第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑固為「7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，然被告張嘉玲、 廖建凱經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑，販賣毒品未遂部分亦依未遂犯規定遞減輕其刑，幫助 販賣第三級毒品部分也依幫助犯規定遞減輕其刑，均難認有 何情輕法重之情事，無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地 。被告張嘉玲及其辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑（ 本院卷二第410頁），難認有據。
⒍被告張嘉玲就上開加重減輕事由依法先加後減，並就附表一 編號15、16、28、29所示之罪遞減之。被告廖建凱就附表一 編號15、18、28、29所示之罪、被告林煒淞、詹政勲、曾信 凱、謝侑良就其各所犯之罪均依次遞減之。
(四)數罪關係：
⒈被告張嘉玲、廖建凱就事實欄一、二即附表一編號1至29所示 之販賣第三級毒品罪（共25罪）、販賣第三級毒品未遂罪（ 共3罪）、幫助販賣第三級毒品罪（1罪），各次販賣、幫助 販賣之時、地、對象不同，犯意各別，應予分論併罰。 ⒉被告曾信凱就事實欄一之附表一編號7至19所示販賣第三級毒 品罪（共11罪）、販賣第三級毒品未遂罪（共2罪），各次 販賣之時、地、對象不同，犯意各別，應予分論併罰。 ⒊被告林煒淞就事實欄一之附表一編號20至23所示販賣第三級 毒品罪（共4罪），各次販賣之時、地、對象不同，犯意各 別，應予分論併罰。
⒋被告詹政勲就事實欄一之附表一編號24至28所示之販賣第三 級毒品罪（共4罪）、販賣第三級毒品未遂罪（1罪），各次 販賣之時、地、對象不同，犯意各別，應予分論併罰。五、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨雖認被告張嘉玲、廖建凱與曾信凱分別就附表一編 號3至5、13、14所販賣之毒品咖啡包係含有第二級毒品甲基 安非他命、MDMA及第三級毒品愷他命之混合毒品，就此部分 同時涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 嫌云云（見起訴書第3頁及附表、本院卷二第280頁）。然依 前揭理由欄二、(二)所述，綜合卷內事證，僅能認定毒品咖 啡包內之成分為第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，尚難認被告 張嘉玲、廖建凱、曾信凱有公訴意旨所指前開販賣第二級毒 品甲基安非他命、MDMA及第三級毒品愷他命犯行，此部分本 應為被告3人無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪 之販賣第三級毒品部分，有實質一罪及想像競合之裁判上一 罪關係（見起訴書第9頁），爰不另為無罪之諭知，又此為 犯罪事實之減縮（詳如後述），毋庸變更起訴法條。
(二)公訴意旨另以被告張嘉玲、廖建凱、曾信凱、林煒淞、詹政 勲等人係共同基於參與組織犯罪，販賣第二級及第三級毒品 之犯意聯絡，被告張嘉玲、廖建凱為發起、主持、指揮名為 「跑得快車行」、「急速列車」、「麗莎時尚會館」或「我 最快車行」之販毒集團，由被告張嘉玲另承租址設桃園市○○ 區○○○路0段000號5樓房間做為藏放及分裝毒品之地點，被告 張嘉玲、廖建凱於網路散布販售毒品之廣告文字予不特定買 家，並持公機負責接聽上開販毒專線，與買家聯繫完畢後， 由被告張嘉玲、廖建凱指揮將曾信凱等人每日分成上下2班 ，便於24小時不間斷販賣毒品，另將含甲基安非他命、MDMA 之毒品咖啡包及愷他命等毒品，在桃園市八德區桃德路附近 某不詳地點之停車場，交予被告曾信凱、林煒淞、詹政勲等 人，再以私人手機使用通訊軟體FACETIME，自108年2月間某 日起，在桃園地區，買家指定之交易地點，依序指揮、監督 被告林煒淞、曾信凱、詹政勲或由被告廖建凱、張嘉玲自行 駕車、騎車前往約定地點，販賣毒品多次，而屬3人以上、 以從事最重本刑逾5年有期徒刑之罪，具有持續性或牟利性 之結構性犯罪組織，因認被告張嘉玲、廖建凱另犯組織犯罪 防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪嫌、被告林煒淞 、詹政勳、曾信凱另犯同條後段之參與犯罪組織罪嫌等語。 經查：
⒈按107年1月3日修正之組織犯罪防制條例第2條規定：「本條 例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、 恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之罪，所組成具有持 續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織指非為立 即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定 處所、成員持續參與或分工明確為必要。」將106年4月19日 修正之該條文第1項「具有持續性」『及』牟利性之有結構性 組織」，修正為「具有持續性」『或』牟利性之有結構性組織 」，而放寬犯罪組織之認定。又該條文第2項規定之「有結 構性組織」，固不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成 員持續參與或分工明確為必要，但仍以非為立即實施犯罪而 隨意組成者為限。是修正後組織犯罪防制條例第2條規定之 犯罪組織，應指非為立即實施犯罪而隨意組成，該組織仍須 有內部管理及分工，足以顯示犯罪組織內部指揮從屬等層級 管理的特性，而非僅係數人相約為特定之一個犯罪之實行者 之共犯結構。又所謂「內部管理結構」，係指一個組織之內 ，彼此之間有分工合作之關係，互有參與組織之認識，而具 有歸屬性、指揮性或從屬性等關係者，並在於顯示犯罪組織 之內部層級管理之特性，以別於一般共犯或結夥犯之組成。
⒉被告張嘉玲、廖建凱、曾信凱、林煒淞、詹政勲等人以上所 為，其中數次共犯之人數已逾3人，且各人分工，販賣毒品 之目的即在牟取利益，固經本院認定於前，惟查： ⑴被告廖建凱於原審訊問時供稱：「（問：本案其他人包括曾 信凱、詹政勲、林煒淞，是誰找的？）也沒有說誰找，就是 朋友，這些人都是我先認識的，是他們說要來我這邊工作， 他們都知道我在賣毒品，所以主動跟我講要來我這邊工作」 、「（問：你平常是怎麼安排他們的班表？）沒有班表」、 「平時都固定由林煒淞跟曾信凱兩個人輪流送，若是他們有 事就是我們自己去送。詹政勲做1次後就沒有做了」、「就 誰有空誰接電話。一起是指我和張嘉玲兩個人一起行動，公 機我和張嘉玲也會前後接聽，我是用FACETIME和曾信凱他們 聯絡的」、「（問：5月20日到5月26日間為什麼你會把專線 交給其他人？）因為那個時候一度有不想做了」等語（見原 審卷一第141至142頁）；於原審審理時供稱：送毒品的司機 是找朋友，沒有規定誰送上午、下午，沒有分班次，誰有空 誰就去，我們接到購毒者電話，就會打給這些送貨司機問他 們誰有空。108年5月24日有2通是李怡如接的，因為當時我 要去南部做事，所以找唐浩倫來幫忙，我不知道為什麼後來 是李怡如接的等語（見原審卷二第412至413頁）；於本院準 備程序供稱：我們團體是誰有空誰去販賣毒品，沒有強制上 下班制，很散不是有組織、強制去控制等語（見本院卷一第 303頁）。
⑵被告林煒淞於原審訊問時供稱：「（問：你為何會去幫張嘉 玲做毒品交易？）我認識廖建凱，而且當時我有欠錢，張嘉 玲就打電話問我要不要去交易1次可賺300元」、「張嘉玲有 連絡我請我幫她去」、「（問：你幫張嘉玲去有何好處？） 她會給我錢，去1次可以抽300元」等語（見聲羈481卷第122 至123頁）；於原審準備程序供稱：我跟廖建凱是朋友，我 不知道張嘉玲、廖建凱、曾信凱、詹政勲分別負責的工作內 容，我只知道我是廖建凱聯絡的等語（見原審卷一第263至2 64頁）。
⑶被告曾信凱於偵訊時供稱：108年6月3日這次開始我知道自己 有可能幫他人送毒品，我有跟上頭的人說不要再做了，他們 要我再做最後一次等語（見偵20841卷二第114頁）；於原審 訊問時供稱：「（問：你們是怎麼排班的？）不一定，我們 是隨機的」等語（見原審卷一第106頁）；於原審準備程序 供稱：我是由當兵的朋友劉其碩介紹認識張嘉玲跟廖建凱的 ，張嘉玲他們一開始並沒有跟我明講做什麼，只有跟我說是 開車而已，後來我才知道是販賣毒品，我的工作內容就是接
受張嘉玲、廖建凱的電話指示，然後依照指示將毒品送到指 定的地點，收受毒品的金額之後，再將價金繳回給張嘉玲他 們。我大部分都是對張嘉玲，其他人我並不熟等語（見原審 卷一第295頁）。
⑷被告詹政勲於警詢供稱：一開始擔任車手是因為我在外欠債 務，可是做了幾天之後我認為這是違法的事情，我就主動跟 他們說我不要做，並且從此沒再跟該販毒成員聯絡等語（見 偵20841卷三第213頁）。
⑸被告張嘉玲於原審訊問時供稱：「（問：你們旗下小蜜蜂的 輪班方式為何？）時間沒有很固定，但是就是這一個要下班 ，就打給下一個，是由我聯絡，沒有特定人去排班。」、「 （問：沒有排班，你怎麼知道今天是誰？）有時候他們時間 拉很長，如果他們想要再上，就繼續，如果累了，就會打來 說想要換人，我就會再聯絡下一個上班」、 「（問：108年 5月20日到5月26日為什麼你們的公機會給別人使用？）那個 時候因為我人不舒服，是廖建凱拿給別人的，那兩個人是廖 建凱的朋友，就是唐浩倫和李怡如」等語（見於審卷一第70 、71頁）；於本院準備程序供稱：我們很鬆散，誰有空就去 做，並不會有每個人固定要做的事情，也沒有持續性，我不 是發起主持，指揮也不是我等語（見本院卷一第302頁）。 ⑹綜合上開各被告所陳，可知被告張嘉玲、廖建凱是透過朋友 尋找運送毒品之人，而被告曾信凱、林煒淞、詹政勲亦係需 要賺錢才協助送毒，無確定工作時間，亦在被告張嘉玲、廖 建凱通知後才前往，若不克前往，被告張嘉玲、廖建凱亦會 另尋他人送貨，並無強制送毒之舉，彼此間並無強烈指揮監 督關係存在，甚且被告張嘉玲、廖建凱所分工的接聽電話部 分，亦可以找人代為接聽，無人可送毒交易時，亦自己前往 與購毒者進行交易，亦未見有階級領導關係存在，難認其等 主觀上互有參與組織之認識，而具有歸屬性、指揮性或從屬 性等關係，並具有內部層級管理之犯罪組織。足見被告張嘉 玲、廖建凱與被告曾信凱、林煒淞、詹政勲彼此間只是隨個 案販毒分工，並無上下從屬之內部管理結構或階級領導關係 ，被告張嘉玲等5人參與販毒行為，僅係相約為特定犯罪之 實行而構成一共犯結構而已，尚非結構性犯罪，被告張嘉玲 、廖建凱此部分犯行尚不該當組織犯罪防制條例第3條第1項 前段之發起、指揮犯罪組織罪；被告曾信凱、林煒淞、詹政 勲此部分犯行亦均尚不該當組織犯罪防制條例第3條第1項後 段之參與犯罪組織罪，既不能證明被告張嘉玲等5人此部分 犯罪，本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與被告張 嘉玲等5人所犯上開論罪之販賣第三級毒品罪、販賣第三級
毒品未遂罪，有想像競合犯裁判上一罪之關係（見起訴書第 9頁），爰不另為無罪之諭知。
六、撤銷改判之理由：
(一)原審以被告張嘉玲等6人上開犯行事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見，惟查：
⒈被告張嘉玲、廖建凱、曾信凱、林煒淞、詹政勲等5人就本案 前開犯行，並不構成組織犯罪防制條例第3條第1項前段或後 段之罪，原審誤認亦成立組織犯罪，容有未洽。 ⒉依被告曾信凱、林煒淞、詹政勲、謝侑良所參與犯行、犯罪 所得等犯罪情狀尚堪憫恕，詳如上開理由欄四、(三)⒌所示 ，縱科以法定最輕本刑及適用減刑事由後仍屬過重，原審未 予審酌依刑法第59條規定減輕其刑，亦有未合。 ⒊原審認被告張嘉玲、廖建凱、曾信凱就附表一編號3至5、13 至14所示販賣毒品咖啡包認係含有愷他命成分之毒品咖啡包 或混和型咖啡包，然並證據足認其內含有愷他命成分，已如 上開理由欄二、(二)所述，此部分事實認定亦有未洽。 ⒋按實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴 者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法 院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一 審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全 部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰 時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內 為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法 第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更 檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內 ，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則 下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事 實，適用法律。三者不能混為一談。詳言之，檢察官依實質 上或裁判上一罪起訴之甲、乙事實，經法院審理結果，如認 為甲事實不能證明其犯罪或屬不罰，但係犯有實質上或裁判 上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪事實 之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事實部 分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應合一審判 ，均不發生變更起訴法條問題（最高法院97年度台上字第63 51號判決意旨參照）。依檢察官起訴之事實係就關於被告張 嘉玲、廖建凱、曾信凱附表一編號3至5、13至14所為，係販 賣含有第二級毒品甲基安非他命、MDMA及第三級毒品愷他命 成分之毒品咖啡包或混和型咖啡包，惟依卷內事證僅得認定 毒品咖啡包之成分含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，而無 第二級毒品甲基安非他命、MDMA或第三級毒品愷他命成分，
業經本院說明如前，揆諸前揭說明，僅於理由中說明不構成 販賣第二級毒品及其等販售之毒品咖啡包不含愷他命成分， 就此部分不另為無罪之諭知，毋庸變更起訴法條，原審依刑 事訴訟法第300條規定，變更檢察官所引應適用之法條加以 裁判（見原審判決書第9至10頁），自有違誤。 ⒌被告張嘉玲為本案犯罪已構成累犯，並應依法加重其刑，業 經本院認定認定如上開理由欄四、(三)⒈所載，原審未論以 累犯，且未說明應否加重其刑，亦有疏漏。
⒍又刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故事實審法院對於 被告之量刑，應符合比例、平等及罪刑相當原則，使輕重得 宜，罰當其罪；量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由 裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪 刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱比例原則，指行 使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要 性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡 ；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上 加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量 處，禁止恣意為之。申言之，刑事罪責固具有個別性，縱屬 相類似案件，因個案情節及法院所為裁量結果各有不同，當 然不能逕執他案據為本案量刑之準據，但有期徒刑之科處， 不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規 範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，故應以行為人之 責任為基礎，依刑法第57條各款規定，就個別犯罪之動機、 手段、態樣、情節、所生危害，暨行為人之品性、素行、智 識、家庭經濟、生活狀況、犯後態度等一切情狀，而為斟酌 考量，並妥適量刑。查被告張嘉玲、廖建凱就其等所為多次 販賣第三級毒品犯罪固屬不該，惟其等均屬零星販賣，各次 販賣數量非多，犯罪情節尚非重大，且自始均坦承犯行，深 表悔悟，就個案情節而言，各罪量刑稍嫌過重，況被告張嘉 玲、廖建凱係先後以相似之行為方式，雖所販賣之對象及毒 品種類略有不同，但均係侵害相同之社會法益，並非難以替 代或回復之個人法益，對於侵害法益之加重效應有限，且由 時間、空間之密接性及販賣之目的、手段觀之，可認行為人 於該段期間透過各罪所顯示之人格面並無不同，責任非難重 複性高，刑罰之邊際效應遞減，原判決遽定應執行刑為有期 徒刑22年，亦稍嫌過重。
⒎關於扣案附表二編號9所示之愷他命，業據被告張嘉玲於警詢 、偵訊時供明為其所有、預備供販賣之毒品（見偵20841卷 二第119頁反面、199頁、偵25317卷五第390頁反面），惟原 審以上開扣案毒品與本案犯罪無關而未予宣告沒收，容有違
誤；再扣案現金158,100元、23,400元，亦據被告張嘉玲、 曾信凱供明為其等販賣毒品所得，自無與被告張嘉玲、曾信 凱其他個人財產混同而不能識別情形，原審就此扣案現金未 論以犯罪所得而不予宣告沒收，亦有未洽【均詳後述理由欄 九、(一)、(三)沒收部分之說明】。
⒏原判決理由欄說明附表二編號8所示行動電話為被告張嘉玲犯 附表一編號1至29所示販賣、幫助販賣第三級毒品犯行之物 ，應於附表一編號1至29所示之罪項下沒收，惟未說明該行 動電話就其餘被告是否有事實上之處分權，而逕予於其餘被 告廖建凱、曾信凱、林煒淞、詹政勲、謝侑良所犯各罪項下 予以宣告沒收，亦有未洽【詳後述理由欄九、(二)沒收部分 之說明】。
(二)被告張嘉玲上訴主張應適用刑法第59條規定酌減其刑，惟經 本院說明如上揭理由欄四、(三)⒌所載，為無理由。又被告 張嘉玲上訴主張本案不應為強制工作之保安處分、被告廖建 凱上訴否認成立犯罪組織、被告林煒淞及詹政勲上訴均否認 參與犯罪組織，並均主張應適用刑法第59條規定酌減其刑， 與被告曾信凱、謝侑良上訴主張應適用刑法第59條規定酌減 其刑等語，均有理由，且原判決既有前揭可議之處，自屬無 可維持，應由本院予以撤銷改判。
七、爰審酌被告張嘉玲、廖建凱、林煒淞、曾信凱、詹政勲均正 值青年，竟不事正途，明知愷他命、含有4-甲基甲基卡西酮 成分之毒品咖啡包均對人體健康有所危害，而為政府所嚴禁 ，卻共同販賣愷他命、毒品咖啡包供他人施用，助長毒品氾 濫，有害他人身心健康及社會治安，殊值非難，惟考量被告 張嘉玲等6人販賣、幫助販賣第三級毒品之惡性、犯罪情節 ，均較大盤毒梟稍輕，且迭於偵審程序時均坦承犯行之犯罪 後態度，兼衡被告張嘉玲自陳國中畢業之智識程度，曾從事 網拍、現為公司行政人員之職業，未婚；被告廖建凱自陳國 中畢業之智識程度，從事冷氣空調之職業，月薪約3萬元， 未婚；被告林煒淞自陳高中肄業之智識程度，曾從事物流、 現為工廠作業機台員之職業，未婚；被告詹政勲自陳高中畢 業之智識程度，曾從事洗車之職業、人力派遣做粗工、開白 牌計程車，現從事挖土機之職業，月薪3、4萬元，未婚；被 告曾信凱自陳高職肄業之智識程度，曾從事鐵工、現為廚師 之職業，未婚；被告謝侑良自陳高中肄業之智識程度，曾從 事物流業，現因車禍無業，離婚等一切情狀（見本院卷一第 322、373至374、409至410頁、原審卷二第421至422頁）， 量處如主文第2至7項所示（即附表一主文欄所示）之刑。至 被告謝侑良及其辯護人請求給予緩刑自新機會（見本院卷二
第419頁），惟被告謝侑良前因販賣第三級毒品未遂罪，經 原審法院以108年度訴字第941號判處有期徒刑1年10月，並 經本院以109年度上訴字第3848號駁回上訴在案，有本院被 告前案紀錄表在卷可查，被告謝侑良再為相同罪名之販賣第 三級毒品罪，戕害他人身心，影響社會秩序，本院審酌上情 ，認無暫不執行刑罰為適當之情事，爰不為緩刑之宣告，特 予說明。
八、定應執行刑：
(一)按數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者 ，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期 ，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。又數罪併罰 關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為 有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行 刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不 得指為違法（最高法院101年度台上字第5426號判決意旨參 照）。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立 法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並 避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期 時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、 整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之 關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益 侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、 社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為 綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、 減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100 年度台 上字第5342號判決意旨參照）。
(二)本院審酌本案被告張嘉玲、廖建凱、林煒淞、詹政勲、曾信 凱所犯本件販賣第三級毒品、販賣第三級毒品未遂犯行之次 數甚多，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之 執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對其等教化效果亦不 佳，亦有害其等回歸社會。又以其本案所犯之販賣毒品犯行 ，販毒次數雖有多次，然所犯各罪係在短時間內為之，雖各 罪不符合於集合犯、接續犯之概念，而應數罪併罰，惟考量 上開被告各次販賣毒品所得多為3,000元、2,000元、700元 ，數量非多，且對象多有重複，數罪對法益侵害之加重效應 較低等情，就被告張嘉玲（共29罪）、廖建凱（共29罪）、 林煒淞（共4罪）、詹政勲（共5罪）、曾信凱（共13罪）所 犯附表一各編號所示之販賣、幫助販賣第三級毒品罪，定其 等如主文第2至7項所示之應執行刑。
九、沒收之說明：
(一)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定 查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷 燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪 ）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處 罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍； 再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、 以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量 以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構 成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法 之適用（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照） 。次按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒 品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有 剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為 所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一 次之販賣毒品罪宣告沒收，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收（最高法院97年台上字第3258號、100年台上字第1410號 、第2221號、5655號判決要旨參照）。查： ⒈扣案如附表二編號9所示愷他命11包，經鑑定結果為第三級毒 品，業如前述，連同沾有毒品無法完全析離之包裝袋，均整 體視為違禁物，且為被告張嘉玲所有，預備供其販賣之物， 業據其於警詢、偵訊時供明在卷（見偵20841卷二第119頁反 面、199頁、偵25317卷五第390頁反面），除鑑驗取樣已滅 失者外，均應依刑法第38條第1項之規定，於被告張嘉玲犯 如附表一編號23所示最後一次販賣第三級毒品罪之主文項下 宣告沒收。至鑑定用罄部分，既已滅失，爰不另宣告沒收。 ⒉扣案如附表二編號11、12所示愷他命6包及毒品咖啡包8包， 經送鑑定結果均為第三級毒品，業如前述，連同沾有毒品無 法完全析離之包裝袋，均整體視為違禁物，再依被告曾信凱 於警詢及偵訊供稱：警方扣案之毒品全部是張嘉玲交給我拿 來向不特定人販賣用的；我每次出門都拿約15公克愷他命、 8至10包咖啡包等語（見偵20841卷三第70頁反面、90頁反面 、偵23517卷五第389頁），堪認為被告曾信凱與張嘉玲所共 同持有之違禁物，除鑑驗取樣已滅失者外，均應依刑法第38 條第1項之規定，於被告曾信凱犯如附表一編號7所示最後一 次販賣第三級毒品愷他命及犯如附表一編號14所示最後一次 販賣含第三級毒品咖啡包之主文項下宣告沒收，又為免重複 沒收，毋庸再於被告張嘉玲各該販賣第三級毒品項下宣告沒 收。
(二)次按依法得予沒收之犯罪工具物，固應受憲法財產權之保障
，惟因行為人持以供犯罪或預備犯罪所用，致生危害，為預 防並遏止犯罪，刑法第38條第2 項乃規定，除有特別規定者 外，法官得就屬於犯罪行為人之工具物宣告沒收之。而共同 正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，雖實務上有認為本於責任 共同原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他 共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主 義，以避免執行時予以重複沒收。然所謂「責任共同原則」 ，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責， 因責任共同，須成立相同罪名，至於犯罪成立後應如何沒收 ，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎 ，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共同 正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。亦即「 共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定， 與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不 得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採 連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則齟齬，必須依各共 同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情甚明。又供 犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮， 尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未 扣案，因刑法第38條第4項有追徵之規定，則對未提供犯罪 工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責 任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祇須 檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，尚無於判決內 諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之 物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處 分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從 發揮任何預防並遏止犯罪之功能。從而除有其他特別規定者 外，犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時 ，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無 共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最 高法院107年度台上字第2944號判決意旨參照）。 ⒈扣案被告張嘉玲持用之附表二編號8所示APPLE廠牌IPHONE行 動電話（IMEI：000000000000000）1支，為被告張嘉玲所有 ，供插入0000000000、0000000000、0000000000、00000000 00門號由被告張嘉玲、廖建凱、或同案被告唐浩倫、李怡如 接聽如附表一編號1至28所示購毒者來電並聯繫被告曾信凱 、林煒淞、詹政凱運送毒品交易，或聯絡如附表一編號29所 示販毒正犯謝侑良使用，業據被告張嘉玲供述明確（見偵20 841卷二第117頁反面、原審卷二第407至408頁），堪認為本 案犯罪所用之物，且如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之
2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為 維持受宣告人生活條件之必要」情形，依前揭說明，被告張 嘉玲既有所有權且得自由處分，應於被告張嘉玲所犯附表一 編號1至29所示各罪項下，依毒品危害防制條例第19條第1項 規定宣告沒收。又上開物品既已扣案，即得直接「原物沒收 」，而不生追徵其價額之問題，特予說明。而前揭門號SIM 卡既未扣案，亦無證據顯示尚存，為免執行困難，不併諭知 沒收。至被告廖建凱雖亦於附表一編號1、2所示之時間持有 該公機聯繫購毒者，或有共同處分權，然既於被告張嘉玲各 項犯罪項下沒收，即不再諭知重複沒收。另被告曾信凱、林 煒淞、詹政凱、謝侑良，並非該公機所有權人且亦無共同處 分權，亦不諭知沒收，併此敘明。
⒉扣案被告曾信凱持用如附表二編號13所示之APPLE廠牌IPHONE 6行動電話（玫瑰金色，含門號0000000000SIM卡1枚，IMEI ：000000000000000）1支，為被告曾信凱所有，供上網以通 訊軟體FACETIME與被告張嘉玲聯繫使用，業據被告曾信凱供 述明確（見偵20841卷二第113頁、原審卷二第409頁），則 該門號與行動電話均為供被告曾信凱犯本件附表一編號7至1 9所示之販賣第三級毒品既遂、未遂犯行所用之物，應於被 告曾信凱所犯附表一編號7至19所示各罪項下，依毒品危害 防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至被告張嘉玲、廖建 凱對被告曾信凱所有之上開門號行動電話並無共同處分權， 依上開說明，自毋庸共同諭知沒收。
⒊扣案被告詹政勲持用附表二編號16所示之之APPLE廠牌IPHONE XS行動電話（含門號0000000000SIM卡1枚，IMEI：0000000 00000000）1支，係被告詹政勲所有，供上網以通訊軟體FAC ETIME與被告張嘉玲聯繫使用，業據被告詹政勲供述明確（ 見偵20841卷一第203頁、原審卷二第408頁），則該門號與 行動電話均為供被告詹政勲犯本件附表一編號7至19所示之 販賣第三級毒品既遂、未遂犯行所用之物，應於被告詹政勲 所犯附表一編號24至28所示各罪項下，依毒品危害防制條例 第19條第1項規定宣告沒收。至被告張嘉玲、廖建凱對被告 詹政勲所有之上開門號行動電話並無共同處分權，依上開說 明，自毋庸共同諭知沒收。
⒋扣案如附表二編號2至5所示之物夾鏈袋、電子磅秤、包膜、 封口機，係被告張嘉玲所有，供作分裝毒品使用，業據被告 張嘉玲供述在卷（見偵20841卷二第119頁反面、原審卷二第 409至410頁）。則扣案電子磅秤、包膜、封口機自屬被告張 嘉玲犯本案販賣第三級毒品既遂、未遂犯罪所用之物，應於 被告張嘉玲所犯附表一編號1至28所示各罪項下，依毒品危
害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。而扣案如附表二編 號2所示之物，為被告張嘉玲所有，預備用以分裝欲販賣之 毒品，因先前之販毒行為，業已完成，扣案之分裝袋屬尚未 使用之新品，已非先前販毒行為所用或預備之物，應依刑法 第38條第2項前段規定，在本件被告張嘉玲最後一次販賣毒 品即附表一編號23所示之罪項下宣告沒收。
(三)再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1 項、第3項定有明文。次按二人以上共同犯罪，關於犯 罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先 前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供 參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）； 所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處 分權限」，法院應視具體個案之實際情形，依自由證明程序 釋明合理之依據以認定之。共同正犯犯罪所得之沒收、追徵 ，應就各人分得之數為之。是若共同正犯各成員內部間，對 於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；倘共 同正犯個人確無所得或就犯罪所得無處分權限，且與其他成 員亦無共同處分權限者，固無從諭知沒收。然若共同正犯對 於犯罪所得實際上有共同處分權限，僅因彼此間尚未分配或 分配狀況未臻具體、明確時，參照民法第271條、民事訴訟 法第85條第1項前段等規定之法理，應按其共同正犯人數平 均計算認定個人分得之數，沒收、追徵該犯罪所得（見最高 法院109年度台上字第1154號判決意旨參照）。查： ⒈被告廖建凱、張嘉玲於原審審理時供稱：如果該次販賣毒品 係由我們2個人一起接聽公線或是一起去交易毒品，錢就是 一起花用，但如果是單獨接單獨交易，就是單獨花用，不會 分給對方；李怡如、唐浩倫接聽公線時，除了給詹政勲的報 酬外，剩下的錢有回給張嘉玲等語（見原審卷二第417至418 、414至415頁）；被告林煒淞、詹政勲、曾信凱於原審審理 時均供稱：送毒品的利潤是賣3,000元抽300元，還回給張嘉 玲2,700元，賣2,000元抽200元，咖啡包是賣700元抽200元 ，每次販毒所得的錢，拿到後就先抽自己的報酬後再繳回去 等語（見原審卷二第415至416頁）。堪認附表一編號1至14 、17至27所示各被告犯罪所得，被告林煒淞、詹政勲、曾信 凱各次販賣第三級毒品之報酬，係視各次販賣價金而抽取20 0元或300元，而扣除被告林煒淞、詹政勲、曾信凱各次販毒 報酬後之價款則交回給被告張嘉玲，由被告張嘉玲與廖建凱 視單獨接單前往交易或共同前往交易之不同，而異其分配。 ⒉是依上開犯罪所得分配之說明，可認定被告曾信凱各次取得
之犯罪所得各如附表一編號7至14、17至19所示，被告林煒 淞各次取得之犯罪所得各如附表一編號20至23所示，被告詹 政勲各次取得之犯罪所得各如附表一編號24至27所示。參酌 被告曾信凱於警詢及偵訊已供稱：扣案23,400元，其中5,00 0元是我個人所有，其餘18,400元是販毒所得款項等語（見 偵20841卷三第70頁反面、90頁反面），則關於被告曾信凱 本案犯罪所得既已有扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段規 定，於其所涉附表一編號7至14、17至19所示各罪項下諭知 沒收。至被告林煒淞、詹政勲各次犯罪所得雖未扣案，仍應 依刑法第38條之1第1項、第3項規定分別於其所犯附表一編 號20至23、24至27所示各罪項下宣告沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊扣案如附表二編號1所示現金158,100元，據被告張嘉玲於警 詢及偵訊時供稱：2樓床頭櫃皮包內查獲22,000元、床上皮 包內查獲136,100元，是我販賣愷他命及毒品咖啡包（誤載 為果汁包）所得；查扣之現金都是販毒所得等語（見偵2084 1卷二第117頁反面、196頁反面）；於原審審理時供稱：附 表二編號1所示之現金是廖建凱上班的錢，販毒的錢我也放 在一起等語（見原審卷二第410至411頁），足見除被告廖建 凱單獨取得之販毒款項外，餘之被告張嘉玲單獨或與廖建凱