用「錢」、「現金」或數額等詞彙溝通之必要；此外，參 以鄒杏雯既與被告陳紀淵交情匪淺，且其歷經數次偵訊及 警詢，其是否因不欲花時間說明或為迴護被告陳紀淵，而 故為虛偽供述以防檢警繼續追問調查等情，亦非無疑；另 參諸證人即同案被告鄒杏雯於99年12月15日警詢中曾證稱 ：「我有叫陳紀淵從樓上丟錢下來給黃家豪，不是毒品。 「、「（問：黃家豪於警詢筆錄中指稱你叫陳紀淵將安非 他命毒品自住處丟下，叫黃家豪撿該毒品後交給你，你作 何解釋？）拒絕回答。」、「（問：理由？）我自己跟檢 察官說明）」等語（見第30894偵查卷四第193頁），即可 知其確有選擇性陳述、特定迴避某些問題之情況，是其證 言，自難採信；況參以鄒杏雯在被告黃家豪遍尋菸盒不著 時，於9時18分撥打被告陳紀淵電話要其「下來找」，於9 時24分許向被告黃家豪告以「到時候我叫他下來找，不見 叫他賠」等語，足見該物本係鄒杏雯之物品、顯非被告陳 紀淵所有，故被告陳紀淵將「東西」弄丟時才會有賠償的 問題甚明。是被告陳紀淵上揭辯解，自係事後卸責之詞， 不足採信。
3、從而，本件事證明確，被告陳紀淵、黃家豪上揭幫助持有 第二級毒品犯行，均堪認定，應予分別依法論科。（二）核被告陳紀淵、黃家豪所為，均係犯刑法第30條第1項前 段、毒品危害防制條例第11條第2項幫助持有第二級毒品 罪。被告黃家豪有事實欄一所述之犯罪前科及有期徒刑執 畢之紀錄，有本院全國前案紀錄表1份附卷可稽（見本院 卷第197頁至第206頁，其於執行完畢後5年內再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定 加重其刑。又被告陳紀淵、黃家豪所犯為幫助犯，均應依 刑法第30條第2項規定減輕之，被告黃家豪並先加而後減 之。又刑法第28條之共同正犯，係指2人以上共同實施犯 罪之行為者而言，幫助他人犯罪，並非實施正犯，在事實 上雖有2人以上共同幫助犯罪，亦各負幫助犯之責任，自 無適用刑法第28條之餘地（最高法院33年上字第793號判 例意旨參照）。本件被告陳紀淵與被告黃家豪雖共同幫助 鄒杏雯持有第二級毒品，然仍應各負幫助犯之責任，自無 刑法第28條之適用，附此敘明。
（三）另按所謂之「持有」，係指行為人將該條例所列管之毒品 執持占有，而將之置於自己實力支配下之狀態而言；亦即 必須行為人主觀上對該等毒品有執持占有之意思，客觀上 有足以顯示實現其占有物上權利之行為，而實際上已將之 置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。如僅係偶然短
暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無 將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為 之「持有」有別（最高法院98年度台上字第854號、第236 6號、100年度台上字第5832號判決、臺灣高等法院高雄分 院99年度上訴字第861號判決意旨參照），查本件被告陳 紀淵係受鄒杏雯之託而丟下裝有甲基安非他命之菸盒予被 告黃家豪撿拾，而被告黃家豪自受鄒杏雯之託至該處撿拾 裝有甲基安非他命之菸盒時，其等主觀上均係基於代鄒杏 雯短暫持有後交還予鄒杏雯，而無為自己執持占有之意， 客觀上亦僅有暫行代放，亦均無為足以顯示實現其占有物 上權利之行為，是其等均不能構成本罪之正犯，而僅能認 係幫助鄒杏雯持有甲基安非他命，公訴意旨認被告陳紀淵 、黃家豪此部分犯行，應構成毒品危害防制條例第11條第 2項持有第二級毒品罪之正犯，容有未洽，然因正犯與幫 助犯犯罪態樣或結果雖有不同，惟其基本事實均相同，並 不生變更起訴法條之問題（最高法院97年度台上字第202 號判決意旨參照），是此部分尚無庸變更起訴法條，併此 敘明。
二、上揭事實欄二部分：
（一）上揭事實，業據上訴人即被告鄒杏雯於偵查（除事實欄二 、【五】所示部分外）、原審及本院準備程序及審判程序 中坦承不諱（見99年度偵字第21016號偵查卷【下稱第210 16號偵查卷】第88頁至第90頁，99年度偵字第30220號偵 查卷【下稱第30220號偵查卷】二第202頁至第206頁、第 208頁至第211頁，第30220號偵查卷三第92頁至第94頁，9 9年度偵字第31582號偵查卷【下稱第31582號偵查卷】第1 3頁至第15頁，第31583號偵查卷一第87頁至第91頁、第93 頁至第96頁，第30894號偵查卷四第284頁至第292頁，第 30894號偵查卷五第5頁至第8頁、第11頁至第16頁、第102 頁、第103頁、第65頁至第180頁、第183頁、第269頁至第 271頁，原審卷二第222頁至第234頁，原審卷三第175頁至 第187頁、第212頁至第222頁，原審卷四第72頁至第74頁 ，原審卷六第186頁反面至第190頁，本院卷二第33頁正面 ，本院卷三第115頁正面至第117頁正面），核與證人蔡瑋 哲、證人即同案被告施俊雄、證人陳裕熙、證人即同案被 告謝文鋒、證人張雲良、證人即同案被告黃家豪、證人高 世吉、證人即同案被告楊思雄、證人曾湧濤等人於偵查及 原審審理中證述情節相符（見第31583號偵查卷一第147頁 、第148頁、第151頁，第30220號偵查卷一第10頁、第65 頁、第66頁、第107頁、第108頁、第155頁、第156頁，第
30220號偵查卷二第154頁、第155頁，第30220號偵查卷三 第84頁、第85頁，第31583號偵查卷二第113頁、第114頁 ，第30894號偵查卷二第204頁、第231頁至第234頁，第 30894號偵查卷四第7頁、第8頁、第21頁、第74頁、第75 頁、第80頁至第82頁、第85頁、第86頁、第123頁、第155 頁至第158頁、第175頁，第30894號偵查卷五第24頁至第 26頁、第151頁、第152頁、第181頁、第71頁至第74頁、 第182頁、第221頁、第262頁、第263頁、第267頁、第268 頁，99年度毒偵字63568號偵查卷第21頁、第22頁，99度 毒偵字第6358號偵查卷第16頁、第17頁，原審卷四第70頁 、第71頁），並有上開被告鄒杏雯與上揭證人即同案被告 施俊雄等人間持用之行動電話通訊監察譯文附卷可稽（見 第31583號偵查卷一第14頁、第16頁、第34頁、第42頁、 第43頁，第30894號偵查卷一第65頁，第30894號偵查卷四 第12頁、第13頁、第72頁、第143頁、第144頁，第30894 號偵查卷五第22頁，第30220號偵查卷一第133頁），且有 電子磅秤1台扣案可資佐證，是被告鄒杏雯上揭自白確與 事實相符。至事實欄二、（七）、2所示部分，起訴書雖 認係被告鄒杏雯係以4萬元販賣1兩甲基安非他命予高世吉 ，惟參諸證人高世吉於偵查中證稱：伊當時本來是要以5 萬2千元左右買1兩甲基安非他命，但後來僅以8千元購得4 公克甲基安非他命等語（見99度毒偵字6356號偵查卷第21 頁、第22頁），而被告鄒杏雯係介紹高世吉向被告鄒杏雯 之真實姓名、年籍不詳成年男性友人購買甲基安非他命乙 節，為被告於偵查中供認在卷（見第30894號偵查卷四第 286頁、第287頁），是縱認被告鄒杏雯於偵查中供稱其係 以4萬元販售1兩甲基安非他命云云（見第30894號偵查卷 四第286頁），惟對於實際交易之數額及價格，自應以購 毒者即證人高世吉上揭證述較為可採，併此敘明。（二）另按甲基安非他命毒品，本無一定之公定價格，各次買賣 之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量 、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政 府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性 之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種 「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般 民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常 情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理， 從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價
，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為 販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉， 而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理 法則而不違背社會通常經驗之合理判斷，故雖無法查得被 告每次購入甲基安非他命之詳細進價，且無反證足以證明 被告鄒杏雯確非基於營利意圖而販賣，況被告鄒杏雯為智 識正常之成年人，其於本案發生前亦有施用毒品之經驗， 其對於甲基安非他命毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪 當知之甚稔，被告鄒杏雯倘無利可圖，自無甘冒遭查獲之 極大風險，為該等行為之必要，故其為上開毒品交易，應 有從中賺取買賣差價牟利而具有營利之意圖，至為灼然。（三）從而，本件事證明確，被告鄒杏雯上揭販賣第二級毒品及 轉讓第一級毒品犯行，均堪認定，應予分別依法論科。（四）至被告鄒杏雯行為後，刑法第50條業經修正，並於102年1 月23日公布、同年1月25日施行，該條雖增列合定應執行 刑之例外規定，惟本案並非該條新增但書之情形，而無新 舊法比較之問題，應逕依一般法律適用原則適用裁判時法 即現行法，附此敘明。
（五）核被告鄒杏雯就事實欄二、（一）至（十）所為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事 實欄二、（十一）所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告於販賣第二級毒品甲基安非 他命、轉讓第一級毒品海洛因前之持有甲基安非他命、海 洛因之低度行為，分別為其販賣或轉讓該毒品之高度行為 所吸收，均不另論罪。
（六）至檢察官起訴意旨就就事實欄二、（十一）所示犯行，雖 認被告鄒杏雯係涉犯販賣第一級毒品未遂罪嫌云云。惟查 ，參諸被告鄒杏雯以證人身分於同案被告楊思雄所涉本案 偵查及原審審理時證稱：該次應該是施俊雄打電話向我要 海洛因，在我去施俊雄三峽住處之前（即99年7月24日晚 間至同月25日凌晨時），因楊思雄要向我購買甲基安非他 命，先把價金交給我，但因我當時手上沒有毒品，所以要 楊思雄載我去桃園市○○○街○○位○號「姐姐」的女子 購買毒品後，再賣給楊思雄，後來我再請楊思雄開車載我 過去施俊雄三峽住處，因為我沒有車，所以我常常叫楊思 雄開車過來載我去賣毒品，99年7月25日這次我也是循往 例，直接叫楊思雄載我過去，當時我是坐在副駕駛座，施 俊雄是在車上試用海洛因，試用後施俊雄認為品質不好， 故該次未成功與施俊雄交易，我因施俊雄批評我的海洛因 品質不好，我就在那邊罵，楊思雄也在場，因為他知道我
很生氣等語（見第30894號偵查卷五第270頁，原審卷四第 72頁至第74頁），證人施俊雄於偵查及原審審理中證稱： 我是請鄒杏雯幫我調海洛因，但我沒有把錢先給鄒杏雯， 因為我怕錢給她後她會跑掉，當天我與鄒杏雯約在我三峽 的住處附近見面交易，是楊思雄開車載鄒杏雯來，鄒杏雯 坐在副駕駛座，我上車後坐在後座，鄒杏雯轉頭把海洛因 交給我，我就以抽煙方式試用海洛因，但我在車上就覺得 該海洛因品質不好，故而沒有完成交易等語（見第3089 4 號偵查卷五第262頁至第263頁，原審卷四第70至71頁）， 本件案發當日被告鄒杏雯係由被告楊思雄開車載送至施俊 雄三峽住處之目的，係為販賣海洛因予施俊雄，惟因施俊 雄至被告楊思雄駕駛之自用小客車上後座試用被告鄒杏雯 提供之海洛因後，對海洛因品質不滿意而未完成交易等情 ，應堪認定。按毒品交易除販賣毒品者主觀上應有從中賺 取買賣差價牟利而具有營利之意圖外，客觀上亦應有交付 毒品或交付價金（或賒欠價金）行為，故毒品交易雙方於 交易前或最遲於交易時，對於購買毒品數量及價金均會約 定且達成合意，始會著手為毒品之交易。查本件依被告鄒 杏雯及證人施俊雄上揭證言，固可認定被告鄒杏雯於上開 時、地與施俊雄見面，係為販賣海洛因予施俊雄，惟揆諸 上揭說明，被告鄒杏雯與施俊雄間對於海洛因交易之數量 、價格彼此間既尚未約定，自難認其等對於本件毒品交易 已達成合意，其等間既未達成毒品交易之合意，遑論本件 被告鄒杏雯已著手於販賣海洛因之行為。另參諸案發當日 施俊雄至被告楊思雄駕駛之自用小客車上後座試用當場由 被告鄒杏雯提供之海洛因乙節，益證被告鄒杏雯與施俊雄 間對於本件海洛因交易尚未達成合意，被告鄒杏雯提供海 洛因予施俊雄施用，僅係試用性質，施俊雄是否與被告鄒 杏雯進行毒品交易仍有自由選擇之權，否則施俊雄豈會於 施用被告鄒杏雯提供之海洛因後認品質不佳而未向被告鄒 杏雯購買海洛因？況被告鄒杏雯案發當日提供施俊雄試用 之海洛因，是否係取自其所欲出售之海洛因，抑或其另攜 帶至現場給施俊雄試用之海洛因，亦非無疑。本件自難僅 憑被告鄒杏雯提供海洛因予施俊雄試用，遽認被告鄒杏雯 已著手於販賣海洛因之行為。本件被告鄒杏雯既屬免費提 供海洛因予施俊雄試用，則其行為自係犯毒品危害防制條 例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，公訴意旨認被告鄒杏 雯係犯販賣第一級毒品未遂罪，揆諸上揭說明，起訴法條 容有未洽，惟因社會基本事實同一，爰依刑事訴訟法變更 起訴法條逕予審理。另就被告鄒杏雯涉犯毒品危害防制條
例第8條第1項轉讓第一級毒品罪名，本院審理中固未當庭 告知被告鄒杏雯及其辯護人，惟本件被告鄒杏雯既係由涉 犯販賣第一級毒品未遂罪之較重罪名，變更為適用轉讓第 一級毒品罪之較輕罪名，尚無礙被告鄒杏雯及其辯護人之 訴訟權益，附此敘明。
（七）另就事實欄二、（七）、2所示部分，被告鄒杏雯明知高 世吉有毒品需求，亦知該不詳男子有毒品可供販賣，仍居 中為雙方聯繫交易地點、且向高世吉確認欲購買之毒品種 類及欲購買之數量、並至交易現場確保毒品交易之順利進 行，顯非單純介紹購毒管道之幫助施用犯行可資比擬，被 告自屬參與販賣第二級毒品罪構成要件行為之共同正犯； 被告鄒杏雯與同案被告詹文清就事實欄二、（一）所示部 分，被告鄒杏雯與另案被告賴江龍就犯罪事實二、（三） 所示部分，被告鄒杏雯與同案被告謝文鋒就事實欄二、（ 七）、1及二、（十）所示部分，被告鄒杏雯與姓名年籍 不詳之成年男性友人就事實欄二、七、2所示部分，分別 具有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。被告鄒杏 雯所犯上開各罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 被告鄒杏雯曾有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本 院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第156頁至第16 7頁），是其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件 有期徒刑以上各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之 規定，就法定刑有期徒刑及罰金刑部分加重其刑，至法定 刑無期徒刑部分，依刑法第65條不得加重，併此敘明。（八）再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為 鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司 法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白， 始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯 罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂，其承認犯 罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審 機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又訊問被告應先 告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變 更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會 ；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實 者，應命其指出證明之方法，刑事訴訟法第95條第1款、 第96條分別定有明文，而上開規定，依同法第100條之2於 司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之，從而 ，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未 曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形
同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提 起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚 或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開 程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律 程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得 依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目 的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權，故而， 在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴 之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適 用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台 上字第3692號判決意旨參照）。被告鄒杏雯對於事實欄二 、（一）至（四）、（六）至（十）所示販賣第二級毒品 及（十一）所示轉讓第一級毒品犯行，均於偵查、原審及 本院審理中自白不諱，對於事實欄二、（五）所示部分於 原審及本院審理時亦坦承不諱，然警詢與偵訊時員警與檢 察官皆未針對「99年7月27日早上5時3分」之販毒犯行訊 問被告，或提示其與張雲良間之該通通訊監察譯文，故被 告鄒杏雯於本件所涉上揭販賣第二級毒品及轉讓第一毒品 犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑，並先加後減。
（九）末按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上 有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。然同為販 賣毒品之人，原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻同上述，堪認為重典。於此，倘依情狀處以有期 徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告鄒 杏雯就事實欄二、（一）至（十）所示販賣第二級毒品犯 行，其合計販賣次數雖達12次，惟參諸每次販賣毒品數量 非鉅，每次毒品交易金額不高，且無證據足以證明其為大 量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之 販毒者，惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異；且被告 鄒杏雯犯後於偵查、原審及本院審理中均坦承犯行，如不 論情節輕重，遽處以販賣毒品罪之法定本刑，誠屬情輕法 重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其犯罪情狀，顯 有可憫恕之情況，本院認此部分科以依法減刑後最低度刑
，仍嫌過重，爰均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並先 加重後再逐次遞減之。
三、上揭事實欄三部分：
（一）事實欄三、（一）所示轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他 命罪（即起訴書附表編號15所示部分）：
1、上揭事實，業經上訴人即被告施俊雄於原審及本院審理中 坦承不諱（見原審卷二第120頁反面，本院卷三第119頁正 面），並有如附表五、（一）編號1所示被告施俊雄與「 芽芽」間行動電話通訊監察譯文1份在卷可稽，是被告施 俊雄上揭自白確與事實相符。
2、雖起訴書認被告施俊雄係以5,500元代價將4公克甲基安非 他命售予「阿邁」而不遂之行為應構成販賣第二級毒品未 遂罪（即起訴書附表編號15部分），然被告施俊雄為替「 阿邁」購得甲基安非他命，於其與「阿邁」交易之1小時 前，甫向鄒杏雯以6,000元購入約4公克甲基安非他命之情 ，除據被告施俊雄供述在卷外（見原審卷二第120頁反面 ）外，亦有被告施俊雄與鄒杏雯間之通訊監察譯文1份在 卷可稽（見第31583號偵查卷一第43頁），且同案被告鄒 杏雯涉嫌於上揭時間以該等價格販賣第二級毒品予被告施 俊雄乙節，亦據檢察官同時提起公訴（即本件起訴書附表 編號3部分），而「阿邁」又是被告施俊雄當時女友「芽 芽」之乾哥哥，被告施俊雄基於此等關係而以低於進價之 價格轉讓4公克甲基安非他命予「阿邁」非無可能，此觀 諸被告施俊雄與「阿邁」發生不愉快後被告施俊雄打電話 向「芽芽」抱怨，其中並表示其亦沒賺「阿邁」錢等語（ 即附表一編號1所示部分），即可一窺梗概，故本件尚乏 被告具有營利意圖之證據，僅能論以轉讓禁藥，而不構成 販賣第二級毒品罪，併此敘明。
（二）事實欄三、（二）、（三）所示販賣第二級毒品甲基安非 他命罪予周雅如部份（即起訴書附表14所示部分）： 1、訊據上訴人即被告施俊雄矢口否認有何販賣第二級毒品甲 基安非他命予周雅如之犯行，並辯稱：周雅如是我前女友 ，當時雖分手了，但我還在追她，我2次都是無償提供愷 他命予周雅如施用云云。惟查：
2、上揭事實，業據證人周雅如於偵查中證述：99年7月12日 12時20分55秒我撥打被告持用之電話，向被告說「我在烏 來，我不是不幫你匯錢，是朋友都沒接我電話，再給我打 一通電話」，是因我在通話前約一星期向被告購買2公克 甲基安非他命，因而欠被告6千元，該次是被告將毒品拿 來我蘆洲住處與我交易的；99年8月5日的通訊監察譯文是
被告拿甲基安非他命來賣我，因為被告缺錢，一公克賣2 千元左右，有些不到1公克也賣我2千元等語明確（見第21 016偵查卷第116頁至第118頁），且有如附表五、（二） 編號2所示被告施俊雄與證人周雅如間之行動電話通訊監 察譯文1份在卷可按（見第30894號偵查卷二第25頁），並 經原審勘驗屬實，且製有勘驗筆錄1份附卷可參（見原審 卷四第171頁），雖辯護人認證人周雅如當時精神狀況不 好、所述前後不一而無法採信，然細觀周雅如偵訊中之證 詞，其雖先於100年8月30日檢察官詢問其是何時何地向被 告購毒時證稱「地點在我家的巷口，我當時住新北市蘆洲 區長安街，買了4次左右，每次買的品重量是1克，價錢是 2500元…時間約98年，我很久沒跟他聯絡了」云云，惟人 之記憶會隨時間經過而逐漸淡忘，更何況周雅如100年8月 30日偵訊時距離案發已距1年，其又已很久未與被告聯絡 ，若其在無任何資料或特殊情況下仍能對次次交易細節陳 述鉅細靡遺，反為可疑，故其上揭「買了約4次、價錢250 0元」云云為僅憑模糊記憶對交易的情況做大致、籠統之 陳述，而檢察官分別提示譯文予之回想後所為之證述係針 對具體特定之交易情節，自屬較為可採；另辯護人雖執檢 察官曾於該次偵訊時訊問證人周雅如「你說話眼神怪怪的 ，所述是否屬實」等語而主張其當時精神狀況不佳故所述 不可採信，然一般人接受調查訊問時多少皆會有緊張、嚴 肅之感覺，更何況周雅如所證述的是關於毒品交易內容， 且其於該次訊問之前又迭因施用毒品而經檢察官聲請觀察 、勒戒、緩起訴及簡易判決處刑，自知接觸毒品者可能會 有刑事責任，於作證時自會因擔心己身罹於刑責而慌張、 害怕（事實上證人周雅如於103年11月19日到院作證時亦 實有緊張、沈默、猶豫之情形），且檢察官既向其確認過 後方行再度訊問，可見檢察官應認當時證人周雅如之狀況 係可接受偵訊，故不能以該情而認證人周雅如所述不實。 另周雅如既於99年7月12日致電被告表示「我不是不幫你 匯錢，是朋友都沒接我電話…」等語，足見當時被告施俊 雄尚未收到該次交易之6,000元價金，而卷內又無證據可 資證明嗣後被告施俊雄確有收到該筆金額，應認被告施俊 雄因故尚未獲得該次毒品交易所得。
3、被告施俊雄雖以前詞置辯，惟衡諸當時周雅如雖曾施用愷 他命，但並未形成習慣，且其愷他命來源是在其工作的臺 北市林森北路某酒店內之人員所提供等情，業據證人周雅 如於原審證述明確（見原審卷六第112頁至第113頁），其 證述內容已與被告所述不符，況觀諸卷附上揭通訊監察譯
文及原審勘驗該等譯文結果，周雅如除解釋自己不能匯款 予被告之原因外，於如附表五、（二）編號2所示被告施 俊雄與周雅如間行動電話通訊監察譯文部分，周雅如於毒 品交易後甚至打電話向被告抱怨數量短少，顯與一般無償 贈送之受贈者反應不符，而被告非但不覺得奇怪，反而主 動稱「差零點零幾而已，妳就那麼計較」，且於周雅如埋 怨「上次」被告施俊雄也是這樣時（此部分亦足證該次並 非雙方初次之毒品交易），被告施俊雄回答「好啦改天請 妳啦」，益徵99年8月5日下午2時10分許之該次交易顯非 被告施俊雄「請」（即無償轉讓）周雅如毒品，被告施俊 雄所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
4、另按甲基安非他命毒品，本無一定之公定價格，各次買賣 之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量 、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政 府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性 之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種 「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般 民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常 情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理， 從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價 ，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為 販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉， 而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理 法則而不違背社會通常經驗之合理判斷，故雖無法查得被 告每次購入甲基安非他命之詳細進價，且無反證足以證明 被告施俊雄確非基於營利意圖而販賣，況被告施俊雄為智 識正常之成年人，其於本案發生前亦有施用毒品之經驗， 其對於甲基安非他命毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪 當知之甚稔，被告鄒杏雯倘無利可圖，自無甘冒遭查獲之 極大風險，為該等行為之必要，故其為上開毒品交易，應 有從中賺取買賣差價牟利而具有營利之意圖至明。（三）綜上所述，本件事證明確，被告施俊雄上揭轉讓禁藥及販 賣第二級毒品犯行，均堪認定，應予分別依法論科。（四）論罪及刑之加重、減輕部分：
1、按第二級毒品甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政 院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效 管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公 告禁止使用，而認屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為
甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例 第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1項係於93年4月 21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之 後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例 第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併 科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項 之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其 製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必 均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害 防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係 。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第 1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法 ，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法 第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582 號判決、97年度台非字第397號判決意旨參照）。再按轉 讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政 院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文，而依行 政院發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項 第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，即應加 重其刑至2分之1。查就事實欄一所示時、地，被告所轉讓 甲基安非他命之數量僅約1公克，自應認定認被告轉讓之 數量並未逾前揭加重標準，揆諸前開說明，就被告施俊雄 該部分所示之轉讓甲基安非他命之犯行，自應論以藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪。
2、核被告施俊雄就事實欄三、（一）所示，係犯藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪；就事實欄三、（二）、（三）所 為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪。被告施俊雄意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為 ，皆應為各該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 3、又被告就事實欄三、（一）所示轉讓甲基安非他命之高度 行為既已適用藥事法加以處罰，則其持有甲基安非他命之 低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定 論處（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號、98年 度台上字第5362號判決意旨參照），另有關被告轉讓甲基 非他命部分，既已因法規競合之關係，優先適用藥事法第 83條第1項之規定論罪，基於法律適用一致性，除有特別 規定外，不得割裂適用。蓋藥事法並無轉讓毒品者，於偵
查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，故本件並無適用 毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（本院暨 所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號審查意見及研 討結果意旨參照）；復按學理上所稱法條（規）競合，係 指一行為同時該當於數法條所定犯罪構成要件之競合情形 ，但應就競合之數法條中擇一適用，而排斥其他法條之適 用，以避免犯罪之重複評價，屬於單純一罪。刑法第55條 前段規定之想像競合犯，則指一行為觸犯數罪名之競合情 形，應就數罪名中從較重之一罪處斷，但不排斥其他輕罪 之成立，惟不另加以處罰，以避免犯罪之重複評價，屬於 裁判上一罪。想像競合犯既規定從一重處斷，為避免遇有 重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判 者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量 定其宣告刑，以致發生與法律規定從一重處斷之本旨不合 之情形，故刑法第55條但書特別規定「不得科以較輕罪名 所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。而法條（規） 競合，既純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用 ，於量定宣告刑時，本不受刑法第55條但書規定之拘束， 又無其他法定不得量處低於已被排斥而不適用之其他法條 最輕本刑以下之刑之限制，祇須以行為人之責任為基礎， 審酌刑法第57條各款所列一切情狀而為量刑即可（最高法 院102年度台上字第4364號判決意旨參照）。準此，本件 被告所涉轉讓甲基安非他命之犯行，既應優先適用藥事法 第83條第1項之規定論處、量刑，即與經排斥不用之毒品 危害防制條例第8條第2項之罪之法定刑無涉，不須受刑法 第55條但書規定之限制，附此敘明。
4、另檢察官雖將事實欄三、（一）所示部分犯罪事實分拆為 起訴書犯罪事實欄四（一）及附表編號15，而認被告於訴 書犯罪事實欄四（一）部分（即無償轉讓1公克甲基安非 他命予「阿邁」部分）涉犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥 罪、附表編號15（即以5,500元販賣4公克甲基安非他命予 「阿邁」部份）涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命未遂罪 ，然被告施俊雄上揭行為係於同一時、地，基於一有償轉 讓犯意而為之，僅是因「阿邁」對毒品品質有所不滿，故 而變更為無償轉讓1公克甲基安非他命，尚不能認被告施 俊雄之轉讓犯意已因此中斷而以2罪論。被告施俊雄就上 揭事實欄三、（一）所示轉讓禁藥犯行及事實欄三、（二 ）、（三）所示之2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
5、被告施俊雄曾有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷三第2 07頁至第247頁），是其於有期徒刑執行完畢後，5年內故 意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯，應依刑法第47 條第1項規定，就法定刑有期徒刑及罰金刑部分加重其刑 ，至被告施俊雄所犯販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒 刑部分，依刑法第65條不得加重，併此敘明。末查，本件 被告於上揭時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命之對象 僅其女友周雅如1人，其販賣之毒品數量、所得皆屬微少 ，堪認被告販賣毒品對象並非為數眾多之不特定民眾，且 揆諸其販賣甲基安非他命之數量、利得，為與販賣毒品數 量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以 本案之零星交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒 品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間本院參酌上情及其 素行、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度， 認執被告所為之犯罪情節等各項情狀與販賣毒品罪所科之 嚴峻刑責相較，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗 ，容有情輕法重之憾，尚足以引起一般人之同情，即令處 以最低法定刑或依法減刑後之最低度處斷刑，猶屬過重， 徒生刑罰苛酷之感，是其所犯販賣第二級毒品罪之部分要 存堪值憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑，就