附表一買受者之時間，或凌晨、深夜及上班時間，被告所辯 不論是合資或代購，均與常理有違，亦與上開通訊監察譯文 之內容不符，益徵被告係基於將本求利之出賣人地位，販售 附表一編號1至5所示甲基安非他命、販賣附表一編號 6、8、 9 所示海洛因予各該編號所示買受者。再所謂合資者，乃共 同出錢向上游賣家購買後共同持有，各人出資比例有別，所 獲取之毒品數量亦隨之有異，是否合資購毒繫乎出資者是否 依出資比例取得毒品數量，然自被告與附表一前開編號所示 買受者之通訊監察譯文觀察，附表一前開編號之買受者或被 告均無人提及被告出資額若干、合計購毒價金若干，以多少 單價向上游賣家購入毒品以朋分之情，是附表一前開編號買 受者於付出價金後，所取得之毒品數量顯屬特定，即被告依 兩人議定給付特定數量毒品，此與毒品買賣之雙方議定價金 後，出賣者交付一定數量毒品給買受者，有何差異。且觀之 前開通訊監察譯文內容，附表一前開編號之買受者均已指定 數量，如半個、1個、4個、2個、2個女兒大的之類，而被告 亦與買受者討論 1個毒品之單價若干，何來按出資比例取得 毒品數量之合資購毒可言，是證人陳其昌於警詢時稱其係與 被告合資購買、證人李雅娟於警詢稱請被告幫忙購買 (即調 貨 )云云，及被告辯稱合資購買云云，均與經驗法則與前開 通訊監察譯文所載不符，均難採信。
(四)依前開通訊監聽譯文所示(見102偵11699卷二第7至8頁)，於 102年4月1日下午5時5分，被告於劉其峯詢問被告 「可以算 我2500嗎？」，被告答「不行，2800就不太行了，還2500」 ，於102年4月25日晚間8時27分，劉其峯稱「太貴了」，被 告答「你知道我賺多少嗎？95，95不然我沒辦法」，顯然被 告對於價格有決定權，對於劉其峯反應毒品價格過高時，更 在談話中向劉其峯透露獲利甚少之意，固然上 2通譯文並非 附表一編號1、2之通話內容，然此可證明被告與劉其峯向來 不存在所謂代購或合資模式，且被告對於獲利空間斤斤計較 ，其豈會無端於102年4月27日、4月30日替劉其峯向 「阿龍 」代購甲基安非他命，足徵及被告辯稱合資或代購云云，均 不可採。又依被告與陳其昌之通訊監聽譯文所示（ 見102偵 11699卷二第43至44頁 ），被告於102年3月26日晚間8時3分 之電話中稱 「沒辦法給你25，現在漲價了」，於102年4月8 日下午4時之電話中稱 「算你15就好了」、「確定喔，現金 喔」，足證被告係直接報價予陳其昌，且對陳其昌是否交付 現金至為關切，此斷非代購或合資購買會出現之對談，是證 人陳其昌於警詢時稱是與被告合資購買云云，當非可採。再 者，被告在 102年5月15日下午1時18分之通話中向林雅雯表
示「拿多一點啊」，苟被告係替林雅雯向「阿龍」購買海洛 因，再將購買之海洛因轉交林雅雯，其僅單純擔任居間角色 而無從中獲利，豈會在乎林雅雯拿取之毒品數量或交付之金 額高低，然被告卻希望林雅雯拿取較多數量毒品，核與一般 出賣者為追求高獲利而希冀買受人購買較多標的物乙節相符 。此外，依被告與胡文忠於102年4月1日晚間7時24分之通訊 監聽譯文以觀（見102偵11699卷二第89頁），胡文忠提及被 告未將海洛因之價格壓低，被告則回稱已經將價格降低，衡 諸常理，若被告替胡文忠向他人代購，並非出賣人，胡文忠 豈會向非出賣人之被告抱怨價格過高，益徵被告確為將意圖 營利而販賣海洛因予胡文忠之人。末查，依被告與李雅娟於 102年4月8日晚間7時02分05秒之通訊監聽譯文所示（ 見102 偵11699卷二第129頁 )，被告問李雅娟「在哪裡」，李雅娟 稱「我家啊，打給你你都沒接」，被告稱「我在樓下」，李 雅娟則稱「我馬上下去」，顯見被告確已抵達李雅娟住處樓 下，若李雅娟如被告所辯未繼續委請其聯絡購毒事宜，被告 在未確定李雅娟有無意願向他人購毒前，斷無貿然前往李雅 娟住處與其會面之必要，況依被告與李雅娟於同日晚間 7時 10分52秒之通話，李雅娟詢問被告「這一次的怎麼樣」，被 告稱「不會差很多」，李雅娟又問「夠重嗎」，被告答稱「 3.9啊 」，準此，被告前往與李雅娟會面後，李雅娟即詢問 被告品質與重量等問題，衡情，若李雅娟不能順利取得毒品 ，何須問及被告品質與數量之問題，同理，若被告不曾交付 毒品，其前往李雅娟住處目的為何，凡此足認李雅娟確自被 告處取得海洛因無訛，被告於原審之前開辯解要非可採。再 者，若被告非出賣人，李雅娟何須就毒品之品質與數量詢問 被告，蓋被告若僅為中間人，非出賣人，僅居間替李雅娟拿 毒品，對毒品之品質、數量豈能知悉，被告理應要求李雅娟 詢問出賣人才是，然被告竟不假思索即回答李雅娟所問海洛 因之品質及數量，均足證被告即為販售海洛因予李雅娟之人 ，是證人李雅娟於警詢時稱其請被告幫忙買海洛因云云，洵 非可採。
(五)另證人林雅雯於原審審理中證稱：我是與被告合資購買海洛 因，我問被告身上有無海洛因，被告說他身上也沒有，我就 提議每人出資1000元向綽號「小黑」的人購買，我有看到「 小黑」，也有看到被告出資1000元，連同我的1000元，一共 2000元向「小黑」買海洛因，地點在桃園市莊敬路上某網咖 ，買到海洛因之後，我們用目測方式分成 2份，一人一份， 我那一份直接裝在針筒裡。我都是上星城online連絡「小黑 」，合資購買這次由被告聯繫「小黑」，這次會與被告一起
合資購買，是因為「小黑」嫌1000元太少，至於在偵查中說 向被告購買海洛因乙節，因為當時在提藥，想要快點回家， 所以當時講的不實在云云（見原審訴卷第150頁至151頁）， 然證人林雅雯既能自行透過網路聯繫「小黑」，堪認其有取 得毒品管道，其自行與「小黑」接洽毒品交易即可，又何須 再找被告合資購買。其次，被告稱其替林雅雯向「阿龍」購 買毒品，不曾提及合資乙事，證人林雅雯卻稱其與被告係合 資向「小黑」合購，兩人對於該次究屬合資或代購所為供述 已有不一，對於毒品上游究為「小黑」或「阿龍」，所述亦 有齟齬，若合資或代購乙事屬實，被告與證人林雅雯均親自 參與其事，豈能為歧異之陳述。且證人李雅娟於原審證述之 合資向「小黑」購買海洛因之情形，亦與前開通訊監察通話 內容迥異，亦足見證人林雅雯上開證述核屬迴護被告之詞， 殊無可採。
(六)至辯護人於原審辯稱：前開證人均證稱是先交付金錢給被告 ，被告取得毒品後交付，與被告所稱是合資購買或代為購買 相符云云。惟如前開說明，自己販賣毒品、或與人合資購買 、或受他人之託購買之不同，在於行為人有無營利之意圖， 至於價金或毒品交付，孰先孰後尚無干係，此部分辯護意旨 洵非可取。另辯護意旨指前開通訊監察譯文內容，根本無法 辨識是買賣、合資或受託代購，且證人劉其峯、陳其昌於原 審均證稱伊不知與被告間之交易究購買或合資云云，另證人 林雅雯、李雅娟或稱是合資、或稱請被告代購云云，然如前 說明，買賣或合資、或代購間之區別，關鍵在於行為人有無 意圖營利，而如前所述，被告確有營利意圖，是辯護意旨稱 本件並無證據足以證明被告販毒云云，洵非可採，另辯護人 聲請再次詰問證人劉其峯、陳其昌、林雅雯、胡文忠、李雅 娟以探明其等究係向被告購買毒品或代購、合資購買云云， 因本件事證已明確，核無再為無益之調查，附此敘明。二、轉讓禁藥部分
(一)被告於原審準備程序及本院審理中均供認有附表二所示之無 償轉讓甲基安非他命予林雅雯 1次、胡文忠2次之犯行(見原 審訴卷第91頁反面、本院卷第39頁反面），核與證人林雅雯 於偵查中結證稱：102年3月30日凌晨 1時34分的通話內容是 被告打過來，陳其昌叫我接電話，被告問我半個要不要，就 是安非他命與海洛因，後來被告到我家，但我當日沒有錢向 被告買，被告有請我施用安非他命等語（見102偵11699卷二 第77頁 ），證人胡文忠於偵查中證稱：102年3月31日晚間9 時25分通話中的「兒子」代表安非他命，「大的」代表 1錢 ，「小的」代表 0.9公克，約在中正路、三民路與復興路的
加油站旁，被告這次拿 0.9公克安非他命給我，這次是送的 ，沒有收錢。102年4月28日中午12時55分的通話內容是我去 被告的豆花店拿 1公克安非他命，「兒子」代表安非他命， 這次是被告送的等語（見102偵11699卷二第83頁正反面、第 121頁 ），參以被告與證人林雅雯、胡文忠之前開行動電話 通訊內容如下：
⑴被告持用之門號0000000000號行動電話與林雅雯使用之門號 0000000000號行動電話於102年3月30日凌晨01時34分10秒之 通話內容為：A(張志豪)、B(林雅雯)
B：哈囉。
A：你們到底有沒有人要啊？
B：啊？
A：半個要不要？
B：要啊，當然要。
A：OK，等一下馬上到。
被告持用之門號0000000000號行動電話與林雅雯使用之門號 0000000000號行動電話於102年3月30日凌晨02時30分28秒之 通話內容為：A(張志豪)、B(林雅雯)
A：我在你家門口。
(見102偵11699卷二第64頁，102偵17176卷編號 28、30之通 訊監察譯文)
⑵被告持用之門號0000000000號行動電話與胡文忠使用之門號 0000000000號行動電話於102年3月31日21時25分06秒之通話 內容為：A(張志豪)、B(胡文忠)
B：喂，講話，你在哪裡。
A：我在朋友這裡。
B：帶你兒子來玩。
A：好，等一下。
B：等多久。
A：再等一下，我兒子只有大的在，小的還要等。 B：小的在，大的不在，那拿小的來啊，讓你請，做不到嗎 ？快來啊，都快死了。
被告持用之門號0000000000號行動電話與胡文忠使用之門號 0000000000號行動電話於102年3月31日23時50分40秒之通話 內容為：A(張志豪)、B(胡文忠)
B：好，下去了、下去了。
⑶被告持用之門號0000000000號行動電話與胡文忠使用之門號 0000000000號行動電話於102年4月28日12時55分16秒之通話 內容為：A(張志豪)、B(胡文忠)
B：企鵝，帶你兒子來玩。
A：你可以過來嗎？
B：沒辦法，等一下我看。
A：我在渣打這裡，過來渣打這邊就好。
B：你在店裡？我到店裡找你後再去你家。
A：你來店裡找我就好，你在外面我拿1個給你。 (見102偵11699卷二第88、89頁，102偵17176卷編號40、41 、158通訊通訊監聽譯)
並有上開通訊監察譯文在卷可佐，審之前開被告與林雅雯之 通話內容，被告於尚未與林雅雯談妥購毒事宜，即以電話詢 問是否要購買「半個」，俟雙方見面後，因林雅雯錢不夠致 未購買，而由被告無償提供甲基安非他命乙情，尚符合經驗 法則。另證人胡文忠與被告於102年3月31日之前開通話中， 已向被告言明「讓你請」，是該次由被告無償提供甲基安非 他命，亦符合兩人該次通話內容。又證人胡文忠與被告於 102年4月28日中午之前開通話中，被告向胡文忠稱「我 1個 給你(指兒子，即甲基安非他命)」，是該次通話後由被告無 償提供甲基安非他命予胡文忠，亦符合兩人該次通話內容， 是被告前開任意性自白，核與證人林雅雯、胡文忠之前開證 述及通訊監察譯文相符，自堪採信。至被告於原審審理時翻 異前詞、否認犯罪，惟查被告於本院審理中，已坦承確有無 償提供甲基安非他命予林雅雯1次、胡文忠2次之行為，亦與 前述其他卷證可佐，是被告於原審審理時，空口否認犯罪， 顯係卸責之詞，要不足採。
三、綜上所述，本件被告有附表一編號1至5所示販賣毒品甲基安 非他命予劉其峯、陳其昌，及附表一編號 6、8、9所示販賣 毒品海洛因予林雅雯、胡文忠、李雅娟，及附表二轉讓禁藥 甲基安非他命予林雅雯 1次、胡文忠2次之犯行，事證明確， 被告前開辯解，均無可採，其販賣第一、二級毒品及轉讓禁 藥之犯行均堪認定，均應依法論科。
參、論罪
一、販賣毒品部分
(一)按海洛因、甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2條第2項 第2款、第1款規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、 販賣；又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示 以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然依「新辭典」及「 辭源」之註解，所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣 貴而從中取利之商人而言。則「販賣」一語，在文義解釋上 當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在。且從商業交 易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係 以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。因之，以行為人在
主觀上具有營利之意圖作為販賣毒品罪之成立要件，自難謂 與「販賣」之文義解釋有違；又所謂販賣，除有特別情形外 ，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之 所有權，始足當之（民法第345條第1項、第348條第1項及第 761 條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販 賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將 販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件 之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入 標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著 手，難認已達於犯罪既遂之程度；亦即販賣行為之既、未遂 ，端賴標的物之是否交付而定。以販賣毒品而言，購入毒品 ，未必表示行為人能完成交易，讓買受人取得毒品進行施用 ，故行為人基於營利目的而販入毒品，於尚未賣出前即被查 獲，自僅屬未遂，而不能依販賣既遂論處，此為最高法院最 近之見解，足供參照。又被告張志豪矢口否認有附表一編號 1至5所示之販賣第二級毒品、附表一編號 6、8、9所示之販 賣第一級毒品之行為，而販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之 違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、 當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整 ，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確 外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價， 但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外 ，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭 重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價 格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑 之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其 係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1561號判決 、100年度台上字第5078號判決可資參照 ），足見被告就附 表一編號1至5所示之販賣第二級毒品、及附表一編號6、8、 9所示之販賣第一級毒品，均係意圖營利而為甚明。(二)又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而 販入並賣出，(3) 基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖 營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂 之程度而言，本案被告意圖營利而販賣毒品，而販賣行為之 完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。已 如前述，被告販賣附表一編號1至5所示之毒品甲基安非他命 予劉其峯2次、陳其昌3次，及販賣附表一編號 6、8、9所示 之毒品海洛因予林雅雯、胡文忠、李雅娟各 1次之犯行，均
已完成毒品之交付而移轉標的毒品之所有權，就價金部分除 附表一編號1、2部分劉其峯尚積欠被告1000元外，其餘買受 人均已交付價金，核被告此部分所為係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪、共5罪，及同條例第4條第 1項之販賣第一級毒品罪，共3罪，且均既遂。被告前開各次 販賣第一、二級毒品前持有毒品之低度行為，均為販賣毒品 之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、轉讓禁藥部分
按第二級毒品甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院 衛生署於75年7月11日以衛署藥字第 597627號公告為有效管 理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止 使用，均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」（即 藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令 公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之『毒害』 藥品」），明知為禁藥而轉讓者，藥事法第 83條第1項定有 處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他 人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項 之轉讓第二級毒品罪及藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪， 屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇 一處斷。93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥 罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金 ），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第二級毒品罪之法 定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金 ）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定 數量（依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定，轉讓第二 級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行 為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第 9條各有加重其刑 至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應 依藥事法第83條第1項之規定處罰（ 最高法院99年度台上字 第6 393號判決意旨參照 ）。查，被告轉讓予胡文忠之甲基 安非他命各僅有0.9公克、1公克，而被告轉讓予林雅雯之甲 基安非他命，固無法查知數量，然並無證據可資證明已超過 行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之轉讓毒品加重 其刑之數量標準第2條第1項第2款規定之淨重 10公克之數量 ，且衡情供人 1次施用之毒品數量尚微，是依罪疑惟輕原則 ，應為被告有利之認定，而認被告轉讓予林雅雯之甲基安非 他命，未達該加重處刑標準，是核被告就附表二編號1至3所 為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、共3罪。又持 有禁藥甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階 段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適
用完整性之法理，其低度之持有禁藥甲基安非他命行為，自 不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對 於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有禁藥甲基 安非他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。三、被告上開 3次販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基 安非他命，與 3次轉讓禁藥甲基安非他命犯行，犯意各別， 行為互異，應分論併罰。被告有事實欄所載科刑及執行完畢 之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執 行完畢之 5年內，故意分別再犯本件有期徒刑以上之罪，除 販賣第一級毒品之法定刑死刑、無期徒刑與販賣第二級毒品 之法定刑無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第 47條第1 項規定，各加重其刑。
四、就前開各販賣毒品罪，均無毒品危害防制條例第17條之適用 ：
(一)毒品危害防制條例第 17條第2項規定「犯第四條至第八條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯 罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。 須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」， 乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即 自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒 品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何 。又「代購」、「合資」或「買賣」毒品三者，在外觀上均 有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未 必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第 三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同。被告張 志豪辯稱受託代購或合資購買毒品云云，依上開說明，顯非 自白販賣毒品，並無上揭減刑規定之適用。
(二)毒品危害防制條例第 17條第1項規定：「犯第四條至第八條 、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體 供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯 或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品 來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證 ，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等 ，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵 查（或調查），並因而查獲者而言。是倘該正犯或共犯已因 另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關 ，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以 合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與 上開規定不符。被告張志豪就其毒品甲基安非他命之上游來
源僅稱係綽號「排骨」之人，就其毒品海洛因之上游來源僅 稱係綽號「小龍」者，然並未進一步供稱該二人之姓名、年 籍、住居所或其足資辨別之特徵等，是偵查(或調查)犯罪之 公務員根本無從據以發動偵查，遑論因此而查獲，自無上開 減刑規定之適用。
五、被告前開各販賣毒品罪，均有刑法第59條之適用 按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被 告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處 以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者， 販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度，自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可 謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則（ 最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照 ）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57 條所列舉10款事由之審酌（ 最高法院70年度第6次刑事庭會 議決議參照）。查，就附表一編號1至6、8至9部分，被告販 賣甲基安非他命及海洛因牟利，固係漠視國家刑罰法律之嚴 厲禁止規範，然考量被告販賣毒品之對象尚屬特定，各次販 賣甲基安非他命、海洛因之數量非鉅，且販賣前開毒品獲利 非豐，與大量販售毒品賺取暴利之大盤，或走私巨量毒品進 口販售之毒梟，或流通毒品予下游藥頭轉售多眾吸毒，使鉅 量毒品流通於多眾之情形，尚屬有別，被告為貪求繩頭小利 觸犯販毒之重罪，面臨販賣第一級毒品法定刑死刑或無期徒 刑，及販賣第二級毒品法定刑無期徒刑或 7年以上有期徒刑 之極刑，衡酌社會常情，猶有法重情輕之嫌，如遽論科此重 典，不免過苛，有失立法本旨，而認被告犯罪情狀尚足憫恕 ，爰就被告所犯附表一編號1至5及編號 6、8至9之各次販賣 第二級、第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑， 並依法先加後減之。
肆、原判決關於附表一編號7之販賣第一級毒品罪及該部分(附表 一)定應執行刑均撤銷之理由
原審未予詳查，遽認被告有其事實欄一附表一編號7(即起訴 書附表1編號7 )之販賣第一級毒品海洛因予胡文忠之罪，予 以論罪科刑，固非無見，惟：此部分檢察官舉證尚有不足，
本院無從形成被告此部分有罪之確切心證，原審未依證據裁 判法則仔細勾稽卷存各項證據，遽為被告此部分有罪之判決 ，顯有違誤。被告提起上訴，否認此部分犯行，為有理由， 應由本院將原判決關於此部分販賣第一級毒品罪及附表一定 應執行刑部分一併撤銷，且就前開撤銷部分改諭知無罪 (理 由詳後述)。
伍、除前開撤銷部分，原判決其他上訴駁回之理由 原審依調查所得證據，認被告有其事實欄一附表一編號1至5 所示之販賣第二級毒品罪，與附表一編號 6、8、9所示之販 賣第一級毒品罪，及附表二各編號所示之轉讓禁藥罪，均犯 罪事證明確予以論科，並審酌被告前因施用毒品，經法院送 觀察、勒戒及強制戒治，又再因施用毒品，經法院判處罪刑 並執行完畢，當知毒品危害人之身體健康甚鉅，一旦成癮， 將深陷其中不能自拔，甚且為此傾家蕩產、殃及他人，甚為 取得資金供己施用毒品，為圖營利而販賣毒品，或為增廣販 毒之人脈網絡，不惜無償轉讓毒品，助長毒品流通不遺餘力 ，所為誠屬可議，又被告犯罪後猶飾詞否認，犯罪後態度非 佳，兼衡被告高中肄業之智識程度、小康之家庭經濟狀況、 販賣毒品所得數額等一切情狀，就附表一(不含編號 7)販賣 毒品罪，各量處如附表一各編號(不含編號 7)所示之刑，就 轉讓禁藥罪，各量處如附表二各編號所示之刑，併就附表二 部分定應執行刑，且說明㈠動產所有權誰屬之認定，如無第 三人為反對之主張者，原則上係以占有之外觀狀態為斷（最 高法院98年度台上字第4024號判決意旨參照）。被告位在桃 園縣桃園市○○街 0號之住處，以及位在桃園縣桃園市○○ 路000 號之店鋪於為警搜索查扣附表三編號1至4所示之物， 其中編號 2所示搭配門號0000000000之行動電話，屬被告聯 繫販賣毒品海洛因、甲基安非他命所用，有通訊監聽譯文在 卷可參（見102偵11699卷二第8、43至44、64、88至89、129 頁；102偵17176卷第38至59頁），且被告於警詢時已供稱： 0000000000這支手機為我平日所使用等語（見102偵11699卷 一第5頁反面），被告既為附表三編號2所示之物實際所有人 ，該物復經被告用以作為附表一(不含編號 7)所示販賣毒品 罪使用之物，應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，於 各次販賣毒品罪項下宣告沒收；另該門號亦供被告聯絡轉讓 禁藥甲基安非他命所用，亦有上開通訊監聽譯文可佐，然因 藥事法就沒收並未設有專則規定，自應回歸刑法規定，依刑 法第38條第1項第2款規定，於各次轉讓禁藥罪項下宣告沒收 。㈡毒品危害防制條例第 19條第1項規定犯販賣毒品罪，其 犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品
所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知 沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院 91年度台上字第2419號判決意旨參照）。另毒品危害防制條 例第 19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之 物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使 其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時 ，始應「以其財產抵償之」（ 最高法院95年度台上字第305 號判決意旨參照）。此外，因犯罪所得之財物，係以實際所 得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或 以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意 旨參照）。附表一編號3至9 (不含編號7)「價格」欄位所示 款項，各係被告販賣毒品之所得，應各依毒品危害防制條例 第 19條第1項規定，於各該次販賣毒品罪項下宣告沒收，且 不再扣除被告原先取得毒品之成本。另附表一編號1、2部分 ，證人劉其峯已明確證稱其前後 2次向被告購買甲基安非他 命時，各積欠800元、200元，合計積欠被告1000元，卷內並 無證據證明被告已自劉其峯處取得該1000元價金，是附表一 編號1之犯罪所得為1700元〈 2,500元(價款)－800元(欠款) ＝1,700元〉，附表一編號2之犯罪所得為2300元〈 2500元( 價款)－200元(欠款)＝2300元】，應依毒品危害防制條例第 19條第1項，諭知沒收。㈢ 按以營利為目的販入毒品，經多 次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固 應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一 次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩 餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得 於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字 第3258號判決意旨參照）。同理，防止毒品裸露之夾鏈袋， 前數次所使用的，屬供販賣毒品所用之物品，因販毒而一併 交付吸毒者，不再屬於毒販所有外，剩餘之夾鏈袋或包裝袋 ，為預備供販賣所用，祇能於最後一次之販賣毒品罪，依刑 法第38條第1項第2款宣告沒收。查附表三編號 3所示分裝袋 ，屬被告所有之物，已據被告於警詢時供承在卷（ 見102偵 11699卷一第5頁反面），該物性質上係預備用於販賣毒品分 裝之用，屬預備供犯罪所用之物，應於被告最末一次販毒行 為後（即附表一編號 6）宣告沒收。經核原判決除撤銷改判 無罪部分，其認事用法，俱無違誤，量刑亦允洽。被告上訴 猶執陳詞，否認觸犯附表一各編號(不含編號 7)之販賣第二 級、第一級毒品犯行，其所辯均不可採，已如前述，另指摘 原判決關於附表二各編號所示轉讓禁藥部分，量刑太重云云 ，惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項
，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所 列一切情狀，在法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端，致明 顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決關於科 刑部分，業於理由內詳予說明其審酌事由而據以量刑，顯已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而為 刑之量定，是原審就被告所為附表二各編號所示之罪之量刑 及定應執行刑，洵屬允當，並無裁量權濫用或失之過重之情 形。被告恣意指摘原審此部分量刑太重云云，洵非可採。是 被告前開上訴，均無理由，均應予駁回。
陸、被告所犯附表一前開各編號(不含編號 7)之罪，與附表二之 罪，不定執行刑之理由
按刑法第50條之修正條文於102年1月23日經總統公布，而於 同年月25日生效施行，修正後之現行條文則為：「裁判確定 前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限 ：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰 金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪 與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服 社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請 定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。修正後之現行規 定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件適用範圍，避免發生 累罰效應，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服 社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免 發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50 條規定，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併後， 原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易 服社會勞動之情形。本案被告所犯附表二所示之轉讓禁藥罪 ，其法定刑「7年以下有期徒刑」，縱受6月以下有期徒刑之 宣告，亦與刑法第 41條第1項之規定不符，屬不得易科罰金 之罪，但得依刑法第 41條第3項規定易服社會勞動，則為得 易服社會勞動之罪。至於被告所犯附表一(不含編號 7)各罪 ，其法定刑為「無期徒刑或 7年以上有期徒刑」、「死刑或 無期徒刑」之罪，宣告刑當在 6月以上有期徒刑，顯為不得 易科罰金之罪，亦屬不得易服社會勞動之罪，依上開刑法第 50條第1項但書第 4款及第2項規定，得易服社會勞動之罪與 不得易服社會勞動之罪，應俟判決確定後，由受刑人請求檢 察官聲請定執行刑始得為之，是法院自無從就被告所犯附表 一(不含編號 7)、附表二各罪合併定執行刑。原審就此未予 敘明，本院予以補充之。
柒、本院就原判決附表一編號 7部分及附表一定應執行刑部分均 撤銷後，就被告所犯附表一編號1至5所示之販賣第二級毒品
罪，及所犯附表一編號 6、8、9所示之販賣第一級毒品罪均 上訴駁回，而附表一(不含編號 7)之宣告刑，應依刑法第51 條第 5款之規定定其執行刑。而刑法第51條關於數罪併罰定 執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定 應執行刑，該條第 5款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但 不得逾30年」，是本案審酌被告所犯前揭各罪，其犯罪時間 尚屬集中，且犯罪手法類似，如以實質累加之方式定應執行 刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原 則，及考量因生命有限，刑罰對被告失去自由造成之痛苦程 度，係隨刑度延長而生加乘效果，非以等比方式增加痛苦感 受，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告 行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰定其 此部分應執行刑為16年，以昭炯戒。並就附表一(不含編號7 )各罪項下宣告之多數沒收，依刑法第51條第5款規定合併宣 告沒收。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告張志豪意圖販賣第一級毒品海洛因以營 利，於102年3月28日晚上10時45分許，在桃園縣桃園市三民 路、中正路附近以 2萬1000元販賣海洛因予胡文忠牟利，因