友人「戴明哲」錢， 其帶該友人去找鄒清景，「可能因為這樣」而挾怨報復云 云（見偵查卷第95頁），於原審法院訊問時先稱：因為鄒 清景在通緝時，其沒有將錢借給鄒清景，所以鄒清景心生 報復云云（見原審法院95年度聲羈字第509號卷第3頁）； 後改稱：因為徐梅玲與其姓「詹」之友人借車有發生一些 糾紛，其告訴該友人鄒清景住處，可能因此鄒清景認為遭 其出賣而不高興云云（見原審法院95年度偵聲第489號第3 頁）；又稱：因鄒清景之女友徐梅玲欠其友人「戴明哲」 錢，伊告訴「戴明哲」有關鄒清景、徐梅玲之住處，使其 等被「戴明哲」找到，因此懷恨在心云云（見原審卷一第 19 頁）；於原審法院審理時先稱：因徐梅玲欠其友人錢 ，其告訴友人鄒清景、徐梅玲之住處云云（見原審法院96 年2 月13日審判筆錄第3頁）；復稱：因為徐梅玲欠「戴 明澤」（音譯）錢，而其告訴「戴明澤」關於鄒清景、徐 梅玲在何處，而警察在巡訪徐梅玲、鄒清景時，其有告訴 警察，所以才造成鄒清景報復云云；因為徐梅玲跟「戴明 澤」借車，因無照駕駛而遭舉發，可能不是其跟法官講的 姓「詹」的，而是「戴明澤」云云（見原審法院96年8月
30日審判筆錄第6頁）；於本院審理時則辯稱：95年4月27 日其曾為警查獲，移送大園分局三組，其向警員說鄒清景 在那裡，95年4月29日鄒清景就被補了，鄒清景認為其帶 警察去抓他，挾怨報復云云 (見本院卷97年3月20日審理 筆錄第5頁)，是被告就所辯其何以與證人鄒清景或其女友 徐梅玲結怨之原因，不論就對象、事由等情節多有相歧異 之陳述，若證人鄒清景真與被告間存有某種怨隙，而該怨 隙又嚴重至足以讓證人鄒清景甘冒受偽證罪處罰之危險而 使證人鄒清景於偵查及審理中為被告不利之證述，則被告 當無不知其與證人鄒清景之怨隙為何，而自警訊時即一再 猜測原因之理，是被告指稱證人鄒清景之證詞不可採，即 難逕採。
2.被告及辯護人均辯稱：證人鄒清景前後之證述就時間而言 ，已籠統至極，並不明確，其歷次所言，隨意杜撰，亦有 不一，難謂具有信憑性。然，證人鄒清景就向被告購毒之 交易時間、地點、方式、金額均有清楚敘明，已如前述。 而證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實 之內容，證人均係於體驗事實後之一段期間，方於檢察官 偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受檢 、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力 有限，本難期證人於檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述 呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時， 能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。從而，經交互詰 問後，於綜核證人歷次陳述之內容時自應著重於證人對於 待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷 其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不 明確，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更 正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰 問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真 實性。本院斟酌證人鄒清景對於向被告購買第2級毒品之 交易時間、地點、方式、金額等待證事實主要內容先後陳 述並無重大歧異，自不能以其對於與待證事實無關之細節 有部分不明確，即認其證詞不可採。
⒊被告及辯護人均稱：被告係因供出證人鄒清景之住所致證 人鄒清景為警查獲，證人鄒清景因而挾怨報復一節，查被 告曾於95年4月27日22時30分許在桃園縣大園鄉○○路2段 82號前為警查獲，95年4月28日為桃園縣政府警察局大園 分局移送地署偵辦，嗣證人鄒清景於95年4月29日14時為 警在桃園縣大園鄉○○路68號302號房查獲，其於95年4 月29日製作警詢筆錄時指稱向被告購買甲基安非他命 (見
偵查卷第22頁)，雖證人即大園分局偵查隊小隊長古添進 於原審證稱：因被告之供述才查獲證人鄒清景等語 (見原 審卷一第174頁)，惟證人賴宏茂則證稱：其並沒有依被告 之供述而去查獲證人鄒清景，證人鄒清景是另一線民通報 ，證人鄒清景及其女友徐梅玲，係警方早就要抓的，因為 他們住在分局旁邊的出租套房，找很久才找到房東，證人 古添進有無帶被告外出查案其並不清楚等語 (見原審卷二 第7頁、第8頁)，是警方查獲證人鄒清景係有不同之消息 來源，不同之警員間亦未必知曉其他或全部線民通報可疑 嫌疑犯之消息，證人鄒清景雖於95年4月29日為警查獲， 但並無證據顯示證人鄒清景知曉被告曾提供警方有關其住 所之消息，而使其為警查獲，證人賴宏茂係證人鄒清景為 警查獲後為其製作警訊筆錄之警員，其對於證人鄒清景為 警查獲與被告有無關係並不知情，證人鄒清景亦無可能於 為警查獲至製作警詢筆錄之短時間內即獲知證人賴宏茂所 不知之相關事項，進而於證人賴宏茂製作警詢筆錄時即開 始指稱被告販毒，是被告以證人鄒清景被查獲之時間在其 為警查獲之後，指證人鄒清景挾怨報復，係屬事後猜測之 詞，不足為憑。
⒋辯護人為被告辯稱：證人鄒清景可藉由供出毒品來源而邀 求寬典減輕其刑云云，惟證人鄒清景固於95年4月29日遭 警查獲後指稱係向被告購買毒品，然其遭查獲後同日即送 執行觀察、勒戒，而於95年6月22日因無繼續傾向出勒戒 處所，其後即檢察官為不起訴處分確定，已如前述，是證 人鄒清景並未因施用毒品遭判刑，甚且證人鄒清景於96年 1月9日原審法院審理到庭證述時，其施用毒品案件業已經 檢察官為不起訴處分確定，本即無因供出毒品來源而減輕 其刑之問題，是辯護人上開所辯，自非可採。
⒌辯護人另又為被告辯稱：若被告確有販賣毒品，何以95年 4月底至6月間為警監控期間，未查獲販毒交易，亦與經驗 法則有違等語。經查：證人古添進於原審證稱：其有監控 被告，但未監聽，因被告有一陣子住在觀音鄉，所以有去 埋伏三次，在大園這邊，連同查獲的這次，總共去埋伏2 次，其係坐在車上，看有無人出入及被告使用交通工具之 情形等語 (見原審卷一第171頁、第172頁)，是警方係於 被告住居所附近埋伏及觀察進出份子及交通工具，然依證 人鄒清景之指證，被告係外出至約定處所進行毒品交易， 警方於被告住處附近觀察與實際上被告毒品交易之方式不 符，因而未查獲被告其他毒品交易情事，與經驗法則並無 相違，是此尚無法為被告有利之認定。
⒍.綜上，被告及辯護人上開所辯，均非可採。二、本件事證明確，被告上開犯行均堪予認定，應依法論科。參、論罪
一、新舊法之適用：
㈠刑法部分條文業經修正公布，並於95年7月1日施行。刑法第 2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較 適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之 變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無 變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正 前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修 正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅 為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅 條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法 律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般 法律適用原則，適用裁判時法（95年11月7日最高法院95年 度第21次刑事庭會議決議參照）外，即應適用刑法第2條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有 關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯 、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（ 如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而 為比較，予以整體適用（95年5月23日最高法院95年度第8次 刑事庭會議決議參照）。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、 階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及 法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適 用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為 一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量 整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相 關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自 須同其新舊法之適用。而「法律有變更」為因，再經適用準 據法相互比較新舊法之規定，始有「對被告有利或不利」之 結果，兩者互為因果，不難分辨，亦不容混淆（最高法院96 年度台上字第3773號判決意旨參照）。經查： ⒈依被告行為時之刑法第33條第5款原規定為「主刑之種類如 左：五、罰金：1元以上。」，嗣後刑法第33條第5款修正為 ：「主刑之種類如下：五、罰金：新台幣1千元以上，以百 元計算之」，是依修正後之法律，所得選科之罰金刑最低為 新台幣1千元，然依被告甲○○行為時之刑罰法律，即修正 前刑法第33條條第5款規定之罰金最低額1元計算，該罪所得 選科之罰金刑最低額為銀元1元，換算為新台幣最低額僅為 新台幣3元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以
被告行為時關於選科罰金刑之法律較有利於被告。 ⒉被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業經修正公布刪除 ，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此 刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法 律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新 、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論 以連續犯。
⒊被告行為時，刑法第47條係規定：「受有期徒刑之執行完畢 ，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內 再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」 ，而被告行為後刑法第47條第1項修正為：「受徒刑之執行 完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑 以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」。故刑法第47條 累犯之要件，亦有擴張及限縮，新舊法就累犯之要件，既因 此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正， 應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第3773 號判決意旨參照）。查本件被告所為之前開犯行，係屬故意 犯罪，故比較新舊法之結果，新法及舊法對於被告並無利或 不利之情形。
⒋綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議 及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」 原則，自應全部適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相 關規定予以論處。
⒌至於沒收之規定，刑法第38條第2項、第3項，係將「犯人」 修正為「犯罪行為人」，僅為純文字修正，無新舊法比較適 用之問題，則應依一般法律適用原則，適用裁判時法。二、查甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度 ，業經毒品危害防制條例第2條第2項第2款列為第二級毒品 ，核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度 行為，應為販賣甲基安非他命之高度行為吸收，均不另論罪 。被告先後3次販賣第2級毒品甲基安非他命犯行，時間緊接 ，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為 之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定各以一罪論， 除其中法定刑為無期徒刑不得加重外，餘均加重其刑。又被 告前曾於民國89年間因違反毒品危害防制條例案件，經桃園 地院以89年度易字第3051號判決判處有期徒刑6月，於90 年 11月8日易科罰金執行完畢；於92年間因違反毒品危害防制 條例案件，經桃園地院以92年度易字第1036號判決判處有期 徒刑7月確定；於93年間因違反毒品危害防制條例案件，再
經桃園地院以93年度桃簡字第1090號判決判處有期徒刑3 月 確定；上開2罪經桃園地院以93年度聲字第2910號裁定應執 行有期徒刑9月確定；於93年間因違反毒品危害防制條例案 件，經桃園地院以93年度易字第787號判決判處有期徒刑9 月確定，並與上開應執行之有期徒刑9月接續執行，於93年4 月27日入監執行，於94年7月13日縮短刑期假釋出監，於94 年10月2日縮刑期滿假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論 ，此有本院被告前案紀錄表與台灣桃園地方法院檢察署刑案 資料查註紀錄表各1份存卷可按，其於5年以內再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，除其中法定刑為無期徒刑不得加重 外，餘均應依修正前刑法第47條之規定加重其刑，並遞予加 重其刑。
肆、原判決應予維持之理由
原審認被告販賣第2級毒品之罪證明確，應予依法論科，爰 引毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條 第1項、第11條前段、第38條第1項第2款、修正前刑法第56 條、第47條、第40條之規定，審酌被告販賣毒品，危害國人 健康及社會秩序，其販賣第2級毒品之次數僅3次，每次販賣 數量及所得非鉅、犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度 及素行等一切情狀，量處有期徒刑7年4月。並敘明扣案如附 表一所示之物，為被告所有供販賣第2級毒品毒所用之物， 應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之； 及未扣案之販賣第2級毒品所得4千元，屬被告因犯罪所得之 財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒 收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如 附表四、五所示之物，無證據證明與本案有關，爰不宣告沒 收。且敘明不另為無罪諭知部分 (詳如後述)，經核認事用 法，於法並無不合，量刑亦屬妥適，被告仍執前詞提起上訴 ，否認犯罪，並指摘原判決不當，核無理由，其上訴應予駁 回。
伍、不另為無罪部分：
㈠公訴意旨另以：被告基於意圖販賣甲基安非他命以營利之概 括犯意，除有前述經本院論罪科刑之販賣第2級毒品犯行外 ，尚有：1.於94年11月間至95年3月中旬之某不詳時間，在 桃園縣大園鄉○○路之電信局前，以1千元至2千元之代價， 出售甲基安非他命予鄒清景1次。2.於95年1月間至95年3月 間之某不詳時間，在桃園縣大園鄉○○村○○路68號302號 房之徐梅玲住處附近，以每次1千元之代價，出售甲基安非 他命予徐梅玲7至8次。3.於95年6月17日凌晨之某時，在基 隆市之某不詳地點，向「阿文」購入甲基安非他命5包，因
認被告另犯有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒 品罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪 資料。苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎。
㈢查公訴人認為被告涉有此部分犯行，係以證人鄒清景於檢察 官訊問時之證述、證人徐梅玲於警詢及檢察官訊問時之證述 、扣案如附表三、四編號1至4所示之物為主要論據。訊據被 告堅決否認有此部分犯行，辯稱：其沒有公訴人所指部分販 賣第二級毒品予證人鄒清景、徐梅玲之犯行等語。 ㈣經查：
1.證人徐梅玲於警詢中之陳述，無證據能力，已如前述，自 不得執為不利被告認定之憑據。
2.證人鄒清景固於檢察官訊問時證稱：伊曾向被告購買過甲 基安非他命，大約3 、4 次，由94年11月至95年3 月中旬 ，時間大約都是傍晚5 、6 時許，每次交易地點都在桃園 縣大園鄉○○路之電信局前，每次購買1 千元至2 千元不 等，1 千元重量約0.2 公克等語（見偵查卷第70頁），惟 證人鄒清景於原審法院審理時已明確證稱：被告先於94年 11 月間某日販賣1千元甲基安非他命與伊，又於95年3月 間某日，分別販賣2千元、1千元甲基安非他命與伊，而第 3次伊則委由徐梅玲向被告取得甲基安非他命等語，已如 前述，是僅能認定被告有上開經本院論罪科刑之販賣甲基 安非他命予證人鄒清景3次犯行，此外，並無證據證明被 告尚有其他販賣第2級毒品予證人鄒清景之犯行。 3.查證人徐梅玲經法院傳、拘無著，其固於檢察官訊問時證 稱：其於95年1月間認識被告，曾向被告購買安非他命7、 8次，從其認識被告開始，最後1次是95年3月間，地點係 在其桃園縣大園鄉租屋住處附近，購買1千元，詳細重量 不知道，每次買1小包，其是用公共電話打被告所使用行 動電話與被告聯繫云云（見偵查卷第83頁）。惟查，證人 徐梅玲上開陳述，內容相當籠統，就購買時間、次數均非 具體特定，且被告如何交付毒品（即被告是否均親自交付 毒品予證人徐梅玲，證人徐梅玲是否均親自向被告取得毒 品），更全然未敘及，本即難逕採為不利被告之認定；況 證人徐梅玲於95年4月29日警詢中稱：已忘記被告之行動
電話號碼云云（見偵查卷第29頁），卻於95年7月18日檢 察官訊問時證稱被告使用號碼0000000000號行動電話，查 人之記憶有限，衡情隨時間經過而淡忘，則證人徐梅玲既 於警詢中不記得被告所使用之行動電話號碼，竟於近3個 月檢察官訊問時突可明確指出被告所使用之行動電話號碼 ，即非無疑（查被告以外之人在審判外之陳述，雖不得以 之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾 證據，用來爭執被告、證人或鑑定人陳述之證明力，最高 法院94年度台上字第6732、6881判決意旨可資參照，是證 人徐梅玲於警詢中所述，固無證據能力，但仍得作為彈劾 其於檢察官訊問時之證詞）。是證人徐梅玲於檢察官訊問 時上開證述，自難逕為認定被告有販賣第二級毒品犯行之 憑據。
4.扣案如第二級毒品甲基安非他命，數量非多，難因上開物 品之數量，即遽予推斷上開甲基安非他命係被告基於販賣 之意圖而販入或持有。況公訴人前亦以上開扣案第二級毒 品甲基安非他命為被告涉犯施用第二級毒品犯行之證據而 聲請簡易判決處刑（桃園地院檢察署95年度毒偵字第3364 號），自難認基於販賣之意圖而販入或持有。而扣案電子 磅秤1台、空夾鏈袋1包，係被告於95年6月18日遭查獲時