等高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯如附表編號一 至四所示各罪，時間不同、犯意各別、行為互殊，應分論併 罰。另被告就犯罪事實一、㈢所載販賣第二級毒品予證人楊 永守所委託之證人高靖惠之犯行，其於偵查中及法院審理時 就該次甲基安非他命交易情形所為之陳述，與本院所認定事 實相符，即已屬偵、審中之自白，縱被告於偵查及法院審理 時就該行為構成販賣第二級毒品罪之罪名未以認罪，然此僅 被告對於該事實應適用之法律為爭執，與有無自白客觀犯罪 事實無涉，自仍應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 ，減輕其刑。另被告就犯罪事實一、㈠、㈡部分之犯行，雖 曾於偵查中陳稱：有無償提供安非他命予證人王祺閎施用。 然被告於法院審理時，均堅決否認有無償提供予證人王祺閎 施用、及表示與證人黃順德是一起聯絡去買毒品，而非提供 自己持有之毒品予證人黃順德（見原審審訴卷第18反至19頁 、訴字卷第21反、45反、59、93反頁、本院卷第53反至54、 80反、82反），即無從認定被告就上開3 犯轉讓禁藥罪有於 審理中自白，附此敘明。
㈢公訴人雖指被告就犯罪事實一、㈡之犯行，應構成毒品危害 防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。然按轉讓毒 品係指原未受他人委託，純係基於為自己之意思而取得所有 權後，始另行起意，將其所有之毒品，以移轉所有權之意思 交付他人之情形，二者顯然有別（最高法院101年度台上字 第4981號判決意旨參照）。查被告關於犯罪事實一、㈡之犯 行，依照其與證人黃順德間之監聽譯文內容可知，被告於證 人黃順德來電前之持有該1千元數量之甲基安非他命，並非 受證人黃順德委託下而持有，係因證人黃順德為前述來電後 ，被告始另行起意，將該1千元數量之甲基安非他命交付予 證人黃順德。又依前述通話內容，證人黃順德曾要求被告先 將現持有之甲基安非他命為交付，事後被告再自他處拿，而 被告亦為同意證人黃順德上開要求。顯見被告將該1千元數 量之甲基安非他命交付予證人黃順德時，係基於應急因素下 始為前述交付，而證人黃順德亦以1千元交予被告以補償被 告，且參酌依其2人間係從小到大鄰居關係之友人（參101偵 5909號卷第17頁），此等關係較親密之友人因急需互調毒品 之情，尚不能排除被告係以原價將該1千元數量之甲基安非 他命交付予證人黃順德，而非基於營利之意圖。是公訴人指 被告上開部分之犯行係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪，容有未洽，惟其社會基本事實同一，本院 自得變更此部分原起訴法條。
四、原審以被告犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第300條，藥事
法第83條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2 項等規定，並審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條 例所規定之毒品，竟以販賣、轉讓等形式流毒予他人，助長 毒品泛濫，戕害他人身心健康，危害社會治安及然渠等所獲 得之利益非鉅，及其犯罪之動機、目的、手段、及被告犯後 否認犯行，犯後態度非佳等一切情狀，分別量處如附表編號 一至四所示之刑，以示警懲。復說明按犯毒品危害防制條例 第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物， 均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財 產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項雖定有明文。然 被告就前揭犯罪事實一、㈢所載販賣第二級毒品犯行，其原 販賣毒品所得雖為1萬元，然該1萬元事後業已返還予證人楊 永守，故該1萬元已非被告販賣第二級甲基安非他命之所得 ，自無庸依上開規定諭知沒收。至扣案之門號為0000000000 號行動電話1具（含SIM卡1張），雖係被告所供本件販賣毒 品犯罪所用之物，然被告於警詢中即陳稱：伊不知該手機申 登人NGUYEN THE是誰，該手機是朋友交予伊使用等語（見10 1偵7657號卷第21頁反面），是該門號為0000000000號行動 電話1具（含SIM卡1張）既非被告所有，自無從依法宣告沒 收。經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴 意旨仍執前詞，否認犯販賣毒品及轉讓禁藥罪，為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 7 日
刑事第十庭審判長法 官 陳明富
法 官 陳明珠
法 官 洪于智
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 強梅芳
中 華 民 國 102 年 8 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│對象 │時間 │地點 │ 行為 │ 罪名 │ 宣告刑 │
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│一 │王祺閎│101 年1 月8 │臺北市南港區│江俊輝將屬禁藥之微量│犯藥事法第83條│處有期徒刑柒月。 │
│ │ │日某時許 │興南街64巷26│第二級毒品甲基安非他│第1 項之轉讓禁│ │
│ │ │ │號2樓處 │命無償轉讓予王祺閎。│藥罪 │ │
├──┼───┼──────┼──────┼──────────┼───────┼─────────┤
│二 │王祺閎│101 年1 月15│同上 │同上 │同上 │處有期徒刑柒月。 │
│ │ │日某時許 │ │ │ │ │
├──┼───┼──────┼──────┼──────────┼───────┼─────────┤
│三 │黃順德│101 年1 月8 │同上 │江俊輝將屬禁藥之第二│同上 │處有期徒刑柒月。 │
│ │ │日19至20時許│ │級毒品甲基安非他命原│ │ │
│ │ │ │ │價轉讓予黃順德。 │ │ │
├──┼───┼──────┼──────┼──────────┼───────┼─────────┤
│四 │高靖惠│100 年12月18│臺北市南港區│江俊輝將第二級毒品甲│犯毒品危害防制│處有期徒刑肆年。 │
│ │、楊永│日16時許 │昆陽捷運站處│基安非他命1 包（約4 │條例第4 條第2 │ │
│ │守 │ │ │公克），以1 萬元之價│項之販賣第二級│ │
│ │ │ │ │格販賣予楊永守所委託│毒品罪。 │ │
│ │ │ │ │之高靖惠。 │ │ │
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