則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言 。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。本案 被告販賣毒品固僅2次、數量各1小包且對象僅只1人，轉讓 禁藥之次數及對象亦屬單一，然其有販賣第二級毒品、意圖 販賣而持有第二、三級毒品、施用第二級毒品、持有第二級 毒品等多項前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可查，猶不 知悔改，明知甲基安非他命輕則戕害施用者個人身心健康， 重則使施用者傾家蕩產、甚而破壞社會治安，故販賣、轉讓 行為，俱屬我國嚴加禁止處罰之罪，竟無視於此，仍販賣、 轉讓他人施用，所為戕害國民身心健康，危害社會秩序，在 客觀上實無可取足憐之處，其轉讓禁藥罪行又已有前述減刑 事由，於依法減輕其刑後，尤難認有何情輕法重、在客觀上 足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自均無適用刑法第59條 規定酌減其刑之餘地。至其所稱從事資源回收業及在市場擺 攤販賣水果、家庭經濟勉持等生活狀況、國中肄業之智識程 度，原屬刑法第57條所定科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑 該等情狀，難認其犯罪有何特殊之原因與環境而顯可憫恕， 尚非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據，其請求依 該條規定酌減其刑，亦不足採。
㈧原審認被告販賣第二級毒品共2次、暨轉讓禁藥1次，事證明 確，而予分別論罪科刑並為相關犯罪所得或供犯罪所用之物 沒收之諭知，固非無見。惟查科刑判決旨在實現刑罰權之分 配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之 原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此 所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條 所列10款事項以為科刑輕重之標準；被告販賣、轉讓甲基安 非他命，戕害他人身心健康，破壞社會治安，固不宜輕縱， 然其販賣、轉讓之次數及毒品重量不多、對象亦各屬單一， 原審未斟酌此等犯罪情狀、復漏未審酌被告犯罪之動機、目 的、手段而為科刑，已有未合；另未及依上開最高法院刑事 大法庭裁定意旨，就被告轉讓禁藥部分，適用修正前毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，亦有違誤。被告上 訴猶執前詞否認犯罪，暨指摘原審就販賣毒品部分所論罪數 不當，並請求適用刑法第59條規定減輕其刑云云，固均不足 採信，業經本院指駁說明如前，惟被告上訴指摘原審未斟酌 其販賣對象相同且兩次各僅1包而數量有限、轉讓禁藥對象 亦只女友1人等情量刑不當等語，則為有理由。是原判決關
於販賣第二級毒品（共2罪）及轉讓禁藥（1罪）之有罪部分 ，既有上開違誤可議之處，自屬無可維持，應由本院將此部 分（含定應執行刑部分）均撤銷。
㈨爰審酌被告有竊盜、販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二 、三級毒品、施用第二級毒品、持有第二級毒品等多項前科 ，品行不良，明知甲基安非他命具有成癮性及危害性，竟於 前案假釋期間內，再販賣予黃春雄以牟利、暨轉讓予其女友 吳瑋柔施用，戕害國民身心健康，助長毒品氾濫，危害社會 治安，兼衡其自承國中肄業之智識程度、以資源回收及擺攤 販賣水果為業、家庭經濟勉持等生活狀況、各次犯罪之動機 、目的、手段、販賣毒品之數量、價格、犯罪所得、次數僅 有2次且對象同一、轉讓禁藥之次數及對象單一、數量不多 、暨飾詞卸責否認販毒、於偵查及原審準備程序坦承轉讓禁 藥、然嗣後又改口否認之犯罪後態度等一切情狀，分別量處 如附表一「主文」欄所示之刑，並就不得易服社會勞動之部 分（即附表一編號1、2所示販賣第二級毒品罪刑部分），定 其應執行之刑。
三、沒收：
㈠扣案如附表二所示行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張），為被告所有、供其販賣第二級毒品共2次及轉讓禁藥 所用之物，業如前述，應分別依毒品危害防制條例第19條第 1項、刑法第38條第2項規定宣告沒收。
㈡被告販賣第二級毒品予黃春雄共2次所收取之價金各5000元， 均屬被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1 項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至扣案之現金7萬7200元，據被告供稱係其從事資源回收業之 周轉金（見107年度偵字第32114號卷二第2頁反面、第3頁反 面），難認與犯罪有關，其餘扣案物，亦查無證據足認與本 案販賣第二級毒品、轉讓禁藥等犯罪有關，自均無從宣告沒 收，附此敘明。
丙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告於107年11月5日上午11時2分許起至同 日中午12時11分許止，以其所持用之門號0000000000號行動 電話與翁文斌所使用之00-00000000號市內電話及000000000 0號行動電話聯繫後，基於販賣第二級毒品以營利之犯意， 於同日中午12時11分許之後未久，在新北市○○區○○街00號集 美國小前，以1000元之價額，販賣重量不詳之甲基安非他命 1包予翁文斌。因認被告所為涉犯修正前毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據（最高法院30年度上字第816號判例意旨參照）。參、檢察官認被告涉有前揭犯行，無非係以被告之供述、證人翁 文彬之證述及卷附通訊監察譯文、扣案如附表二所示行動電 話等，為其論據。
肆、得心證之理由：
一、訊據被告固坦承其有自107年11月5日上午11時2分許起至同 日中午12時11分許止，以所持用之門號0000000000號行動電 話，與翁文斌聯繫等情，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品犯 行，辯稱：對翁文彬沒有印象，當時翁文彬說要來找我，我 不知道他來找我的用意為何，之後翁文彬說抵達我上開居所 附近空地，但我在忙，就沒去找他，沒有與他交易毒品等語 。查證人翁文彬雖於警詢、偵查及原審審理時證稱：107年1 1月5 日在新北市三重區集美國小前空地，以1000元之代價 ，向被告購買安非他命1小包等語（見107年度偵字第32114 號卷一第174至176、190至191頁、原審訴字卷第131至135頁 ），並有被告所持用之行動電話門號0000000000號與翁文彬 所使用之00-00000000號室內電話及0000000000號行動電話 門號通訊監察譯文在卷可參（見107年度偵字第1669號卷第9 4頁）。而細繹卷附該等通訊監察譯文及翁文彬所持用之000 0000000號行動電話門號雙向通訊紀錄顯示（見107年度偵字 第1669號卷第95頁），翁文彬於107年11月5日中午12時11分 許，以其所持用之門號0000000000號行動電話，致電向被告 稱：「我到了」等語，被告聞言，固要求翁文彬在空地等待 ，然被告斯時持用之門號0000000000號行動電話基地台位置 在新北市○○區○○路0段000○0號，而翁文彬所持用之00000000 00號行動電話基地台位置則在新北市○○區○○路0 段000○0號4 樓，足見2人所在位置，與證人翁文彬所指毒品交易地點即 新北市三重區集美國小相距甚遠，從而上開通訊監察譯文及 行動電話雙向通訊紀錄，核與前揭證人翁文彬證述情節已有 重大出入，況觀諸上開通訊監察譯文及行動電話雙向通訊紀 錄，被告與翁文彬於107年11月5日上開通話結束後當日再無 其他通聯，且綜觀翁文彬上開行動電話雙向通訊紀錄，其當 日基地台位置亦均無行經新北市三重區之情事，從而其所證 述於107年11月5日在新北市三重區集美國小前空地向被告購 毒乙節，既與上開通訊監察譯文及行動電話雙向通訊紀錄不
符而有重大瑕疵，是否屬實，已非無疑，而前開通訊監察譯 文及行動電話雙向通訊紀錄，又難以作為證人翁文彬上開證 述之補強證據，則證人翁文彬所為前開不利於被告之指證， 既查無證據可資補強其真實性，自難全憑其單一且有瑕疵之 指證及上開僅顯示其與被告相約見面之通訊監察譯文內容， 遽認其確有於107年11月5日在新北市三重區集美國小前空地 與被告會面進行毒品買賣交易，而為不利於被告之認定。檢 察官謂：證人翁文彬應係單純記錯交易地點云云，卻未舉證 以實其說，自難採信。
二、綜上所述，檢察官就被告於107年11月5日在新北市三重區集 美國小前販賣甲基安非他命予翁文彬乙節之舉證，仍有合理 之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度，本院無從形成被告此部分有罪之確信 ，復查無其他積極證據足證被告確有公訴意旨所指此部分販 賣第二級毒品犯行，自難逕以販賣第二級毒品罪相繩。本件 不能證明被告犯此部分罪行，依前開說明，自應為被告被訴 此部分無罪之諭知。
伍、原審審理後，認檢察官就被告被訴販賣第二級毒品予翁文彬 部分所提證據，不能證明被告犯此部分罪行，而對此部分為 無罪之判決，核無不當，應予維持。檢察官就此部分上訴， 仍執原審已詳予斟酌之證據，再事爭執，尚難說服本院推翻 原判決，另為不利於被告之認定，其上訴為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2 條第1項前段、第11條前段、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官王亞樵到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 17 日 刑事第十五庭審判長法 官 陳芃宇
法 官 曹馨方
法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。檢察官就本院維持第一審無罪部分提起上訴須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳雅加
中 華 民 國 110 年 12 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 主文 1 如前揭犯罪事實欄一㈠部分所載 甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案如附表二所示之物沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 如前揭犯罪事實欄一㈡部分所載 甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案如附表二所示之物沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 如前揭犯罪事實欄一㈢部分所載 甲○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑參月。扣案如附表二所示之物沒收。
附表二：
扣案物品名稱及數量 行動電話1支（廠牌：OPPO，IMEI：000000000000000、000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）