好」，亦核與證人黃靖驊上開證述之情節相符，可證上開 通訊監察譯文之對話應係被告吳東翰與黃靖驊聯絡轉讓毒 品事宜無訛，而被告吳東翰亦不諱言當日確實有交付被告 黃靖驊甲基安非他命一包（見原審卷二第67頁、第70 頁 ），僅辯稱是與證人黃靖驊合資購買甲基安非他命云云。 然按轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自 己之意思購買後，起意將其所有之甲基安非他命，以移轉 所有權之意思交付他人之情形；此與無償受人委託，代為 購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便利、助 益委託人施用者之幫助犯行有異。訊之證人黃靖驊於偵查 時已證稱：如附表二之一編號5所示之通訊監察譯文所指 ，係伊請小弟叫「小黑」的人去向被告吳東翰拿0.3公克 即1,500元之甲基安非他命，地點是在土城市○○街○○ 000巷0號，這次伊有拿到毒品，亦有交給被告吳東翰錢； 伊知道合資購買是雙方各拿出一部份錢，一起去購買毒品 ，伊跟吳東翰之間只有彼此調貨，沒有合資購買，有時借 毒品還毒品，借多少還多少，有時借毒品會還他錢，他說 多少錢就多少錢等語（見100年度偵字第3530號卷第61至 63頁）。足認證人黃靖驊就毒品甲基安非他命是直接向被 告吳東翰取得或與被告吳東翰合資取得，已為明白陳述釐 清，並無混淆誤認之虞。至於證人黃靖驊所述本件向被告 吳東翰拿甲基安非他命，有交給被告吳東翰1500元，核屬 有償取得之意，雖不當然為被告吳東翰主觀上具有營利意 圖之證明（詳如後述），惟就彼等客觀上具有交付、取得 之轉讓行為，則堪認定。此外，並有扣案之門號00000000 00號行動電話SIM卡1張、新北市政府警察局三重分局搜索 扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1紙等在卷可資佐證。至於 被告吳東翰辯稱是與黃靖驊合資購買甲基安他命云云，則 與證人黃靖驊指證及監聽譯文情節有違，顯不足採。是以 本件雖不能證明被告吳東翰有何營利意圖（詳如後述）， 惟被告吳東翰確有移轉甲基安非他命所有權之轉讓行為， 而非單純合資購買取得之幫助行為，已堪認定。 ２、另證人黃靖驊於原審作證時對被告交付甲基安非他命之目 的、有無委請他人代為拿取毒品，固與偵查中所述前後顯 有不一之情，且於原審審理時證稱與被告吳東翰係共同外 對合資購買毒品，亦無委請「小黑」至被告吳東翰處拿取 毒品云云，然證人黃靖驊於偵查時已陳述伊和吳東翰並無 合資購買，只有彼此調貨關係等語（見100年度偵字第353 0號卷第63頁），況且比對被告吳東翰與證人黃靖驊所述 彼等如何合資購買本件甲基安非他命各節並不一致：⑴證
人黃靖驊係證稱：（99年12月8日那天本來是我要去上班 ，你說叫小黑拿你的東西回去，那東西本來就是你的，是 否如此？）我是要叫小黑去拿回我們公家買的安非他命。 我想起來是這樣，那是我們公家買的。我拿壹仟五給吳東 翰，吳東翰也出壹仟五，我錢是前一天給他的，時間太久 ，我忘記了。我本來要叫小黑跟他拿，後來因為小黑跟他 不熟，後來吳東翰他也要出門，他怕來不及就自己拿過來 給我。（12月8日這次在檢察官那邊，為什麼沒有講到是 合資的事情？）我有講，我頭很暈，我記得警察說我不承 認會被收押，我當時很擔心我的兩個小孩。我有講，可能 我講的太小聲，我有說吳東翰沒有賺我的錢，事實上我們 兩個是公家買，沒有誰賺誰的錢。（是誰出面去買？）有 時是他，有時是我云云（見原審卷一第135、136頁）。⑵ 被告吳東翰於原審供稱：99年12月8日那次，我沒有跟姊 仔即黃靖驊拿任何錢，本來說要合資，但我趕著出門，把 毒品給她，也沒有跟她拿錢，回來後我工作完有去找她有 跟她說算了不用付了，算我請你，但是她說不好意思，因 為我還有欠她錢，後來她還是有給我1500元，這次我是出 2000元，我們合資出3500元，我忘記這次是不是跟黃靖驊 合資，應該是沒有拿錢，我現在記清楚，沒有跟黃靖驊拿 錢云云（見原審卷一第137頁、卷二第70頁反面），衡情 被告吳東翰與證人黃靖驊果有上述協議合資購買毒品之實 ，彼等應無如此供述歧異之理。再參酌，證人黃靖驊於警 詢、偵查之證述距吳東翰犯罪時間較為接近，應較無利害 關係之考量，且已於警偵訊時就該次轉讓情形詳細描述， 亦與該次通訊監察譯文內容一致而無矛盾之處，堪認證人 黃靖驊原審此部分所證，顯係事後迴護被告吳東翰之詞， 自難採為本件事實認定之依據或採為被告吳東翰有利之認 定。被告吳東翰前開所辯，應屬卸責之詞，不足採信。被 告吳東翰所為轉讓甲基安非他命予證人黃靖驊之犯行，事 證明確，堪以認定。
３、公訴人認本件被告吳東翰之上開犯行係基於販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯意，以1,500元之代價販售與黃靖驊 以營利，而認被告涉犯販賣第二級毒品犯嫌，無非係以黃 靖驊於偵訊時之證述，輔以通訊監察譯文內容為憑據，惟 經查：按販賣毒品罪，以行為人主觀上具有營利之目的或 意思，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之，為構成要件 ，其販入後，以原價或低於原價售與他人時，仍屬販賣行 為；如基於販入以外之其他原因而持有，並始終無營利之 意思，而為有償或無償讓與他人之情形，則以轉讓毒品罪
論處。準此，行為人在交付毒品之際同時收受金錢，一般 而言雖可認該款項即係行為人出讓毒品之代價，然行為人 收受金錢之原因，非僅販賣營利意圖，或合資購買，或原 價轉讓，在邏輯推理或事實經驗上，亦非不可能，是不能 僅因行為人交付毒品並收取金錢，即一概認行為人必有販 毒之營利意圖。查證人黃靖驊於偵訊時證稱：伊和吳東翰 沒有冤仇，如附表二之一編號5所示通訊監察譯文，伊有 請小弟叫「小黑」的人去跟被告吳東翰拿約0.3、0.4公克 的甲基安非他命，地點在新北市○○區○○街0段000號2 樓，這次伊有拿到毒品，亦有給被告吳東翰1,500元。伊 和吳東翰常彼此調貨，調來調去的，有時借毒品還毒品， 有時借毒品還錢等語（見100年度偵字第3530號卷第62、6 3頁），及於本院羈押庭時供稱：伊跟吳東翰係朋友關係 ，若伊沒有毒品的話會跟吳東翰調，吳東翰亦會跟伊調貨 ，雙方均不會賺對方的錢等語（見原審聲羈卷第3頁）， 衡以證人黃靖驊與被告吳東翰間係朋友關係，衡情應無設 詞誣陷被告吳東翰之必要，故堪信證人黃靖驊上揭於偵查 中之證述為真實可採。再參佐卷附被告吳東翰所使用之00 00000000號之通訊監察譯文內容顯示，被告確曾於99年11 月24日16時16分28秒，以其使用之0000000000號行動電話 與證人黃靖驊使用之0000000000號行動電話談論甲基安非 他命毒品事宜，其詳細通話內容（以下吳、黃代號稱呼二 人）：「吳：喂。黃：你們外面的價錢。吳：我之前有跟 他拿過。黃：你們外面放25，我給你們15。吳：因為他臨 時要跟我拿貨，他以前也出給我2千，我才也給他2千。黃 ：喔，我拿給你們15，你們最少也要出25，大家一起賺。 吳：我知道。黃：恩。」，此有原審99年度聲監字第1248 號通訊監察書及通訊監察譯文各1份在卷可佐（見原審卷 一第73頁、100年度偵字第3530號卷第41頁），核與被告 吳東翰於警詢時陳稱：該通話內容係指黃靖驊給我們1,50 0元份量的毒品，如果有人詢問毒品價格時要回答2,500元 ，要賺取多點份量之毒品等語（見100年度偵字第3530號 卷第23頁反面），顯見被告吳東翰與黃靖驊兩人間經常互 調毒品，彼此間是否互有賺取差價，應堪置疑，則本件被 告吳東翰轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人黃靖驊，是 否有賺取價差而有利得乙節，顯有疑問。另本案此部分既 無證據可證被告吳東翰之前開犯行確係為賺取差價而生， 自亦無從認定此為販賣行為，復查無得援為認定交付毒品 時確存有營利意圖及賺取價差行為之相關證據，且在以原 價甚或低於原價有償轉讓毒品之情形，若未特別指明，轉
讓人或受轉讓人以「拿」或「調」敘述其等之交付毒品情 形，並未乖離一般人所理解之中文文義，準此，本案尚無 由單以通訊監察譯文內容、證人黃靖驊之證詞，便遽為斷 定被告吳東翰此部分有販賣第二級毒品之行為。至按所謂 販賣毒品行為，若係行為人基於營利之目的而販入毒品者 亦屬之，然本案既亦無其他證據可資佐證被告吳東翰於購 入後嗣後交付黃靖驊之甲基安非他命前，即已有意圖賺取 差價以為營利之意思，本諸「罪證有疑，利歸被告」之法 則，自不得如公訴人所指，對被告吳東翰逕論以販賣第二 級毒品罪，而應認本件被告將甲基安非他命以原價讓予證 人黃靖驊之行為，僅能認構成轉讓行為。
（五）末查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之 販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆 嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而 異其標準，非可一概而論。關於被告吳東翰上開販賣甲基 安發命之犯行，因被告吳東翰自始否認犯罪，本院固無從 逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何。然 近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品 之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗 法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？ 若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險， 無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處所， 平白無端義務為該買賣之工作，若謂被告吳東翰未居間牟 利，其誰能信！況依本案通訊監察譯文，被告與證人施佩 琳、徐國運間之對話，表示對於交易之價格、毒品之品質 均能有所調整，顯示其出售價格隨毒品純度、成分、數量 而改變，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中 賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應不違社會通常經驗法 則，況且除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察 得實情，職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差 價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外 ，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者 難辭重典，飾詞狡卸者反得逞僥倖，而失情理之平。是就 被告吳東翰販入甲基安非他命之價格因難期被告吐實，致 無法明確得知其從中賺取之差價為何；然揆諸上開說明， 被告吳東翰有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，灼然 甚明。
（六）綜上所述，被告吳東翰上開所辯，不足採信，本案事證明
確，被告吳東翰犯行堪以認定，應依法論科。
三、另被告吳東翰及其辯護人聲請傳訊證人楊淑華、洪如嫻、施 珮琳等人（見本院卷第95頁反面），惟證人楊淑華、施珮琳 經本院審理時傳喚、拘提均未能到庭作證，有本院101 年12 月5 日、102 年1 月2 日審判程序筆錄各一份在卷可稽，核 屬不能調查之證據，另證人洪如嫻為被告吳東翰之妻，與被 告吳東翰有至親關係，而所欲證明之附表二編號1 部分販賣 犯行，事證已臻明確，本院亦認無傳喚之必要，附此敘明。四、論罪科刑理由
（一）查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項2款所列 之第二級毒品，核被告黃靖驊就事實欄二（一）、（二） （即附表一）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪。被告吳東翰就事實欄二（一）、（ 三）、三（即附表一編號1、附表二）所為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告黃靖 驊、吳東翰販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非 他命之低度行為，應為其等販賣第二級毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。被告黃靖驊與被告吳東翰間就犯罪事實 二（一）所示販賣第二級毒品犯行，彼此間皆具有犯意聯 絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（二）又甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所明定之第二級毒 品，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條 第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、 調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知 為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為 人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成 立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」 外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係 屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規 ）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法 」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉 讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，93年4月21日修正、 同年月23日施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定 本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下 罰金」。故行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓 之數量及對象），如無應依毒品危害防制條例第8條第6項 及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥 事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條 例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕
法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷 。查本案被告吳東翰於犯罪事實三所轉讓甲基安非他命之 數量，未達毒品危害防制條例第8條第6項應加重其刑至二 分之一之數量，因藥事法第83條第1項之最高法定刑較毒 品危害防制條例第8條第2項之最高法定刑為重，應優先適 用藥事法之規定處罰。核被告吳東翰就事實欄三所為，係 犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。公訴意旨認被告吳東 翰此部分應成立毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級 毒品罪，惟此部分並無積極證據足以證明被告吳東翰係基 於販賣牟利之意圖而提供第二級毒品甲基安非他命予證人 黃靖驊，已說明如前，惟二者基本犯罪事實相同，且原審 及本院均已當庭諭知被告可能涉犯藥事法第83條第1項之 轉讓禁藥罪，已無礙被告防禦權之行使，本院自得依法變 更起訴法條。又被告轉讓甲基安非他命之高度行為既已適 用藥事法加以處罰，則其持有甲基安非他命之低度行為， 即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處。（三）本件被告黃靖驊所為如附表一所示二次販賣第二級毒品犯 行，及被告吳東翰所為如附表一編號1、附表二、附表三 所示各次販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，均係在刑法修 正施行後所為，行為時間相異，難認係在密切接近之時、 地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，與接續犯之概 念非合，參酌上開所述，均應予以分論併罰。
（四）又被告吳東翰前有如事實欄一所載罪刑宣告及執行紀錄， 有卷附本院被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑之 執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪 ，均為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑 部分依法不得加重其刑外，其餘法定刑罰金刑部分，應依 刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（五）毒品危害防制條例第17條減刑規定之適用 １、按毒品危害防制條例第17條規定「（第1項）犯第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；（第2項）犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是被 告如犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審 判中均自白者，應適用上開規定減輕其刑。次按毒品危害 防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行 為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一 般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一 不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴
，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類 重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異 剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第八條所要求並保 障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所 稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人 ）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊， 即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判 中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之 規範目的（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照 ）。
２、查被告黃靖驊於警詢、偵查及本院審理時已就附表一編號 1、2等犯行自白（見100年度偵字第3530號卷第11至15頁 、第58至61頁、本院卷第92頁反面、第143 、144 頁）， 自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別就其所 犯上開各罪均減輕其刑。
五、駁回上訴部分（即附表二編號1、2、4被告吳東翰販賣第二 級毒品部份）
原審以被告吳東翰如附表二編號1、2、4所示販賣第二級毒 品犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19 條第1項、刑法第11條、第47條第1項等規定，並審酌被告吳 東翰正值壯盛之年，不思努力進取，明知甲基安非他命對於 人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性 及法令之禁制而販賣甲基安非他命，其販賣第二級毒品助長 毒品之流通，敗壞社會治安且危害國民健康甚鉅，且被告吳 東翰犯後卸詞狡辯，態度惡劣，毫無悔意，惟其所販賣之數 量非鉅，獲利亦薄，並兼衡被告吳東翰之品行、智識程度、 生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、否認犯行之犯罪後態 度、檢察官求刑過重等一切情狀，分別量處如附表二編號1 、2、4「罪名及宣告刑欄」所示之刑，復說明扣案被告吳東 翰所有並供作本案販賣毒品聯絡工具使用之行動電話門號00 00000000號之SIM卡1張，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，另被告吳東翰於附表二編號1、2、4所示 各次販賣毒品所得，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項 前段，於各次販賣犯行中宣告沒收，如全部或一部不能沒收 時，自應以被告吳東翰之財產抵償之。經核其認事用法均無 不合，其量刑亦稱妥適。被告吳東翰上訴，仍執前詞否認有 附表二編號1、2、4所示販賣第二級毒品犯行云云，經核並 非可採。是被告吳東翰上訴指摘原判決此部分不當，均為無 理由，應予駁回。
六、撤銷改判部分（即附表一、附表二編號3販賣第二級毒品、
附表三轉讓禁藥部份）
（一）原審就被告黃靖驊、吳東翰如附表一、附表二編號3所示 販賣第二級毒品、附表三轉讓禁藥等犯行部分，予以論罪 科刑，固非無見。惟查：
１、被告吳東翰所為附表二編號3販賣第二級毒品犯行時間應 為100年1月10日凌晨1時8分至同日凌晨4時50分許，此見 本判決附表二之二編號3所示之通訊監察譯文內容即明， 原審判決誤認被告吳東翰所為本件犯行時間為同日下午 1時8分至同日下午4時50分許（見原審判決第26頁），即 有違誤。
２、又查被告吳東翰如附表三所為，係犯藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪，已如前述。原審判決理由欄八（二）既說 明被告吳東翰此部分所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓 禁藥罪（見原審判決第20頁），惟引為判決主文之附表四 罪名欄竟記載「吳東翰轉讓第二級毒品，累犯，……」（ 見原審判決第28頁），顯有判決主文與理由矛盾之違法， 且被告吳東翰於原審準備程序、審理時就本件交付黃靖驊 甲基安非他命之犯行，一再以合資購買置辯，並未完全坦 認轉讓禁藥犯行，然原判決於理由內竟說明被告吳東翰於 原審準備程序、審理時已對上開轉讓禁藥犯行坦白不諱（ 見原判決第15頁），其所憑之依據及認定之理由，同有疏 漏。
３、被告黃靖驊於警詢、偵查及本院準備程序及審理時已自白 本件附表一所示販賣犯行，原審未及審酌依毒品危害防制 條例第17條第2項之規定減輕其刑，亦有未合。 ４、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量 之權。刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任， 係基於共同犯罪行為，因不法之連帶而應由正犯各負全部 責任，惟於罪責評價時則應審酌刑法第57條所列各款情狀 ，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，有其個別性；共 同正犯間固非必須科以同一之刑，但個案裁量權之行使， 應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰 當其罪，輕重得宜，如共同正犯間之量刑輕重相差懸殊， 於公平原則有悖，當非持法之平，即難謂為適法。查附表 一編號1 所示之被告黃靖驊、吳東翰所為共同販賣毒品甲 基安非他命之犯行（即原判決附表三編號1 ），證人林培 雲是向被告黃靖驊聯繫購買毒品之事，因被告黃靖驊當日 不方便過去，乃委請被告吳東翰代為交付毒品、收取現金 ，則被告吳東翰之犯罪情節應較被告黃靖驊輕微。然原審 判決對被告黃靖驊、吳東翰分別量處有期徒刑7 年4 月、
7 年10月（見原審判決附表三編號1 ），惟衡諸上開說明 ，仍有量刑輕重失衡，違反比例原則及平等原則之情。 ５、又共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全 部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或 一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重 複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收 主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其 他共同正犯「連帶沒收、連帶抵償」。原審判決既認定被 告黃靖驊、吳東翰共同為附表一編號1 所示販賣第二級毒 品甲基安非他命犯行，販賣所得為2000元，且未扣案，惟 未於主文內就被告上開共同販賣第二級毒品所得，諭知「 連帶抵償」（見原審判決第27頁附表三罪名及宣告刑欄） ，亦欠允當。
（二）被告黃靖驊上訴意旨，指稱原判決量刑太重，請求依毒品 危害防制條例第17條之規定減輕其刑，非無理由，及被告 吳東翰上訴意旨猶執前詞否認犯行，雖無理由，惟原判決 既有上開可議之處，要屬無可維持，自應由本院將原判決 關於附表一、附表二編號3販賣第二級毒品、附表三轉讓 第二級毒品部份暨執行刑部分均撤銷改判。
（三）爰審酌被告吳東翰前有犯罪紀錄，素行不佳，此有本院被 告刑案記錄表一份在卷可稽，被告2人不思依循正軌賺取 金錢，竟無視政府反毒政策及宣導，仍意圖營利而販賣第 二級毒品予他人施用，影響所及，非僅多數人之生命、身 體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之 鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲 規範，兼衡量渠犯罪之動機、目的、手段平和、本案販賣 之次數、數量、所得，渠等智識程度、販賣毒品數量、獲 利均不高，所犯對社會危害程度尚非重大，另被告吳東翰 基於朋友之情誼而有償轉讓，而所轉讓之數量極微，及被 告黃靖驊於本院審理時已坦承犯行，尚有悔意，被告吳東 翰否認販賣犯行之態度等一切情狀，分別就被告黃靖驊、 吳東翰量處如主文第二、三項所示之刑，並分別合併定其 應執行刑如主文第二、六項所示，以示懲儆。
七、沒收部分說明
（一）又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條 例第19條第1項分別定有明文；又毒品危害防制條例第19 條第1項規定，犯同條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於
犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1 項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限， 始得沒收之；又因毒品危害防制條例第19條第1項係採義 務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利 潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」 者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收 時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所 得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發 生追徵價額之問題。又共同正犯犯罪所得之財物為現金時 ，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯 罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但 為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯 之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯 罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」。另在共 同正犯之場合，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責 任之理論，對於共犯間「供犯罪所用或犯罪預備之物」， 祇要屬於共犯中一人所有，即得對於其餘共犯為沒收之諭 知。
（二）扣案行動電話門號0000000000、0000000000號SIM卡各一 張，係供附表一、二所示販賣毒品犯行聯繫使用，且為被 告黃靖驊、吳東翰所有，此據被告黃靖驊、吳東翰供承在 卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該次 罪名之主文項內分別諭知沒收，且因該物業經扣案，即無 全部或一部不能沒收時，應追徵其價額之問題。另基於共 犯責任共同原則，門號0000000000號SIM 卡一張，亦應一 併於被告吳東翰所犯如附表一編號1 所示販賣毒品犯行項 下宣告沒收。
（三）又在被告黃靖驊住處扣得之電子磅秤1 臺、分裝勺1 支及 分裝袋1 包等物，已據被告黃靖驊於警詢時自承上開扣案 物均為其所有、供分裝毒品賣給買方所用之物（見100 年 度偵字第3530號卷第8 頁），是以上開扣案物品可認係其 販賣毒品所用之物無疑，均應依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，於被告黃靖驊所犯如附表一所示販賣毒品犯 行所宣告之主文項下宣告沒收。另基於共犯責任共同原則 ，前述扣案物品亦應一併於被告吳東翰所犯如附表一編號 1 所示販賣毒品犯行項下宣告沒收。
（四）另被告黃靖驊、吳東翰如附表一、二所示販賣毒品犯罪所 得，並未扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定，於各次犯行中宣告沒收，且依共犯責任共同原則，附 表一編號1部分犯罪所得應諭知連帶沒收。又相關犯罪所
得之財物未據扣案，如全部或一部不能沒收時，自應以被 告黃靖驊、吳東翰之財產抵償或被告黃靖驊及吳東翰之財 產連帶抵償之。
（五）再被告吳東翰就附表三所示犯行，既應論以藥事法第83條 第1 項，而無毒品危害防制條例第8 條第2 項規定之適用 ，已如前述，則依法律不應割裂適用之法理，自亦無前揭 同條例中沒收規定之適用，且藥事法中就轉讓禁藥之行為 亦無關於沒收之特別規定，故就此部分之犯行，自應回歸 適用刑法第38條之沒收規定。查被告吳東翰持用之行動電 話門號0000000000號SIM 卡一張，係供其與附表三轉讓毒 品之受讓人聯絡使用之物，有通訊監察譯文在卷可稽，且 為被告吳東翰所有，業據被告吳東翰供承在卷，及被告吳 東翰犯如附表三所示轉讓毒品所得1500元，應分別依刑法 第38條第1 項第2 款、第3 款之規定，於該罪名項下諭知 沒收。
（六）至於在被告黃靖驊住處扣得之吸食器2 組、行動電話門號 0000000000號之SIM 卡1 張，及在被告吳東翰住處扣得之 玻璃球吸食器3 組、分裝勺4 支、分裝袋13個、安非他命 殘渣袋5 個等物，因被告黃靖驊、吳東翰均否認與本件販 賣、轉讓毒品犯行有關，且查無事證足認曾作為本判決所 認定被告2 人各次販賣、轉讓毒品行為中使用，核非供犯 本判決所認定之犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收。另被 告黃靖驊、吳東翰分別持用之門號0000000000、00000000 00手機各一支（不含SIM 卡），為被告二人所有，供本件 販賣毒品聯繫之用，但未據扣案，且被告黃靖驊、吳東翰 均陳明上開手機找不到、已丟掉等語（見原審卷二第64頁 反面），堪認業已滅失，復非屬違禁物，自不予宣告沒收 ，併此敘明。
乙、無罪部分（即附表四吳東翰販賣毒品部分）：一、公訴意旨略以：被告吳東翰基於販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯意，以門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於 附表四所示之時地，販賣甲基安非他命予徐國運1 次，因認 被告吳東翰另涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪嫌云云。
二、公訴意旨認被告吳東翰涉有此部分販賣第二級毒品罪嫌，係 以證人徐國運之證述及卷附通訊監察譯文，為其主要論據。 訊之被告徐國運堅決否認有此部分販賣甲基安非他命之犯行 ，辯稱：伊沒有販賣毒品給證人徐國運等語。
三、經查：
（一）按刑事訴訟採嚴謹證據法則，檢察官負實質舉證責任，被
告受無罪推定保障，並無自證己罪義務，雙方立於對等地 位互為攻擊防禦，法院居於超然、客觀、公正立場審判， 故犯罪事實，須以嚴格之證據予以嚴格證明，刑事訴訟法 第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證 據不得認定犯罪事實。」第161 條第2 項規定：「法院於 第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認 定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補 正；逾期未補正者，得以裁定駁回起訴。」即本此旨。又 刑法已經修正廢止連續犯之規定，採行一行為一罪原則， 各罪所由之事實，皆須嚴格證明，檢察官擇為起訴之客體 ，倘有部分證據不足者，該部分自應為無罪諭知。易言之 ，往昔連續犯籠統混用證據之舉證方式，業已不合時宜， 是縱然懷疑行為人有多次不法作為，仍僅能就其中證據充 足之部分行為起訴、判罪，不能率予認定全部成立犯罪。 再販賣毒品，罪責甚重，而施用毒品之人供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯，依毒品危害防制條例第17條第 1 項規定，可獲減輕或免除其刑之寬典處遇，但此類人員 之供述或指證，不乏損人利己之虞，自須另有補強證據， 擔保其所述之真實性，此之補強證據，必須與施用毒品之 人關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足令 一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信為真，始足 當之。因此，倘未查獲任何毒品或毒販常備之分裝袋、杓 、秤、研磨器、稀釋物、帳冊（單）、交易現金等證物， 祇有施用毒品人之片面陳述，別無其他人證，而作為該陳 述補強證據之監聽電話通聯紀錄，其內容卻無任何關於毒 品交易必須之毒品種類、數量、價錢等要項之明、暗語者 ，當認檢察官之舉證尚嫌不足（最高法院99年度台上字第 949號判決意旨參照）。
（二）查證人徐國運固於警詢、偵查、原審審理時證稱其確有向 被告吳東翰購買甲基安非他命等語。惟其先後所言曾向被 告吳東翰購買甲基安非他命之基本事實陳述，縱然一致， 但若無適合之佐證可憑，仍不足論斷被告吳東翰確有本件 販賣甲基安非他命給徐國運之犯行。而有關販賣毒品行為 ，包括議定買賣毒品之重量、數量、價格及交付毒品、收 取價金等在內，本案固經檢察官提出如附表三之一所示被 告吳東翰與證人徐國運於99年12月16日13時35分57秒許通 訊監察譯文，然經細譯上開通話內容，並無一語提及任何 與交易毒品有關之話語，且被告吳東翰最後於電話中亦僅 向證人徐國運表示「…你看怎樣再打給我啦。」、證人徐 國運稱「好啦。」，則證人徐國運是否有再以電話聯繫被
告吳東翰購買毒品之事，亦未見檢察官提出其他證據證明 之，而被告吳東翰又堅稱上開通話內容並非毒品交易之通 聯，單憑上開通話內容實難謂被告吳東翰已著手於販賣第 二級毒品犯罪行為之實行，從而，縱認證人徐國運前開指 述可採，但在欠缺其他補強證據下，殊難僅憑證人徐國運 前揭之證言及語意不明之通話內容，逕認被告吳東翰有此 部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。
（三）此外，復查無其他積極證據足以證明被告吳東翰有公訴意 旨所指此部分販賣毒品犯行，自屬不能證明被告吳東翰犯 罪。原審不察，遽為被告吳東翰此部分犯行為有罪之判決 ，自有未洽。被告吳東翰上訴執以指摘原判決此部分不當 ，為有理由，應由本院將原判決關於吳東翰如附表四所示 販賣第二級毒品甲基安非他命部分予以撤銷，並諭知此部 分為無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款、第3項，判決如主文。本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。