害者為社會法益，如果持有、製造之客體種類相同（同為手 槍，或同為子彈者），縱令持有、製造完成之客體有數個（ 如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合 犯之問題。若同時持有、製造二不相同種類之客體（如同時 製造手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（ 最高法院82年度台上字第5303號、97年度台上字第231號判 決意旨參照判決意旨可資參照）。是核被告乙○○就事實欄一 ㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪；就事實欄一、㈢所為，係犯修正前槍砲彈 藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺 傷力之改造槍枝罪，及同條例第12條第4項非法持有子彈罪 。核被告戊○○就事實欄一、㈠所為，係犯修正前毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。核被告丙○○就事實 欄一、㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之 販賣第一級毒品罪。
㈢就事實欄一㈠、㈡部分，被告乙○○、戊○○、丙○○販賣海洛因而 持有毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。就事實欄一㈠、㈢部分，按未經許可持有槍、彈，其持有 之繼續為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時為 止，故至持有槍、彈行為終了時均僅論為一罪而不得割裂。 被告乙○○自105年3、4月起，至107年9月5日為警查獲之時止 ，持有具有殺傷力之上開改造手槍、子彈之行為，屬持有行 為之繼續，應僅論以一罪，且持有之子彈雖屬複數，仍為單 純一罪。被告乙○○以一持有行為，同時持有上開改造手槍及 子彈，為一行為同時觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項，及同條例第12條第4 項之罪，為想像競合犯，應 依刑法第55條前段規定，從一重之修正前槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍罪處斷。
㈣被告乙○○、戊○○就上開事實欄一、㈠販賣第一級毒品海洛因行 為；被告乙○○、丙○○就上開事實欄一、㈡販賣第一級毒品海 洛因行為，均有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯 。起訴書雖論以被告乙○○係刑法第30條第1項之幫助販賣第 一級毒品罪嫌，惟被告乙○○已實施構成要件行為，應負共同 正犯責任，起訴意旨容有未洽，惟起訴之基礎事實同一，並 經原審、本院於審理中告知被告乙○○及其選任辯護人（原審 卷一第538至539頁、本院2011號卷二第204頁），無礙被告 乙○○及辯護人之防禦權，本院自得變更起訴法條，附此敘明 。
㈤被告乙○○就上開事實欄一㈠、㈡所犯之販賣第一級毒品罪，及
事實欄一、㈢所犯持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪 間，犯意各別，行為互異，均應予分論併罰。
㈥刑罰之加重減輕事由：
1.累犯：
被告乙○○、戊○○有如犯罪事實欄所載論罪科刑及執行情形， 此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告乙○○、戊○○於前案 有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，均為累犯，依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨， 考量被告乙○○上開執行完畢之案件罪質均係與毒品有關，且 被告乙○○於本案事實欄一㈠、㈡販賣第一級毒品惡性甚重，事 實欄一、㈢之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍罪，影響社會危安，惡性亦不低，顯見被告乙○○對前開已 執行完畢之刑罰反應力薄弱，主觀惡性較重；被告戊○○上開 執行完畢之案件係施用毒品，本案即事實欄一㈠部分係販賣 第一級毒品，罪質較施用毒品更重，顯見被告戊○○對前開已 執行完畢之刑罰反應力薄弱，主觀惡性亦屬較重，依罪刑相 當原則，本院認被告乙○○、戊○○均有加重其刑之必要，除其 所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑「死刑或無期徒刑」部分 不予加重外，爰均依法加重其最低本刑。
2.毒品危害防制條例第17條第1項（犯罪事實欄一、㈠、㈡部分 ）：
按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，同條例第17條第1項定有明文。查被告戊○○就事實 欄一、㈠部分，固於偵查中供出其上游：綽號「寶貝」之丁○ ○等語（偵13848卷第339頁），惟迄今尚未因而查獲丁○○或 其他正犯或共犯，有士林地檢署108年3月4日士檢家107偵緝 1403字第10800091085號、108年7月23日士檢家賢107偵1384 8字第1080033704號函（士院卷一第492頁、本院2011號卷一 第241頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊108年2月22日 北市警刑大八字第1083002726號函及附件刑事案件報告書（ 士院卷一第494至501頁），且丁○○就前開被告戊○○、丙○○所 供涉犯販賣第一級毒品之罪嫌，業經新北地檢署以108年度 偵字第26626號為不起訴處分（本院2011號卷二第123至125 頁），自無法依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕 其刑，自不待言。又被告乙○○固曾於警詢中供承：吳志生用 4000元跟我買海洛因四分之一錢，跟我約在內湖區江南街附 近，我們約6月13日晚上6、7 點，我自己叫戊○○送過去的等 語（偵13848卷第31、168頁），且被告乙○○於士林地院羈押 庭訊問中自承：我於107年6月12日晚間8 時許，販賣四分之
一錢海洛因給吳志生，我委託戊○○拿給吳志生，戊○○錢未拿 給我，我於107年6月28日下午與何國華聯繫，以2千元販賣 八分之一錢海洛因給何國華，是丙○○拿給何國華的等語（聲 羈卷第25至33頁；偵13848卷第345至349頁），是被告乙○○ 確有告知被告戊○○欲與證人吳志生交易之時間、地點、金額 ，業經本院認定如前，而被告乙○○雖有向警方供出共犯戊○○ 等節，惟證人即查獲員警蕭文儒於士林地院具結證稱：我們 查獲乙○○同時，已知悉被告戊○○及丙○○有賣毒品之事實，我 們先監聽乙○○，再監聽丙○○，被告乙○○在販賣時有請被告戊 ○○去送貨，通訊監察有提到戊○○幫助販賣第一級毒品海洛因 ，我們有向士林地檢聲請搜索票及拘票，聲請同步搜索（士 院卷一第517 、519 頁），是被告乙○○雖供出共犯戊○○，惟 警方早已掌握被告戊○○涉及送貨之交易毒品情節，自非因其 供出共犯戊○○因而查獲，被告乙○○尚不得據此減刑。至被告 乙○○於警詢中另供承：我跟綽號「阿弟ㄚ」、「寶貝」購買 毒品、有跟「空ㄟ」林志遠拿過毒品，但他沒跟我收錢、有 跟「阿忠」邱正忠拿過安非他命、有跟孫忠誠拿1 克安非他 命（偵13848卷第20至21、24、25頁），惟被告乙○○僅提供 「阿弟ㄚ」、「寶貝」之綽號，並無真實姓名及相關線索， 警方無法查緝此部分，至供出之林志遠部分係刑事警察大隊 實施通訊監察已掌握事證緝獲，且林志遠轉讓第二級毒品予 被告乙○○部分業經士林地檢署檢察官以107年度偵字第13848 號為不起訴處分，有該不起訴處分書、士林地檢署108 年1 月29日士檢貴賢107偵13848 字第1080004397號函（士院卷 一第324頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊108年1月21 日北市警刑大八字第1083000938號函及附件通訊監察書、職 務報告書、被告乙○○與證人林志成（電話號碼：0000000000 ）通訊監察譯文在卷（士院卷一第326至332、354 至364 頁 ）可查，是無法認被告乙○○供出之部分有查獲上游，另被告 乙○○供出之孫忠誠、邱正忠部分均係第二級毒品安非他命， 自與本案事實欄一㈠、㈡販賣第一級毒品海洛因無關，均未有 因被告乙○○供述因而查獲共犯或上游之情事。綜上，被告乙 ○○、戊○○自均無依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予 以減刑之適用。
3.修正前毒品危害防制條例第17條第2項（犯罪事實欄一、㈠、 ㈡部分）：
⑴按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查 及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之 事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。惟毒品危害
防制條例第17條第2項關於自白販賣毒品犯行減輕其刑之規 定，其所謂自白，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或 主要部分為承認犯罪之供述而言。有無營利之意圖，乃販賣 毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之 主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒 品犯罪之重要構成要件事實。
⑵被告乙○○、丙○○部分：
查被告乙○○就犯罪事實一、㈠所示之販賣第一級毒品犯行； 被告丙○○就犯罪事實一、㈡所示之販賣第一級毒品犯行，於 檢察官偵訊及本院審理時均已坦承犯行，已如前述，合於修 正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應就被告乙○○ 、丙○○此部分予以減輕其刑。
⑶被告戊○○部分：
被告戊○○雖於原審及本院審理中均自白犯罪，惟查：被告戊 ○○於偵查中均一致陳稱：乙○○叫我跟別人拿多少錢就拿多少 錢賣，不要賺他們錢，算成本價，我毒品進價3,000元，也 用3,000元賣給證人吳志生，這樣應該不是販賣、我賣出去 的價錢跟買來的價錢一樣等語（偵13848卷第339、374頁） ，是本件偵查中已經就上開犯罪事實訊問被告戊○○，並給予 被告戊○○2次辯明並自白之機會，惟其仍始終否認有從中營 利之意圖，基上說明，即難認被告戊○○於偵查中已就販賣毒 品有所自白，自與上揭減輕其刑規定之要件不合，不能依修 正前毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑。 4.槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項（犯罪事實欄一、㈢部分 ）：
按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，又所謂自 首係指於偵查機關發覺犯罪前，自行向偵查機關申告自己犯 罪，並接受裁判者而言。所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之 機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而有確切之根據對犯 人得有合理之可疑時，即得謂為已發覺（最高法院72年台上 字第641 號判例要旨參照）。又槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全 部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械 管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定 ，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最 高法院91年度台上字第615 號、92年度台上字第422 號判決 意旨參照）。經查：證人即承辦員警蕭文儒於原審證稱：因 為通訊監察另案邱正忠毒品案件聽到被告乙○○跟許志海去找 邱正志，有關債務問題，有用槍械處理此事，於搜索前即可 以確認被告乙○○持有槍械等語（士院卷一第511頁），且經
士林地院函詢臺北市政府警察局刑事警察大隊後，其函覆士 林地院略以：被告乙○○遭警查扣之手槍、子彈係本大隊執行 通訊監察查，即得知持有槍彈情事，復於107年5月29日執行 搜索時，被告乙○○自知法網難逃始坦承上述槍彈之藏放位置 ，因而查獲等情，並有該局108年1月22日函及所附之通訊監 察譯文在卷（士院卷一第163至171頁）可佐，又當天搜索之 情形業經本院當庭勘驗如附件三所示，有本院勘驗筆錄在卷 （本院2011號卷二第210至215頁）可稽，選任辯護人雖主張 在場員警均未穿著防彈背心，並以員警間稱：讓你嚇一跳等 語，而認被告確有自首之情事云云，惟依附件三所示之勘驗 筆錄內容，可知執行搜索之員警多次告知被告乙○○自行交出 ，否則即要予以搜索等語，可知員警就被告乙○○持有槍彈之 情事確屬知情，僅係考量現場為住宅，且仍有被告乙○○之其 他親屬在場，為免執行搜索時所造成之混亂，即先行勸說被 告乙○○應先行將槍彈之位置指明，否則即會開始翻箱倒櫃等 情。又通訊譯文中提及綽號「崁仔」之人，而本判決附件三 勘驗筆錄內容亦有警員直呼被告乙○○為「崁仔」，被告乙○○ 始終不否認其綽號為「崁仔」，且前揭職務報告中載明「… 於107年8月、27日譯文中得知陳嫌有持有槍砲彈藥之嫌疑等 情」，互為參證以觀，偵查員警既已發覺被告乙○○持有槍彈 在先，即難謂被告乙○○所為符合前揭自首之要件，被告乙○○ 就犯罪事實一、㈢並不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項之要件。
5.槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段（犯罪事實欄一、㈢ 部分）：
按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條 例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀 械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之 發生者，減輕或免除其刑。」，依其犯罪形態，倘該槍砲、 彈藥、刀械已經移轉持有，兼有來源及去向者，固應供述全 部之來源及去向，始符合上開規定。若犯罪行為，僅有來源 而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或 全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時 ，亦符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須 兼有來源及去向，始有該條項之適用。上揆其立法本意在如 據本條例犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來 源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該 重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團 ，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於 未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故犯該條
例之罪者，雖已於偵查或審判中自白本身之犯行，但若未因 而查獲該槍砲、彈藥、刀械之全部來源及去向，或因而防止 重大危害治安事件之發生者，即與上開規定應減輕或免除其 刑之要件不合（最高法院91年度台上字第2969號、95年度台 上字第5130號、第6934號、100 年度台上字第2161號、102 年度台上字第2696號判決意旨參照）。查被告乙○○為警查獲 後，固於偵、審時均自白本案持有改造手槍及非制式子彈之 犯行，並供出槍、彈來源為甲○○，惟經士林地院函詢臺北市 政府警察局刑事警察大隊，目前未發現甲○○行蹤，致未能查 緝到案等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊108 年1 月 22日北市警刑大八字第1083000937號函及所附之職務報告在 卷（士院卷一第163、173頁）可佐，且目前尚未因被告乙○○ 供出槍枝來源及去向，因而查獲或防止重大危害治安事件之 發生，有士林地檢署108年1月29日士檢貴賢107 偵13848 字 第1080004397號函附卷（士院卷一第324頁）可參，是檢警 並未循線查獲甲○○，亦無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項所規定「因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生」 ，自無從依本條項之規定減輕或免除其刑，併予指明。 6.刑法第59條（犯罪事實欄一、㈠、㈡部分）： ⑴按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一而足，犯罪情節亦非盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者彼此之間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會之程度實屬有異，法律科處此類犯罪，所設 之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重， 於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則。
⑵查本件被告乙○○就犯罪事實欄一、㈠、㈡、被告戊○○就犯罪事 實欄一、㈠；被告丙○○就犯罪事實欄一、㈡所犯之販賣第一級 毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，本院審酌被告乙○○、 戊○○有前揭刑之加重事由，而本件被告乙○○販賣海洛因之交 易對象係證人吳志生、何國華2人，販賣次數僅2次；被告戊 ○○販賣海洛因之交易對象僅證人吳志生、被告丙○○販賣海洛 因之交易對象僅證人何國華，販賣次數均僅1次、販賣金額 為3千元，可知被告乙○○、戊○○、丙○○尚非屬集團性犯罪， 且數量及犯罪所得並不高，又未有囤積鉅量毒品遭查獲情形 ，以前揭客觀情狀觀之並經衡量後，以一般人之觀點，客觀
上確實會有過苛而情輕法重之感，實足以引起一般之同情， 故就被告乙○○、戊○○、丙○○前揭所犯之販賣第一級毒品罪， 爰均依刑法第59條之規定，就被告乙○○犯罪事實一、㈠、㈡部 分酌量減輕其刑；就被告戊○○犯罪事實一、㈠；就被告丙○○ 犯罪事實一、㈡所示之部分均酌量減輕其刑，並依法先加重 後減輕之，就被告乙○○犯罪事實一、㈠部分；被告丙○○犯罪 事實一、㈡部分依法遞減之。
三、本院之判斷
㈠撤銷改判部分（即犯罪事實欄一、㈠被告乙○○販賣第一級毒品 部分及犯罪事實欄一、㈡被告丙○○販賣第一級毒品部分） 1.原審審理後，認被告乙○○就犯罪事實欄一、㈠部分及被告丙○ ○就犯罪事實欄一、㈡部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固 非無見。惟查：①被告乙○○、丙○○於本院審理中分別就犯罪 事實一、㈠、㈡部分自白犯行，前開部分各有修正前毒品危害 防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，已如前述，原 判決未及審酌，認被告乙○○、丙○○不符合偵審中自白犯行減 輕其刑適用，容有未洽。②又原判決於事實欄一、㈠部分，就 被告乙○○之住處地址及販賣時間之年度均有誤載之情事，亦 有未當。是被告乙○○上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決有上 開可議之處，應由本院撤銷改判。
2.爰審酌被告乙○○、丙○○均知悉第一級毒品海洛因輕則戕害施 用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，而為 社會治安敗壞原因之一端，對社會平和秩序有相當程度危害 ，是販賣毒品為法所不許，竟無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑 ，為圖賺取不法利益，被告乙○○仍與被告戊○○、丙○○共同販 賣第一級毒品海洛因，所為已助長社會毒品氾濫，戕害國民 身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏之危 害亟高，顯然欠缺法治觀念，且被告乙○○前有多次毒品相關 前案紀錄，此有本院被告前案紀錄表附卷可憑，素行非佳； 惟參諸被告乙○○、丙○○本案販賣毒品之數量、金額非鉅，所 生危害非廣，並斟酌被告乙○○於本院尚能坦承1次犯行；被 告丙○○前於本院109年11月23日言詞辯論終結後始具狀表示 願意坦承犯行，經本院裁定再開辯論後，被告丙○○仍坦承犯 行之犯後態度；兼衡被告乙○○自述智識程度高職畢業、入監 前做土地開發、開卡拉OK，平均月薪約5萬元、家庭經濟小 康、家裡有1名外孫、女兒需扶養；被告丙○○國中肄業之智 識程度，入監前從事機場接送，月入4萬元，未婚無子女之 生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所 示之刑。
3.沒收
⑴按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之 門號0000000000手機1 支（IPHONE黑色、銀色外觀、IMEZ00 0000000000000號）為被告乙○○所有，為被告乙○○供承在卷 （偵13848卷第18頁），考量被告乙○○使用之門號000000000 0搭配之IPHONE黑色、銀色外觀1支認係供販賣第一級毒品所 用之物品，應在被告乙○○各次販賣第一級毒品主文項下，宣 告沒收之。
⑵按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法 第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告乙○○於事實 欄一、㈠販賣海洛因予證人吳志生之金錢3,000元，為被告戊 ○○所取走，為被告乙○○、戊○○陳述在卷，自應屬於被告戊○○ 個人之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1 項之規定，在被 告戊○○販賣第一級毒品之主文項下，宣告沒收之，此部分尚 與被告乙○○無涉。至被告丙○○與被告乙○○販賣海洛因予何國 華之金錢3,000元，依被告丙○○供述其取得之現金交付給乙○ ○等語（偵緝字第369號卷第113至114頁），自屬被告乙○○之 犯罪所得，亦應依前述規定，於被告乙○○此次犯行項下宣告 沒收。
㈡上訴駁回部分（即犯罪事實欄一、㈠被告戊○○販賣第一級毒品 部分、被告乙○○犯罪事實欄一、㈡販賣第一級毒品部分、犯 罪事實欄一、㈢被告乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分） 1.原審認被告乙○○、戊○○此部分之犯罪事證明確，依毒品危害 防制條例第4條第1項（修正前）、第19條第1項、第18條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項（修正前）、第 12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第42條第3項前段、 第55條、第47條第1 項、第51條第5款、第59條、第38條第1 項、第38條之1第1項、第3項等規定，審酌被告乙○○、戊○○ 無視政府杜絕毒品禁令，明知毒品均對於人體健康有所危害 ，仍圖自己私利欲販賣第一級毒品海洛因，被告乙○○明知改 造手槍及非制式子彈均係高危險之管制物品，仍無視禁令， 未經許可而持有前揭違禁物，對社會治安潛藏危害甚鉅，所 為實不足取，另考量被告乙○○未持槍犯案，被告乙○○、戊○○ 販賣第一級毒品之數量、金額不多，所生損害非大，暨衡酌 被告乙○○智識程度高職畢業、入監前做土地開發（擔任調查 地主，負責與地主協調買賣土地）、開卡拉OK，平均月薪約 5萬元、家庭經濟小康、家裡有1名外孫、女兒需扶養；被告 戊○○智識程度國中肄業、入監前在弟弟麵攤工作、月薪約3
萬左右、經濟小康、家裡有2個小孩（17歲及5歲）需扶養、 小孩監護權在前妻那裡（士院卷二第76頁）等一切情狀，分 別量處被告乙○○如附表編號二、三「原審判決主文」欄所示 之刑及沒收；被告戊○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期 徒刑15年6月。未扣案之犯罪所得3,000元沒收及追徵。原審 認事用法，均核無不合，量刑亦屬妥適，宣告沒收與不予沒 收亦均合於規定。至原判決雖未及審酌比較修正前後毒品危 害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例之規定，而適用行為時 法，然因結果並無不同，對判決不生影響，亦不構成撤銷之 原因（最高法院96年度台上字第270號判決意旨參照），附 此敘明。
2.被告乙○○上訴意旨，仍執前詞否認犯行，均不足採，理由均 經本院一一指駁如前，為無理由。被告戊○○上訴意旨雖主張 無累犯之適用，並請求依毒品危害防制條例第17條第1項、 第2項之規定再予以減輕其刑，惟按刑事審判旨在實現刑罰 權分配正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當原則 ，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑 法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10 款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案量刑，能斟酌 至當。量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽 指為違法（最高法院98年台上字5002號判決意旨參照）。本 件原審判決已以被告戊○○之責任為基礎，說明被告戊○○於本 件有累犯加重之適用，而無毒品危害防制條例第17條第1項 、第2項減刑規定之適用，並適用刑法第59條規定減輕其刑 ，再詳予審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之 綜合考量，在法定刑度內，斟酌科刑，尚無偏執一端，致明 顯失出失入之違法或不當，客觀上不生量刑裁量權濫用或違 反比例原則、罪刑均衡原則之情形，原審所定應執行刑之刑 度亦合於內、外部界限，與罪刑相當原則無悖，核無不合， 自無違法之可言，是被告戊○○上訴亦屬無理由。 3.綜上，被告乙○○、戊○○就此部分之上訴均無理由，應予駁回 。
㈢被告乙○○施用毒品公訴不受理部分（即附表編號四施用第一 級、第二級毒品部分）：
1.公訴意旨略以：被告乙○○基於施用第一級毒品之犯意，於10 7年9月4日中午某時，在其上開住處，以將海洛因加入香菸 後點燃吸食之方式，施用海洛因1次；另基於施用第二級毒 品之犯意，於107年9月5日為警採尿往前回溯96小時期間內 某時，在其上開住處，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器
內燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。因認被 告分別涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第 一、二級毒品罪嫌云云。
2.按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第303條第1款定有明文。而施用第一、二級毒品為犯罪行 為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、 二級毒品者，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定 條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒 及強制戒治之保安處分。又109年1月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10 條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始 再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為 （同條例第35條之1第1、2款參照），均應適用同條第1、2 項（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂： 施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫 療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難 戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始 再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮 之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治 方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制 度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。同 條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後， 3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法 院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」可 知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依 法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「 病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯 者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察 勒戒，殆無疑義。但對於3犯以上距最近1次觀察勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3 項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑 法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療 處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專 業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮 、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行 為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫 療處置之特性。從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行 ，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法 補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方
為適法；又毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項所 謂「3年後（內）再犯」，應跳脫以往窠臼，以「3年」為期 ，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」 ，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不 因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。（ 最高法院109年度台上字第3240號判決意旨、刑事大法庭109 年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。是依新法之規定， 被告施用毒品犯行係於最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢後3年後再犯者，應先經觀察、勒戒，則檢察官若未將 被告先送勒戒處所觀察、勒戒，而逕行起訴或聲請簡易判決 處刑，其起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判 決。
3.經查：被告乙○○於87年間，因施用毒品案件，經原審法院裁 定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經原審法院裁 定令入戒治處所施以強制戒治後，經原審法院以88年度毒聲 字第399號刑事裁定停止強制戒治，於88年3月2日因停止戒 治出所，所餘戒治期間付保護管束，嗣於88年10月21日保護 管束期滿，經士林地檢署檢察官於88年11月18日，以88年度 戒毒偵字第22號為不起訴處分確定；於92年間，復於上開強 制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經原審法 院以92年度毒聲字第99號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒 治，於93年1月9日因法律修正停止戒治出所，並經原審法院 以92年度訴字第102號刑事判決判處有期徒刑1年2月、8 月 ，應執行有期徒刑1年8月確定，復於上開強制戒治執行完畢 釋放後5年內，再犯另案施用毒品案件等情，有本院被告前 案紀錄表在卷（本院2011號卷一第119至164頁）可查。查被 告乙○○分別107年9月3日、4日，再犯本案之施用第一級毒品 、第二級毒品之犯行，顯與其最近1次因施用毒品而經強制 戒治執行完畢釋放之93年1月9日相距已逾3年，依前述規定 及說明，本案即應再予觀察、勒戒或強制戒治。雖檢察官前 依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違 背當時之規定，原審亦予以論罪科刑，然依新修正之毒品危 害防制條例規定，上開施用毒品罪部分已不得追訴，檢察官 逕行起訴，其起訴程序即已違背規定，應諭知不受理判決， 原審未及審酌，就此部分予以論罪科刑，即有違誤，被告上 訴意旨雖未指摘及此，僅主張予以從輕量刑云云，惟原判決 既有前開可議之處，自應由本院將原判決關於被告乙○○施用 毒品部分（即附表編號四部分）撤銷，並諭知被告乙○○關於 被訴施用第一級、第二級毒品罪部分公訴不受理之判決。本
件被告乙○○被訴施用第一級、第二級毒品罪部分既不合法， 則臺灣新北地方檢察署就被告乙○○同一施用毒品之事實以10 8年度毒偵字第6558號移送併辦部分，本院自無從併與審理 ，應退回由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第300條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條、第303條第1款，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第59條、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官廖彥鈞、江佩蓉提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
被告乙○○施用第二級毒品部分不得上訴。
其他部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈芝
中 華 民 國 110 年 2 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。