罪事實欄一㈠部分，量處有期徒刑2年3月；就犯罪事實欄一 ㈢部分，量處有期徒刑7月；就犯罪事實欄一㈣部分，量處 有期徒刑3月，併諭知易科罰金之折算標準。經核原判決就 上揭犯罪事實欄一㈠、㈢、㈣部分，認事用法均無違誤，量 刑亦稱妥適，應予維持。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告張維將含第三級毒品硝甲西泮 成分之毒品咖啡包寄賣於酒店、無償轉讓偽藥愷他命予施權 峰及以清潔劑檸檬酸混充毒品販賣予林政旗以詐取款項等犯 行，足認被告所為對社會治安危害甚大，為此難認原判決妥 適等語。被告張維上訴意旨略以：原審量刑過重，請酌量 減輕其刑等語。然查：
⒈檢察官及被告對於原審判決上揭犯罪事實欄一㈠、㈢、㈣部 分採證、認事、用法均無爭執；僅爭執原審量刑過輕、過重 ，被告行為是否符合刑法第57條及第59減輕其刑之規定。 ⒉按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第 57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦 無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台 上字第2116號判決意旨參照）。是刑之量定，為求個案裁判 之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於 為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定 刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形， 上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。 ⒊查，就上揭犯罪事實欄一㈠、㈢、㈣部分，原審審酌被告漠 視法令之禁制而非法持有毒品，且欲有償販賣含有硝甲西泮 之咖啡包，無償轉讓等方式提供愷他命與他人施用，除助長 毒品流通，致易滋生相關犯罪，更有害於國民整體身體健康 及社會秩序，所為應予非難，另以販售毒品方式詐騙他人金 錢，兼衡其販賣未遂、轉讓偽藥、詐欺之動機、目的、手段 、情節、種類、數量多寡，及被告於偵查及法院審理中就犯 罪事實欄一㈠、㈢、㈣部分始終坦承犯行，再衡以其智識程 度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別就犯罪事實欄一㈠部分 ，量處有期徒刑2年3月；就犯罪事實欄一㈢部分，量處有期 徒刑7月；就犯罪事實欄一㈣部分，量處有期徒刑3月，併諭 知易科罰金之折算標準，尚屬適當。是原判決就上揭犯罪事 實欄一㈠、㈢、㈣部分，業以行為人之行為罪責為基礎，充 分斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑 ，無何偏執一端，致明顯失出失入情形，難認原判決就上揭 犯罪事實欄一㈠、㈢、㈣部分，量刑有何不當之處。 ⒋另關於上揭犯罪事實欄一㈠販賣第三級毒品愷他命未遂之犯
行部分及犯罪事實欄一㈢轉讓偽藥犯行部分，如前所述，被 告均無刑法第59條之適用，再予指明。
⒌綜上，就上揭犯罪事實欄一㈠、㈢、㈣部分，檢察官及被告 之上訴，均無理由，均應予駁回。
五、沒收：
⒈被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月30日修 正公布，於105年7月1日施行，依刑法第2條第2項及刑法施 行法第10條之3第2項之規定，應適用裁判時法，且無新舊法 比較適用之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規 定。再毒品危害防制條例第18條、第19條於105年6月22日修 正公布，並於同年7月1日施行，依其立法理由說明，係因應 修正後刑法施行法第10條之3第2項規定所為之修法，為修正 後刑法沒收之特別規定，自應優先於刑法沒收新制相關條文 而適用。
⒉扣案如附表編號1所示之含有第三級毒品硝甲西泮之咖啡包 共50包，為被告所有且供其販賣所持有之毒品，已據被告陳 明在卷（見原審卷第38頁）；而扣案附表編號2所示之愷他 命1瓶，為被告所有，均屬本案查獲之第三級毒品，係屬違 禁物，應依刑法第38條第1項規定，應於被告所犯如事實欄 一㈠所示之販賣第三級毒品未遂罪及犯罪事實欄一㈡所販賣 第三級毒品罪主文項下宣告沒收；又盛裝上開毒品之包裝袋 ，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應整 體視之為毒品，爰連同毒品併予宣告沒收之；至因鑑驗用罄 之毒品，既已滅失，毋庸再為沒收之諭知。
⒊扣案如附表編號12所示之行動電話1支及插置在該行動電話 內之門號0000000000號SIM卡1張均係被告所有供犯本案販賣 第三級毒品罪及轉讓偽藥罪、詐欺罪聯繫所用之物，扣案如 附表編號5所示之K盤為被告轉讓偽藥予證人施權峰所用之物 ，應各依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項 前段之規定，分別在被告所犯如犯罪事實欄一㈠至㈣所示罪 刑之主文項下，宣告沒收之。另扣案如附表編號3、4、6、7 、8、9、10、11所示之物，為被告所有供其犯如事實欄一㈡ 所示販賣第三級毒品罪所用之物，業經被告於警詢中供稱： 我會把愷他命加奶粉、咖啡混在一起，就變成毒品混合包等 語（見北檢卷三第8頁反面）；於偵查中供稱：毒品咖啡包 是我混好要賣的等語（見北檢卷三第17頁反面）；於原審供 稱：附表編號3、4、6、7、8、9、10、11所示之物均為我所 有，是我拿來分裝毒品咖啡包使用等語（見原審卷第38頁、 第39頁），爰均依刑法第38條第2項規定，在其所犯如犯罪 事實欄一㈡所示主文項下，宣告沒收之。
⒋被告如犯罪事實欄一㈡所示販賣第三級毒品及如犯罪事實欄 一㈣詐欺取財罪之犯罪所得部分，業經證人江政哲於偵查中 結證稱：我以500元向被告購買毒品咖啡包1包等語（見士檢 偵卷第33頁）及被告於原審供稱：我忘記證人林政旗匯給我 多少錢，但應該是1,000元，就是2包咖啡包的錢等語明確（ 見原審卷第92頁），上開所得均未扣案，應依刑法第38條之 1第1項前段、第3項之規定，分別於被告所犯如犯罪事實欄 一㈡、㈣所示主文項下，宣告沒收之，並俱諭知於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、定應執行刑部分：
被告上開撤銷改判部分（即上揭犯罪事實欄一㈡部分）與除 上揭犯罪事實欄一㈣外上訴駁回部分（即僅上揭犯罪事實欄 一㈠、㈢部分），應依刑法第51條第5款之規定，定應執行 刑為有期徒刑6年，以資懲儆。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告張維於104年7月2日0時39分後之某時 ，在其位於新北市００區居所，基於轉讓偽藥之犯意，無償 提供含愷他命之香菸1支予證人江政哲施用，因認被告此部 分涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌等語。二、無罪推定原則、證據裁判主義及「罪證有疑，利於被告原則 」：
㈠無罪推定原則：
被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法 第154條第1項定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。其 主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證 明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有 罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪 之諭知。亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證 無罪之義務；而法官或檢察官對於移送或起訴之案件則須秉 公處理，審慎斷獄，不可先入為主，視被告如寇仇，刻意忽 略對被告有利之證據（最高法院102年度臺上字第3128號判 決意旨參照）。準此，基於無罪推定原則，被告否認犯罪事 實所持之辯解，縱有疑點，甚或不能成立，仍非有積極證據 足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院104 年度臺上字第1549號判決意旨參照）。
㈡證據裁判主義：
刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪構成要件事 實之認定，採證據裁判主義及嚴格證明法則。必須具有證據 能力之積極證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證
明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪（最高法院104 年度臺上字第203號判決意旨參照）。刑事訴訟法第154條第 2項規定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪 事實。」係採證據裁判主義（最高法院101年度臺上字第192 7號判決意旨參照）。申言之，刑事訴訟採證據裁判原則， 認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑 ，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度 ，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定（最 高法院102年度臺上字第1170號判決意旨參照）。 ㈢「罪證有疑，利於被告原則」：
法官對被告犯罪事實之認定，唯有經過嚴格之證明並獲得無 疑之確信時，始得為有罪之判決。然人力有其極限，縱擁有 現代化之科技以為調查之工具，仍常發生重要事實存否不明 之情形。故於審判程序中，要求法官事後重建、確認已發生 之犯罪事實，自屬不易。倘法院依卷內調查所得之證據，仍 存在無法排除之疑問，致犯罪事實猶不明確時，法院應如何 處理，始不至於停滯而影響當事人之權益，在各法治國刑事 訴訟程序中，有所謂「罪證有疑，利於被告原則」，足為法 官裁判之準則。我國刑事訴訟法就該原則雖未予明文，但該 原則與無罪推定原則息息相關，為支配刑事裁判過程之基礎 原則，已為現代法治國家所廣泛承認。亦即關於罪責與刑罰 之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評 價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實 體事實認定；易言之，當被告所涉及之犯罪事實，可能兼括 重罪名與輕罪名，而輕罪名之事實已獲得證明，但重罪名之 事實仍有疑問時，此時應認定被告僅該當於輕罪罪名，而論 以輕罪；若連輕罪名之事實，亦無法證明時，即應作有利於 被告之無罪判決（最高法院101年度臺上字第2696號判決意 旨參照）。亦即認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟 積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被 告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應 憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測 之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論其 為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有 所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定， 若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷 疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利 於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法 院30年度上字第816號、53年度臺上字第656號判例、103年 度臺上字第596號、102年度臺上字第2600號、101年度臺上
字第4507號判決意旨可資參照）。
三、檢察官認被告張維涉犯無償提供含愷他命之香菸1支予證 人江政哲施用之罪嫌，無非係以證人江政哲之證述及通訊監 察譯文為主要論據。檢察官上訴意旨略以：證人江政哲於偵 查中、原審審理中均具結證稱：對話中的「菸」是指愷他命 ，104年7月2日上午12時39分許，有跟被告見到面，被告有 拿K菸出來請我抽等語，其前後證述均為一致等語。四、訊據被告張維堅決否認有何轉讓含有愷他命之香菸1支予 證人江政哲之犯行，於原審辯稱：通訊監察譯文看得出來是 我先問證人江政哲有無菸，可見我已經沒香菸，才會問證人 江政哲，怎麼可能還會轉讓給他等語（見原審卷第38頁）。 辯護人為被告辯稱：從譯文中可看出江政哲說要找被告聊天 ，被告問看看有沒有愷他命煙可以施用而已等語經查：證人 江政哲雖於偵查中證稱：對話中「菸」指的是愷他命，對話 中「喝的」是指毒品咖啡包，是被告弄好的毒品咖啡包，北 檢偵卷卷一第22頁至第23頁A2譯文是我跟被告的對話，對話 中「菸」、「喝的」的意義均同我上所述，當天我在被告家 抽K菸，是被告免費無償提供給我的，我在他家聊天，被告 拿出K菸，我跟被告一起抽等語（見士檢偵卷第133頁），復 於原審審理中結證稱：通訊監察譯文第2句我問「還有菸嗎 」是愷他命的意思，104年7月2日上午12時39分許，有跟被 告見到面，有跟被告抽到K菸，被告請我抽K菸，K菸是被告 拿出來請我抽等語（見原審卷第67頁、第68頁、第72頁）。 然稽之卷附被告持用之行動電話門號0000000000號與證人江 政哲所持行動電話門號0000000000號間之通訊監察譯文對話 內容：
104年7月2日上午12時34分27秒：
證人江政哲：我去找你喔。
被 告：還有菸嗎？
證人江政哲：哪有可能會有菸啊！
被 告：好啊！
證人江政哲：我怎麼會有這東西。
被 告：那怎麼辦呢？
證人江政哲：現在都沒有東西。
被 告：真假的？
有上開通訊監察譯文在卷可憑（見北檢偵卷卷一第22頁正、 反面），被告張維與證人江政哲雖於該通話中提及含有愷 他命之香菸；然綜觀該通話內容，係被告先詢問證人江政哲 是否仍有含有愷他命之香菸，且被告於證人江政哲向其表示 無上開毒品後，甚至向證人江政哲回以「那怎麼辦呢？」等
語，再觀之同次通話中，被告於證人江政哲向其詢問其是否 有含有愷他命成分之毒品咖啡包時，被告立即肯定表示「有 啊」等語，堪認被告與證人江政哲為上開通話時，被告並無 可供證人江政哲施用之偽藥愷他命甚明，益徵證人江政哲就 其於上開時、地向被告無償取得含有愷他命之香菸一情，尚 有瑕疵可指，則證人江政哲上開所述被告轉讓偽藥愷他命一 情是否可信，即非無疑。
五、綜上，證人江政哲雖於偵訊及原審審理時均證述被告有於公 訴意旨所載之時、地轉讓偽藥愷他命之犯行；然此與卷附通 訊監察譯文內容相歧，顯有瑕疵。此外，復無其他補強證據 足資佐證其證詞之可信，自難僅以證人江政哲上揭具有瑕疵 之證述內容，逕行認定被告張維確有此部分之犯行。檢察 官所舉前揭證據尚不足以使本院形成毫無合理懷疑而得確信 被告為有罪之心證，此外，卷內復查無其他證據足以證明被 告有檢察官所指之上開犯行，此部分即屬不能證明被告犯罪 ，揆諸前揭說明，自應為被告張維無罪之諭知。六、按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由 裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一 般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何 以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。原審 經詳查研求後，以檢察官所舉證據，尚不足證明被告張維 有公訴意旨所指無償提供含愷他命之香菸1支予證人江政哲 施用之犯行，而為被告張維無罪之諭知，核無不合，可以 維持。從而，檢察官提起本件上訴，仍執原審判決已審酌之 證據再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權 行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決此部分不當， 自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條第1項、第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張嘉婷提起公訴，檢察官李清友提起上訴，檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
詐欺取財罪部分，不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就本判決維持第一審所為無罪判決部分，提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條規定之情形者為限。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 宗志強
中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
修正前之藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之
物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
【附表】
┌──┬─────────┬────┬──────────────────────┐
│編號│ 品 名 │ 數量 │ 備 註 │
├──┼─────────┼────┼──────────────────────┤
│ 1 │咖啡包 │ 伍拾包 │①張維所有。 │
│ │ │ │②臺北市○○區○○街000巷00號0樓之0屋內搜索 │
│ │ │ │ 扣得。 │
│ │ │ │③編號A1至A50 經檢視均為黑/ 褐色包裝，外觀型│
│ │ │ │ 態均相似㈠驗前總毛重455.01公克（包裝袋總重│
│ │ │ │ 約54.50公克），驗前總淨重約400.51公克。㈡ │
│ │ │ │ 隨機抽取編號A13鑑定：經檢視內為黃色粉末混 │
│ │ │ │ 合褐色粉末，淨重8.31公克，取1.58公克鑑定用│
│ │ │ │ 罄，餘6.73公克，檢出微量第三級毒品硝甲西泮│
│ │ │ │ （Nimeta zepam）成分。 │
│ │ │ │④供販賣之用。 │
├──┼─────────┼────┼──────────────────────┤
│ 2 │第三級毒品愷他命 │ 壹瓶 │①張維所有。 │
│ │ │ │②臺北市○○區○○街000巷00號0樓之0屋內搜索 │
│ │ │ │ 扣得。 │
│ │ │ │③檢體編號：00000000，白色或透明晶體1瓶，送 │
│ │ │ │ 驗數量1瓶9.616公克（含1個塑膠瓶及1張標籤重│
│ │ │ │ ），驗餘數量1瓶9.612公克（含1個塑膠瓶及1張│
│ │ │ │ 標籤重），檢出愷他命（Ketamine）成分。 │
├──┼─────────┼────┼──────────────────────┤
│ 3 │電子磅秤 │ 壹臺 │①張維所有。 │
│ │ │ │②臺北市○○區○○街000巷00號0樓之0屋內搜索 │
│ │ │ │ 扣得。 │
│ │ │ │③供分裝販賣毒品之用。 │
├──┼─────────┼────┼──────────────────────┤
│ 4 │封口機 │ 壹臺 │①張維所有。 │
│ │ │ │②臺北市○○區○○街000巷00號0樓之0屋內搜索 │
│ │ │ │ 扣得。 │
│ │ │ │③供分裝販賣毒品之用。 │
├──┼─────────┼────┼──────────────────────┤
│ 5 │K 盤（含卡片） │ 壹組 │①張維所有。 │
│ │ │ │②臺北市○○區○○街000巷00號0樓之0屋內搜索 │
│ │ │ │ 扣得。 │
│ │ │ │③供轉讓偽藥愷他命予證人施權峰施用之用。 │
├──┼─────────┼────┼──────────────────────┤
│ 6 │已拆封奶粉 │ 壹瓶 │①張維所有。 │
│ │ │ │②臺北市○○區○○街000巷00號4樓之1屋內搜索 │
│ │ │ │ 扣得。 │
│ │ │ │③供分裝販賣毒品之用。 │
├──┼─────────┼────┼──────────────────────┤
│ 7 │咖啡粉 │ 壹瓶 │①張維所有。 │
│ │ │ │②臺北市○○區○○街000巷00號0樓之0屋內搜索 │
│ │ │ │ 扣得。 │
│ │ │ │③供分裝販賣毒品之用。 │
├──┼─────────┼────┼──────────────────────┤
│ 8 │量杯 │ 玖個 │①張維所有。 │
│ │ │ │②臺北市○○區○○街000巷00號0樓之0屋內搜索 │
│ │ │ │ 扣得。 │
│ │ │ │③供分裝販賣毒品之用。 │
├──┼─────────┼────┼──────────────────────┤
│ 9 │勺子 │ 壹支 │①張維所有。 │
│ │ │ │②臺北市○○區○○街000巷00號0樓之0屋內搜索 │
│ │ │ │ 扣得。 │
│ │ │ │③供分裝販賣毒品之用。 │
│ 10 │塑膠盒 │ 參個 │①張維所有。 │
│ │ │ │②臺北市○○區○○街000巷00號0樓之0屋內搜索 │
│ │ │ │ 扣得。 │
│ │ │ │③預備供分裝販賣毒品之用。 │
├──┼─────────┼────┼──────────────────────┤
│ 11 │Little Apple分裝袋│ 陸箱 │①張維所有。 │
│ │ │ │②臺北市○○區○○街000巷00號0樓之0屋內搜索 │
│ │ │ │ 扣得。 │
│ │ │ │③預備供分裝販賣毒品之用。 │
│ │ │ │④其中1 箱已拆封。 │
├──┼─────────┼────┼──────────────────────┤
│ 12 │Apple 牌Iphone 6（│ 壹支 │①張維所有。 │
│ │IMEI：000000000000│ │②臺北市○○區○○街000巷00號0樓之0屋內搜索 │
│ │000號）行動電話 │ │ 扣得。 │
│ │ │ │③含門號0000000000號SIM卡1張。 │
│ │ │ │④供聯絡販賣毒品、轉讓偽藥、詐欺之用。 │
└──┴─────────┴────┴──────────────────────┘