機會，從中謀取其個人利益之意圖，而就主觀上牟利之意圖 及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯 定之供述者，仍屬已對販賣毒品之犯行為自白（最高法院10 7 年度台上字第922 號判決意旨參照）。經查： ⒈被告溫舜銘部分：
查被告溫舜銘就附表一編號1 至11所示販賣第一級、第二級 毒品犯行，於偵查及原審、本院審理中均自白犯罪，業如前 述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑， 並依法先加後遞減輕其刑。
⒉被告王玉祥部分：
查被告王玉祥於警詢中，就附表二編號1 至3 所示販賣第二 級毒品與王震昌之犯行，承稱其有從中獲取價差200 元，是 要幫其機車加油的錢等語（偵字第23369 號卷第37至42頁） ，是其於警詢時已承認有藉出面購買之機會，從中謀取其個 人利益之意圖，而就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、 收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述，已屬對販 賣第二級毒品之犯行為自白。又被告王玉祥於本院審理時亦 坦承此3 次販賣第二級毒品犯行，業如前述，是其就附表二 編號1 至3 所示犯行，於偵查及審判中均自白，均應依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法先加後減 之。
⒊被告鄭金城部分：
⑴附表三編號1 、3 部分：查被告鄭金城於檢察官偵訊時供 稱：高乾琪跟我要甲基安非他命，我都跟他說你拿去用， 他都說不好意思，他願意付2000元，但他也沒有給我錢。 ....我真的沒有賣給溫舜銘，其他的部分我全部都認罪等 語（偵字第2742號卷第228 頁背面），是依其前開供述內 容，對於高乾琪將會給付其2000元之事實已為肯定之供述 ，雖嗣後高乾琪並未付款，但被告鄭金城前揭供述對於謀 取個人利益之意圖乙節，業已肯認，加以其亦坦承交付甲 基安非他命與高乾琪，應屬對販賣第二級毒品之犯行為自 白。又被告鄭金城於本院審理中坦承附表三編號1 、3 所 示販賣第二級毒品之犯行，已如前述，足見其就此2 次犯 行，於偵查及審判中均自白，均應依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定減輕其刑，並依法先加後減之。 ⑵附表三編號2 部分：被告鄭金城就此轉讓第一級毒品犯行 ，於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，已如前 述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑， 並依法先加後遞減輕其刑。
⑶就附表三編號4 、5 部分：按對於不同刑罰法律間具有法
規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用 ，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新 舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615 號判例意旨參照）。被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥 事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第 2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法 第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均 自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地（最高 法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。被告鄭 金城就附表三編號4、5所示轉讓禁藥甲基安非他命犯行， 雖於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，但因此部分係 適用修正前藥事法第83條第1項規定論處罪刑，基於法律 整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑之餘地，併此敘明。
⒋被告張德芳部分：
查被告張德芳就附表四編號1 至3 所示販賣第二級毒品犯行 ，於原審、本院審理中自白犯罪，業如前述。而其於警詢中 雖否認有販賣第二級毒品之犯行（偵字第24245 號卷第228 至229頁），但檢察官於起訴前，未就犯罪事實對被告張德 芳進行偵訊，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告張德 芳無從自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，於此情形，被 告張德芳既於審判中自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。 ㈥本件無刑法第59條適用之說明：
被告溫舜銘、王玉祥、鄭金城、張德芳均辯稱：被告已坦承 坦販賣毒品犯行，倘科以法定最低刑猶嫌過重，應適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑云云。查刑法第59條於94年2 月2 日修正公布，將原規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌 過重者，得酌量減輕其刑」。其修正理由第1 點表明「現行 第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應 嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之 原則」，足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59 條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無 視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾 維法律安定與尊嚴。是以刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可 憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖 為法院依法得行使裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪 另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同
情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用 。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之 損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項 ，非酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台 上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。查被 告溫舜銘販賣毒品之次數多達11次，被告王玉祥、張德芳販 賣毒品各3 次，被告鄭金城販賣毒品2 次，其等目的乃在圖 一己私利，且其4 人上開犯行，均已依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定減輕其刑，被告溫舜銘復依毒品危害防制條 例第17條第1 項規定遞減輕其刑，均已無情輕法重之情，自 無刑法第59條規定之適用，上開被告4 人此部分所辯，並無 理由。
五、駁回上訴之理由（即被告溫舜銘犯原審判決附表一編號3 至 7 、9 、11、12所示之罪部分）：
㈠原審認被告溫舜銘所為如附表一編號1 至5 、7 、9 、10所 示之販賣第一級、第二級毒品犯行（按：即原審判決附表一 編號3 至7 、9 、11、12部分），犯罪事證均明確，適用毒 品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第1 項、第 2項，刑法第11條、第47條第1項規定，並審酌被告溫舜銘正 值青壯，竟不務正業，明知毒品為政府嚴令禁止販賣之違禁 物，不僅對人體有莫大之戕害，危害國民身體健康及社會風 氣，且有滋生其他犯罪之虞，對於社會秩序潛藏相當程度之 危害性，仍販賣毒品予他人，並綜觀其犯罪次數並考量其各 次販賣毒品之情節、各次販賣毒品價值數量、人數等情，兼 衡被告溫舜銘自述其國中畢業，先前做過機車技工，有一小 孩高中，家中有父親要照顧等一切情狀，就被告溫舜銘所犯 如附表一編號1至5、7、9、10所示之罪，分別量處有期徒刑 1年10月、1年10月、7年6月、1年11月、1年10月、7年6月、 1年11月、1年11月，並說明被告溫舜銘於102年11月20日為 警查扣之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0968公 克），已為其施用毒品案件之臺灣臺北地方法院103年度審 訴字第267號判決諭知沒收銷燬，另扣案之吸食器、注射針 筒、磅秤、杓子，無證據證明與被告溫舜銘本案犯行具關聯 性，復非違禁物，爰不予宣告沒收，認事用法並無違誤，且 所為量刑已就刑法第57條規定事項詳為審酌，亦稱妥適，既 未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限。被告溫舜銘上 訴指稱原審量刑過重云云，並無理由，而其主張應適用刑法 第59條酌減其刑，尚無可採，亦如前述，是被告溫舜銘此部 分上訴為無理由，應予駁回。
㈡關於沒收部分，原審認被告溫舜銘所犯如附表一編號1 至5
、7 、9 、10所示之罪犯罪所得1000元、1000元、1500元、 2000元、1000元、3000元、2000元、2000元，並無宣告沒收 有過苛之虞、欠缺刑法上重要性、犯罪所得價值低微，或為 維持受宣告人生活條件之必要者等情形，均依修正後刑法第 38條之1 第1 項前段、第3 項規定（詳後述），宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又 未扣案之門號0000000000號行動電話1 支為供被告溫舜銘犯 附表一編號1 至5 、7 犯罪所用之物，扣案之門號00000000 00號行動電話1 支（含SIM 卡1 張，原審判決附表一沒收欄 均誤載為000000000 號，應予更正），為供被告溫舜銘犯附 表一編號9 、10犯罪所用之物，均依修正後毒品危害防制條 例第19條第1 項規定（詳後述）宣告沒收，而其中未扣案之 門號0000000000號行動電話併依修正後刑法第38條第4 項規 定（詳後述）諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額，經核均無違誤，應予維持。
五、撤銷改判之理由、科刑及沒收：
㈠原審認被告溫舜銘有如附表一編號6 、8 、11所示之販賣第 一級、第二級毒品犯行（即原審判決附表一編號8 、10、13 部分），被告王玉祥有如附表二編號1 至3 所示之販賣第二 級毒品犯行（即原審判決附表一編號14至16部分），被告鄭 金城有如附表三編號1至5所示販賣第二級毒品、轉讓第一級 毒品、轉讓禁藥犯行（即原審判決附表一編號17至21部分） ，被告張德芳有如附表四編號1至3所示販賣第二級毒品犯行 ，犯罪事證均明確並據以論科，及就被告王玉祥被訴如附表 二編號4部分為無罪之判決，固非無見。惟查：⑴被告溫舜 銘所為如附表一編號6所示販賣海洛因、甲基安非他命犯行 （即原審判決附表一編號8），係犯毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪，其以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應從一 重論以販賣第一級毒品罪。原審判決就被告溫舜銘此部分所 為漏未論以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪，且未說明係因想像競合犯故從一重論以販賣第一級毒品 罪，自有未合。⑵被告溫舜銘犯如附表一編號6、8所示販賣 毒品犯行，分別是使用0000000000號、0000000000號行動電 話與玉玉祥、陳聖程聯絡販賣交易事宜，自應就該等未扣案 之犯罪工具宣告沒收、追徵，惟原審判決誤認被告溫舜銘上 開2次犯行均是使用0000000000號行動電話為聯絡工具，且 就未扣案之0000000000號行動電話宣告沒收、追徵，亦有未 合。又被告溫舜銘犯如附表一編號11所示販賣第二級毒品犯 行，是使用扣案之0000000000號行動電話與游家凌聯絡販賣
交易，自應就該扣案之犯罪工具宣告沒收，原審判決此部分 誤為諭知「未扣案之門號0000000000號行動電話壹支，沒收 ，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」 ，亦非允洽。⑶被告王玉祥就如附表二編號1至3所示販賣第 二級毒品犯行，於本院審理時均已坦承不諱，因其於偵查及 審判中均自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑，原審未及審酌。⑷被告王玉祥就被訴如附表二編 號4部分，依卷內102年7月9日通訊監察譯文內容，足以佐見 被告王玉祥有與證人楊秉義及綽號「大孤呆」之人電話聯絡 ，其有受楊秉義之委託，代為購買甲基安非他命，幫助楊秉 義施用甲基安非他命，犯幫助施用第二級毒品罪，原審判決 以無積極證據足以證明被告王玉祥有此部分犯行，為被告王 玉祥無罪之諭知，自有未洽。⑸被告鄭金城就如附表三編號 1、3所示販賣第二級毒品犯行，於本院審理時均已坦承不諱 ，因其於偵查及審判中均自白，均應依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑，原審未及審酌。⑹被告鄭金城就 如附表三編號2所示轉讓第一級毒品犯行，合於自首之要件 ，原審疏未論以自首，未依自首規定減輕其刑，亦非允當。 ⑺按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有得易服社會勞 動之罪與不得易服社會勞動之罪之情形者，不在此限，刑法 第50條第1項但書第4款有明文規定。原審就被告鄭金城犯如 附表三編號4、5所示轉讓禁藥罪（即原審判決附表一編號20 、21部分），所諭知得易服社會勞動之有期徒刑，與其他所 宣告不得易服社會勞動之有期徒刑，合併定應執行有期徒刑 9年，於法未合。⑻被告鄭金城犯如附表三編號1、3所示販 賣第二級毒品犯行，均是使用0000000000號行動電話與高乾 琪聯絡販賣交易事宜，自應就該未扣案之犯罪工具宣告沒收 、追徵，惟原審判決均誤就高乾琪所使用之0000000000號行 動電話宣告沒收、追徵，實有未合。又被告鄭金城犯如附表 三編號2所示轉讓第一級毒品罪，其當天與證人陳仁德在臺 北市萬芳醫院附近碰面前，固曾使用0000000000號行動電話 多次與陳仁德聯繫，但其2人在電話中所談論的乃是關於修 車，以及被告鄭金城即將前去萬芳醫院附近與陳仁德碰面等 事，電話中並未提及有關毒品之事，則該行動電話並非犯罪 工具，無庸於被告鄭金城此部分罪刑項下宣告沒收、追徵， 原審判決此部分為沒收、追徵，應無必要。又被告鄭金城犯 如附表三編號5所示轉讓禁藥罪後，所餘下被查扣之如附表 六編號2、3所示之甲基安非他命，雖亦為毒品危害防制條例 所規範之第二級毒品，然基於法律不得割裂適用原則，不應 依毒品危害防制條例之規定宣告沒收銷燬，而應認係違禁物
，依修正後刑法第38條第1項規定（詳後述）宣告沒收。原 審判決依毒品危害防制條例之規定宣告沒收銷燬，容有未洽 。⑼被告張德芳犯如附表四編號1至3所示販賣第二級毒品犯 行，均是使用0000000000號行動電話與王震昌或楊秉義聯絡 販賣交易事宜，原審判決將該未扣案之犯罪工具宣告沒收、 追徵，但疏未說明宣告追徵之理由係依修正後刑法第38條第 4項規定（詳後述），尚非允當。是本件被告王玉祥就附表 二編號1至3部分上訴，及被告鄭金城上訴就附表三編號1至3 部分，以及檢察官就被告王玉祥附表二編號4部分上訴，為 有理由，本院依法應將原審判決上開部分予以撤銷改判。又 被告溫舜銘就附表一編號6、8、11部分之上訴，及被告鄭金 城上訴就附表三編號4、5部分，以及張德芳上訴，請求從輕 量刑云云，固無理由，然原審判決既有上開可議之處，亦應 由本院予以撤銷改判；且原審判決就被告溫舜銘定應執行刑 部分，亦應一併撤銷。
㈡爰審酌被告溫舜銘、王玉祥、鄭金城、張德芳4 人品行，被 告溫舜銘明知毒品海洛因、甲基安非他命危害社會治安與國 人身心健康至鉅，被告王玉祥、鄭金城、張德芳亦明知毒品 甲基安非他命嚴重危害社會治安與國民身心健康，為國法所 厲禁，猶為一己私利而為本案販賣毒品犯行，被告鄭金城並 任意轉讓毒品、禁藥，被告王玉祥並幫助他人施用毒品，戕 害他人健康，守法觀念欠缺，應予非難，兼衡被告等之素行 、智識程度，犯罪動機、目的、手段，及販賣毒品之期間、 數量、所獲利益，暨犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀 ，就被告溫舜銘所犯如附表一編號6 、8 、11所示之罪，分 別量處如附表一編號6 、8 、11所示之刑，且與前述上訴駁 回部分所處有期徒刑（即附表一編號1 至5 、7 、9 、10部 分），定應執行刑如主文第八項所示；就被告王玉祥所犯如 附表二編號1 至4 所示之罪，分別量處如附表二編號1 至4 所示之刑，並就如附表二編號1 至3 所處有期徒刑定應執行 刑如主文第三項所示，及就如附表二編號4 所處有期徒刑諭 知易科罰金之折算標準；就被告鄭金城所犯如附表三編號1 至5 所示之罪，分別量處如附表三編號1 至5 所示之刑，並 就如附表三編號1 、3 所處有期徒刑，及就如附表三編號2 、4 、5 所處有期徒刑，分別定應執行刑如主文第四項所示 ；就被告張德芳所犯販賣第二級毒品罪（3 罪），分別量處 如附表四編號1 至3 所示之刑，並定應執行刑如主文第五項 所示。
㈢沒收部分：
⒈⑴按被告行為後，刑法關於沒收之規定先後於104 年12月30
日、105 年6 月22日修正公布，均自105 年7 月1 日生效施 行，依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律」，乃係根基於沒收為刑 法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非 從刑，是關於沒收一律適用修正後之規定，不生新舊法比較 之問題。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2 項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，現行刑法第38條第1 項、第2 項 、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文，揆諸 前揭說明，本案自應逕適用上揭修正後新法沒收之規定。⑵ 又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果， 為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法 第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒 收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此 限」，作為有關本次刑法修正後與其他法律間之適用依據。 復因特別法關於沒收實體之規定，錯綜複雜，為一體適用修 正後沒收之規定，另增訂刑法施行法第10條之3 第2 項規定 ：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追 繳、抵償之規定，不再適用」，就沒收適用之法律競合，明 白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於105 年7 月1 日以後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法 優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。為因應 上開刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法之規定 將於刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，毒品 危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年 6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，修正後之 毒品危害防制條例第18條第1 項規定：「查獲之第一、二級 毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是 否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬；修正後之毒品危害 防制條例第19條第1 項規定：「犯第四條至第九條、第十二 條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪 所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，亦即擴 大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14 條第1 項、第2 項之罪所用之物，「不問是否屬於犯罪行為 人所有」，均應沒收之，故本案關於查獲之第一級毒品海洛
因，及供被告溫舜銘、王玉祥、鄭金城、張德芳犯販賣第一 級或第二級毒品罪所用之物，因該條例已有修正公布之特別 規定，此部分自應優先適用。至其餘之沒收規定，則回歸適 用刑法沒收之規定，是以，修正後之刑法第38條之1 關於犯 罪所得沒收、追徵之規定，於本案仍有適用。⑶又毒品危害 防制條例第19條修正後將原條文第1 項後段全部或一部不能 沒收之執行方式刪除，而回歸刑法沒收章之規定，是供被告 溫舜銘、王玉祥、鄭金城、張德芳犯販賣第一級或第二級毒 品罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 則依修正後刑法第38條第2 項、第4 項之規定追徵其價額。 ⒉毒品部分：
被告鄭金城於103 年1 月22日上午10時40分許為警查扣如附 表六編號1 所示之第一級毒品海洛因3 包（起訴書及原審判 決均誤載為2 包，驗餘淨重1.95公克），因查扣時間與其轉 讓海洛因給陳仁德之時間相近，應係轉讓後所剩餘，應依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於其轉讓第一級毒 品罪項下宣告沒收銷燬。又就被告鄭金城於同一時間為警查 扣如附表六編號2 、3 所示之第二級毒品甲基安非他命共18 包（驗餘總淨重78.0478 公克），其自稱該18包甲基安非他 命與同日上午10時許轉讓給蔡惠如的是同一批毒品等語（原 審卷一第90頁背面），而甲基安非他命雖亦為毒品危害防制 條例所規範之第二級毒品，然基於法律不得割裂適用原則， 不應依毒品危害防制條例之規定宣告沒收銷燬，而應認係違 禁物，依修正後刑法第38條第1 項規定，於附表三編號5 罪 刑項下宣告沒收。
⒊販賣毒品所得部分：
⑴如附表一編號6 、8 所示，被告溫舜銘各次販賣毒品所得 之金額，應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規 定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。至附表一編號11部分，因證人游家凌於偵訊中陳 稱忘記當場有沒有付錢，故依有利於被告之解釋，不沒收犯 罪所得。⑵如附表二編號1 至3 所示，被告王玉祥各次販賣 毒品所得之金額，應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、 第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。⑶附表三編號1 、3 部分，因證人高乾 琪於偵訊中陳稱該2 次的錢被告鄭金城均說下次再付，故此 等部分尚無販賣毒品犯罪所得。⑷如附表四編號1 至3 所示 ，被告張德芳各次販賣毒品所得之金額，應依修正後刑法第 38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋工具物、其他扣案物部分：
⑴被告溫舜銘犯如附表一編號6 、8 所示販賣毒品犯行，分 別所使用之0000000000號、0000000000號行動電話，係販毒 時聯絡使用，已如前述，並未扣案，應依修正後毒品危害防 制條例第19條第1 項規定宣告沒收，及依修正後刑法第38條 第4 項規定併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。被告溫舜銘犯如附表一編號11所示販賣毒品 犯行，所使用之0000000000號行動電話（即如附表五所示之 扣案物），係販毒時聯絡使用，亦如前述，應依修正後毒品 危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。⑵被告王玉祥、 鄭金城、張德芳犯如附表二編號1 至3 、附表三編號1 、3 、附表四編號1 至3 所示販賣第二級毒品犯行，分別所使用 之0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話， 係販毒時聯絡使用，亦如前述，均未扣案，均應依修正後毒 品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，及依修正後刑 法第38條第4 項規定併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。⑶被告王玉祥所有供犯如附表二編 號4 所示幫助施用第二級毒品犯行所用之0000000000號行動 電話，並未扣案，爰依修正後刑法第38條第2 項前段、第4 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。⑷被告鄭金城於103 年1 月22日另為警查獲 之鐵盒、吸食器、分裝袋、電子磅秤及研磨器等物，無證據 證明與被告鄭金城本案犯行有關，復非違禁物，無予以宣告 沒收之必要，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、被告劉正義部分：
㈠公訴意旨略以：被告劉正義明知甲基安非他命係政府依據毒 品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣，竟於 102 年3 月5 日至9 日間某日（參原審卷五第106 頁背面） ，在新北市新店區安康路3 段某處，以2500元之代價販賣第 二級毒品甲基安非他命予王震昌，因認被告劉正義涉犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。 ㈡公訴意旨認被告劉正義涉有前開罪嫌，係以被告劉正義於警 詢中之供述、證人王震昌於偵查中之證述，及證人王震昌與 楊秉義間之通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告劉正義堅 決否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：102 年3 月5 日至9 日間，伊白天都正常在工作，晚上下班回家 大部分都不會再出門，這段期間伊沒有跟王震昌碰面，伊跟 王震昌也不熟等語。
㈢按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型
，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大 虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156 條 第2 項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必 要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之 於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事 實具有相當程度真實性之別一證據。經查，證人王震昌於檢 察官103 年3 月11日偵訊時，固證稱：我大概3 月5 、6 日 下午跟劉正義購買毒品，地點在安康路3 段，買2500元的安 非他命等語（偵字第1442號卷第187 頁），惟為擔保其真實 性，應有以補強證據佐證之必要性。而查，卷附證人王震昌 與楊秉義間之通訊監察譯文內容，固顯示王震昌在3 月10日 12時58分許與楊秉義（綽號「大楊」）之通話中，向楊秉義 稱「前一兩天叫正義哥（按：即被告劉正義）處理，結果處 理來的東西都沒有效，阿現在要怎麼辦？」等語（偵字第24 245 號卷第317 頁），然因該則通話中所稱之「前一兩天」 ，衡情乃係3 月8 日或9 日，與證人王震昌於檢察官偵訊中 所證稱之「3 月5 、6 日」，顯然有別，該通訊監察譯文尚 不足為佐證王震昌陳述真實性之補強證據。況且，王震昌於 該則通話中，向案外人楊秉義表示「前一兩天叫正義哥處理 ，結果處理來的東西都沒有效」，僅係語意隱晦不明之對話 ，即令王震昌證述該對話內容之含意即係與被告劉正義交易 毒品，但被告劉正義既否認此情，又乏其他跡證為佐，因仍 屬指證者王震昌單方之陳述本身，猶不足作為其所述買賣甲 基安非他命犯罪事實之補強證據。至於被告劉正義於警詢中 ，經警詢問時雖稱：這是我仲介幫王震昌連絡毒品上游，讓 他能夠購得毒品安非他命，我本身並無賺到錢等語（偵字第 1442號卷第26頁背面至第27頁），但被告劉正義於警詢中所 稱之「我仲介幫王震昌連絡毒品上游」，與證人王震昌於檢 察官偵訊時所指之向被告劉正義購買毒品甲基安非他命，情 節完全不同，是被告劉正義於警詢前揭供述內容，仍不足為 補強證人王震昌指證憑信性之證據。
㈣此外，復查無其他證據足資證明被告劉正義有公訴人所指販 賣第二級毒品甲基安非他命與王震昌之犯行，既不能證明被 告劉正義犯罪，應為無罪之諭知。原審疏未詳察，遽為有罪 判決，自有不當，被告劉正義上訴否認犯罪，為有理由，應 由本院將原審判決關於被告劉正義部分撤銷改判，諭知被告 劉正義無罪判決如主文第六項所示。
二、被告張永恩部分：
㈠公訴意旨略以：被告張永恩於不詳時、地，取得具殺傷力之 仿半自動手槍之改造手槍1 枝及制式直徑9 厘米子彈1 顆（
起訴書漏載「1 顆」）、非制式直徑8.9 ±0.5 厘米子彈10 顆、直徑8.9 厘米子彈1 顆後，即無故持有之。嗣被告丙○ ○於102 年8 月間某日，在溫舜銘位於新北市○○區○○街 000 巷0 弄0 號住處，將上開槍彈交予溫舜銘後，溫舜銘（ 所涉槍砲犯行業經臺灣臺北地方法院103 年度訴字第33號判 決判處有徒刑1 年確定) 即將之放置於其上開住處5 樓頂柱 夾藏內而持有之，因認被告張永恩涉犯槍砲彈藥刀械管制條 例第8 條第4 項之未經許可持有改造手槍罪、同條例第12條 第4 項之未經許可持有子彈罪嫌。
㈡公訴意旨認被告張永恩涉有前開罪嫌，係以證人溫舜銘於偵 查中之證述，及內政部警政署刑事警察局102 年12月17日刑 字第1028024507號槍彈鑑定書等為其主要論據。訊據被告張 永恩堅決否認有何非法持有改造手槍、子彈犯行，辯稱：伊 沒有將槍彈交付給溫舜銘等語。經查：
㈢本案槍彈之查獲過程，係證人溫舜銘於102 年11月27日因案 羈押於法務部矯正署臺北看守所時，經警前往借訊，其於警 詢中陳述：我要補充並提供我的毒品上游張永恩在102 年9 月份起，有委託我藏放1 把巴西911 金牛座白鐵色手槍（含 12發子彈），在新北市新店一帶我住處附近山區，我可以帶 警方去取出槍枝云云；嗣警方於同年12月2日借提證人溫舜 銘外出後，在證人溫舜銘位在新北市○○區○○街000巷0弄 0號住處5樓頂柱子旁，起獲本案槍彈，證人溫舜銘於該日警 詢中並稱：因為張永恩平常都在外面四處販賣毒品，為免警 方查緝時被起獲槍枝，所以於102年8月底左右將本案槍彈交 給伊保管藏放云云（偵字第23369號卷第289頁，偵字第2941 號卷第15至16頁）。然查，證人溫舜銘於原審審理時，則證 稱：伊主動帶警察至新店區光明街168巷3弄5號5樓起出本案 槍彈，該住處是伊母親的房子，警察說伊主動交出槍枝，就 可以交保；本案槍彈是林進成拿給伊的，林進成已經被警察 擊斃；伊於警詢說本案槍彈是張永恩交給伊保管的，是因為 伊認為張永恩會躲起來，也不容易找到，而且林進成會去找 伊，當時林進成還沒有被查獲，伊不敢說槍是林進成的等語 （原審卷五第70至72頁），足見證人溫舜銘就本案槍彈是何 人交付？已有陳述前後不一致之瑕疵，其可信性顯堪質疑， 已難使本院形成被告張永恩確實持有並交付本案槍彈予證人 溫舜銘保管之確信心證。且本案槍彈之起獲地點為證人溫舜 銘之母親處所，與被告張永恩並無關連，本案除證人溫舜銘 於警詢時之指證外，並無何證據足證被告張永恩有持有、委 託證人溫舜銘藏放本案槍彈之犯行。
㈣本院依檢察官之聲請傳喚證人即當時製作溫舜銘筆錄之員警
邱俊智到庭，證人邱俊智固證稱：102 年11月27日、同年12 月2 日對溫舜銘製作警詢筆錄時，警方並沒有教溫舜銘要怎 麼說，溫舜銘的陳述出於自由意志等語（本院卷三第103 至 104 頁），然縱使證人溫舜銘於警詢時之陳述並無受到不當 誘導，係出於自由意志無訛，因證人溫舜銘嗣於原審證述時 所述與警詢不同，而有陳述前後不一致之瑕疵，憑信性猶有 可疑，仍難使本院形成有罪之心證。綜上所述，本件依據檢 察官所舉事證，經綜合評價調查證據之結果，認尚未達於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告張永恩有公訴意 旨所指之非法持有改造手槍、子彈犯行之程度，亦無法說服 本院確信被告張永恩有構成犯罪事實之存在。此外，復查無 其他積極證據足資證明被告張永恩有公訴意旨所指之非法持 有改造手槍、子彈犯行，既不能證明被告張永恩犯罪，自應 為其無罪之諭知。
㈤維持原審判決之理由：
⒈原審同上見解，認檢察官所舉事證，尚未達於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而為被告張永 恩無罪之諭知，經核並無違誤。
⒉檢察官上訴意旨略以：證人溫舜銘針對警員詢問之回答，並 無誤認警員問題內容或誤答之情，且問答內容，並非以假設 性之問題要求證人溫舜銘回答，其甚至答稱被告張永恩係因 平常都在外面四處販賣毒品，為避免警方查緝時被起獲槍枝 ，所以在102 年8 月底將本案槍彈交給伊保管藏放等情，是 證人溫舜銘於警詢當時供述離案發時刻較近，記憶較為清晰 ，較無機會佈詞預設，自較為真切可信，應足憑信。且證人 溫舜銘於原審審理中改稱本案槍彈為林進成所有，而林進成 前已遭警員擊斃死亡，難認證人溫舜銘未有將該犯行嫁禍予 已死亡之林進成，以袒護被告張永恩之情。況未有其他相關 證據顯示，證人溫舜銘有遭受警察恐嚇、脅迫，原審竟捨證 人溫舜銘之初供，遽信證人溫舜銘原審審理中之證詞，要難 信服。而公訴人請求傳喚當時製作筆錄之員警邱俊智，以查 是否有如證人溫舜銘所言警員以交保為誘之情節，以徵證人 溫舜銘之證詞可信度，惟原審對此聲請調查證據並未予調查 ，亦無敘明不予調查之理由，容有理由不備之虞，原審判決 認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，請將原審判決撤銷， 更為適當合法之判決等語。惟查，本院已依檢察官之聲請傳 喚證人即當時製作溫舜銘筆錄之員警邱俊智到庭，依證人邱 俊智於本院之證述內容，仍難使本院形成有罪之心證，業如 前述。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告張永恩 有公訴意旨所指之非法持有改造手槍、子彈犯行，原審因認
不能證明被告張永恩犯罪，而為無罪之諭知，核無違誤。檢 察官上訴，乃執原審判決已審酌之證據再為爭執，並對於原 審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，仍持己見為不同之 評價，而指摘原審判決不當，自難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第10條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第55條、第30條第1 項前段、第2 項、第62條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第1 項、第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官陳宗豪提起公訴，檢察官葉芳秀提起上訴，檢察官楊四猛、林黛利到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 9 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 江翠萍
法 官 戴嘉清
以上正本證明與原本無異。