於偵查中所述是要報復他之證詞，足見被告並未販賣毒品云 云，然查：證人莊宏鈺於偵查中多次具結證述，始終未提及 與被告相約購毒後曾遭放鴿子而未見面等情；且被告所持用 門號0000000000號行動電話於97年11月間經監聽結果，與證 人莊宏鈺之間有如附表二編號⒈至⒎通訊監察譯文所示各該 通話，為證人莊宏鈺於原審審理中證述無訛（見原審卷二第 92頁），倘如證人莊宏鈺於審理中證稱其與被告每次相約， 被告後來都放伊鴿子云云，則兩人何以一約再約，且未見莊 宏鈺有何表達不滿之言詞，顯與常理相違，足認證人莊宏鈺 於原審審理中所為有利被告之證述係事後迴護被告之語，與 被告辯稱和莊宏鈺相約後均未見面等詞均屬虛妄，委無可採 。
⑶綜上，被告林志祐於97年11月10日販賣海洛因予莊宏鈺之犯 行，事證明確。
⒊如事實一、㈣之⒊所述之被告於97年11月20日販賣海洛因予 莊宏鈺部分：
⑴證人莊宏鈺於偵查中證稱：伊於97年11月20日15時52分撥打 公共電話與林志祐持用之0000000000號手機洽談購毒事宜後 ，在新北市林口區肯德基前見面，時間應該是當日絻間，以 兩支手機向林志祐換取海洛因1小包；卷內監聽譯文是伊向 他購毒之對話等語（見98年度偵字第15609號卷第85-86頁） 。核與卷附被告林志祐於警詢中即自承持用之門號00000000 00號行動電話（見98年度偵字第15609號卷第10頁）之通訊 監察譯文顯示，該門號於97年11月20日15時52分32秒，與門 號0000000000號公共電話有聯繫，且該通話內容如附表二編 號⒉通訊監察譯文所示（見98年度偵字第15609號卷第65頁 ）相符，堪認證人莊宏鈺之前揭證述為可信。
⑵被告雖辯稱：依證人莊宏鈺於原審審理中所為因林志祐都放 伊鴿子，伊很生氣，所以伊於偵查中所述是要報復他；97年 11月20日譯文內容是因被告手機之前被伊用壞掉，伊要還他 ，伊問他說「可以跟你換嗎？」，就是要換手機之證詞，足 見伊未於97年11月20日與莊宏鈺見面云云。然查：證人莊宏 鈺於偵查中多次具結證述，始終未提及與被告相約購毒後曾 遭放鴿子而未見面等情；且如前述經監聽被告於97年11月間 與證人莊宏鈺各該通話結果，兩人一約再約，且未見證人莊 宏鈺有何表達不滿之言詞，顯與常理相違；再依證人莊宏鈺 於該通話中向被告徵詢：「我這裡有兩支諾基亞的手機，可 以跟你換嗎？」等語，顯然證人莊宏鈺尚未自被告處取得其 欲以行動電話交換之物甚明，惟證人莊宏鈺竟稱該通話內容 係因為伊之前用壞被告的行動電話，故欲還兩支諾基亞行動
電話予被告云云，殊屬無稽，足認莊宏鈺於原審審理中所為 該等翻異之詞乃迴護被告之語，與被告辯稱和證人莊宏鈺相 約後均未見面等詞均屬虛妄，委無可採。
⑶綜上，被告林志祐於97年11月20日販賣海洛因予莊宏鈺之犯 行，事證明確。
⒋如事實一、㈣之⒋所載之被告於97年11月21日販賣海洛因予 莊宏鈺部分：
⑴證人莊宏鈺於偵查中證稱：97年11月21日中午12時左右，伊 先用行動電話打林志祐0000000000號行動電話，跟他說要買 1千元海洛因，但因為伊當時沒錢，他就先拿了1千元海洛因 到新北市林口區○○○路○段99號之「雅麗汽車旅館」給伊 ，伊於當日13時10分左右，在新北市林口區○○○路的肯德 基速食店廁所內施打向林志祐購買的海洛因，伊籌到錢後就 在施用毒品地點附近打電話給林志祐，伊跟他說要還他1千 元，他就請「豆子」開車到林口文化一路「雅麗汽車旅館」 門口，伊將錢交給「豆子」，1千元是向林志祐購買0.6公克 海洛因；卷內蒐證相片是交易時被拍到的相片，駕駛車號63 25-HK號車輛前來的人是「豆子」，伊不知道「豆子」的真 實姓名等語（見97年度偵字第15750號卷第44-46頁、97年度 他字第2443號卷第79-81頁），核與卷附被告林志祐於警詢 中即自承持用之門號0000000000號行動電話（見98年度偵字 第15609號卷第10頁）之通訊監察譯文顯示：該門號於97年1 1月21日10時40分39秒、11時9分46秒、11時26分57秒，與莊 宏鈺於審理中自承持用之門號0000000000號行動電話（見原 審卷二第97頁）有聯繫，通話或簡訊內容如附表二編號⒊⒋ ⒌通訊監察譯文所示，且於97年11月21日11時26分57秒之基 地臺位置在新北市林口區○○○路○段，與證人莊宏鈺所述 被告於當日12時許在新北市林口區○○○路○段「雅麗汽車 旅館」前交付毒品之位置極為接近；又該門號稍後於當日12 時29分36秒、13時0分1秒，與門號00000000、0000000000號 公共電話再有聯繫，通話內容如附表二編號⒍⒎所示等情（ 見98年度偵字第15609號卷第66、67頁）；卷附警方97年11 月21日13時許逮獲證人莊宏鈺前之蒐證相片4張，顯示證人 莊宏鈺開啟車號6325-HK號自用小客車之車門後進入車內等 情（見97年度偵字第15750號卷第31-32頁）；證人莊宏鈺如 其所述於97年11月21日12時許向被告購得海洛因後施用未久 ，即於當日13時許為警查獲，經採尿送鑑結果呈海洛因代謝 物鴉片類嗎啡陽性反應，嗣經臺灣士林地方法院檢察署檢察 官以97年度毒偵字第2426號、第2447號提起公訴，並經同院 98年度審訴字第126號就施用第一級毒品部分判處有期徒刑1
年1月等情，有該案起訴書、判決書及本院莊宏鈺前案紀錄 表足憑，均無不合，堪認證人莊宏鈺之前揭證述為可信。 ⑵辯護意旨雖辯稱：莊宏鈺證稱「豆子」行動電話門號為0000 000000號，與監聽譯文顯示97年11月21日與0000000000號行 動電話通話者之門號為0000000000號不同；且莊宏鈺經警查 獲後無法指認綽號「豆子」之人，顯見97年11月21日下午根 本無人與莊宏鈺見面，否則豈有無法指認之可能云云。然查 ：依證人莊宏鈺籌款後於當日12時29分36秒與被告通話時告 稱：「...可是只有15而已」，經被告覆稱：「好，『那連 剛才的還不夠呀』...」等情，並據證人莊宏鈺於偵查中證 稱：譯文內容裡「15」是說伊只剩15元等語（見97年度偵字 第15750號卷第45頁），顯然被告甫於該通話前與證人莊宏 鈺見面無疑；證人莊宏鈺固於原審審理中另稱：卷內勘驗伊 行動電話相片內所顯示之門號0000000000號，就是綽號「豆 子」之人所持用之行動電話等語（見原審卷二第93頁、97年 度偵字第15750號卷第27頁之勘驗相片），又附表二編號⒏ 之通訊監察譯文顯示，被告持用之0000000000號行動電話於 97年11月21日13時0分1秒與莊宏鈺通話後，隨即與門號00 00000000號行動電話聯繫，而該0000000000門號與莊宏鈺所 稱綽號「豆子」之人所持門號0000000000號不同等情（見98 年度偵字第15609號卷第67頁），但查，如附表二編號⒏通 訊監察譯文所示，被告與持用門號0000000000號行動電話者 之通話中，並無指示該人與莊宏鈺見面並收取金錢之通話內 容，該通話對象是否確為綽號「豆子」之人，尚屬有疑，被 告及辯護人逕指該通話對象即係「豆子」，並因此主張被告 並未與證人莊宏鈺所稱綽號「豆子」之人聯繫，自屬無據。 又證人莊宏鈺為警查獲後，固於警方提示8紙犯罪嫌疑人相 片供其指認是否有綽號「豆子」之人時，表示無法確認等語 （見98年度偵字第15609號卷第33頁），惟查，指認相片與 犯罪者之實際樣貌是否一致，本非無疑，證人莊宏鈺無法由 警方所提示之指認相片中確認是否有綽號「豆子」之人，與 常理無違，辯護意旨據此質疑並無莊宏鈺所稱綽號「豆子」 之人，亦屬無稽。
⑶綜上，被告林志祐於97年11月21日販賣海洛因予莊宏鈺之犯 行，事證明確。
⒌再按販賣毒品之所謂販賣行為，只要行為人主觀上有營利意 圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際 上是否已經獲利，則非所問，必也始終無營利之意思，而以 原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得 以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號裁判意旨參
照）；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而每次買賣 之價量，亦隨時依當事人關係之深淺、當時之資力、需求程 度及對行情之認知等因素，機動調整，販賣之利得，除經坦 承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使 未經查得實際販賣之利得，除別有事證足認係按同一價量委 買或轉售而確未牟利外，尚難執此遽認販賣意圖營利之證據 有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖， 而失情理之平。查本件被告始終否認有販賣毒品情事，致無 從得知其購入毒品之確實價格，而計算其販賣所獲實際利潤 金額，然既無證據顯示被告確係以同一價量委買或轉售而未 牟利，苟其未得利，豈有甘冒重刑而提供毒品之理，應認被 告主觀上確有營利意圖，而販賣毒品予莊宏鈺牟利。 ㈤綜上所述，被告林志祐確有如事實一、㈠至㈣所述之犯行， 本件事證明確，堪以認定，應予依法論科。至被告及其辯護 人於本院聲請傳喚證人吳柏霖、胡竑銘、曾元宏及莊宏鈺， 惟上開證人業於原審審理時傳喚到庭，並接受被告及辯護人 之交互詰問，且就本件犯罪事實證述明確，核無再傳喚之必 要，被告及辯護人於本院審理時聲請再傳喚上開證人，本院 認顯無必要，附此敘明。
三、論罪部分：
㈠被告林志祐如事實一、㈡及㈣所述販賣第一級、第二級毒品 行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定業於98 年5 月20日修正公佈，並自公佈後6個月施行（見98年6月8 日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定，修 正條文自公布後6個月施行）。按行為後法律有變更者，適 用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最 有利於行為人之法律，刑法第2條第1項訂有明文，又關於新 舊法比較，應綜其全部罪刑結果而為比較（最高法院95年5 月23 日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。查： ⒈毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，於修正 前、後之構成要件均無更動，但原第4條第1項規定之法定刑 為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬 元以下罰金」，修正後提高為「處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，經比較修正前 、後之規定，以修正前之規定對於被告較為有利。 ⒉毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，於修正 前、後之構成要件均無更動，但原第4條第2項規定之法定刑 為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元 以下罰金」，修正後提高為「無期徒刑或7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較修正前、後之
規定，以修正前之規定對於被告較為有利。
⒊依上開新、舊法比較結果，應適用修正前毒品危害防制條例 第4條之規定，對被告較為有利。
㈡按甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 規定之第二級毒品外，亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第 22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製 造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），藥事 法第83條就明知為禁藥而轉讓者亦有處罰明文，故明知為禁 藥甲基安非他命而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例 第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第 1 項之轉讓禁藥罪，此係同1犯罪行為而同時有2種法律可資 處罰之法條競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等 法理，擇一處斷，而查93年1月9日施行之毒品危害防制條例 第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，且本件被告 如前述轉讓甲基安非他命之數量，未有逾毒品危害防制條例 第8條所規定之一定數量而應加重其刑至2分之1之情形，而 95 年7月1日施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本 刑則為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金 」，是藥事法第83條第1項為重法；再毒品之範圍尚包括影 響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管 理，且毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒 品危害防制條例與藥事法兩者，並無必然之特別法與普通法 關係；故轉讓甲基安非他命之行為，應依重法優於輕法之法 理，優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96 年度臺上字第3582號裁判意旨、本院暨所屬法院94年度法律 座談會刑事類提案第8號研討結果參照）。
㈢核被告林志祐就事實一、㈠所述轉讓甲基安非他命予吳柏霖 之行為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；核被告 就事實一、㈡所述販賣第二級毒品予胡竑銘之行為，均係犯 修正前毒品危害防制第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告 就事實一、㈢所述轉讓海洛因予曾元宏之行為，均係犯毒品 危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；被告就事實 一、㈣之⒈所述販賣海洛因、甲基安非他命予莊宏鈺之行為 ，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣 第一級、第二級毒品罪；就事實一㈣之⒉至⒋所述販賣海洛 因予莊宏鈺之行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪。被告就事實一、㈠至㈣所述犯 行，其持有第一級、第二級毒品或禁藥之低度行為，應為轉 讓、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就事實一、
㈡之⒈犯行，與吳柏霖有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 ；被告就事實一、㈣之⒋犯行，與真實姓名年籍不詳、綽號 「豆子」之成年男子有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 被告就事實一、㈣之⒈犯行，乃一行為同時觸犯販賣第一級 、第二級毒品罪，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一 級毒品罪處斷。被告就事實一、㈠所為2次轉讓禁藥犯行， 就事實一、㈡所為2次販賣第二級毒品犯行，就事實一㈢所 為2次轉讓第一級毒品犯行，就事實一㈣所為4次販賣第一級 毒品犯行，時間有間或行為互殊，顯犯意各別，均應予分論 併罰。
㈣被告林志祐於96年間曾犯違反毒品危害防制條例案件，經臺 灣士林地方法院96年度易字第582號判處有期徒刑4月確定， 嗣經同院96年度聲減字第1915號裁定減為有期徒刑2月確定 ，甫於96年9月7日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案 紀錄表附卷可考，其於前案執行完畢後5年內，故意再犯本 件事實一㈠至㈣所述各有期徒刑以上之罪，均為累犯，除犯 販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑部分依法不得 加重者外，其他罪之法定刑部分均加重其刑。
四、原判決一部撤銷一部維持及駁回上訴之理由： ㈠撤銷改判部分：
⒈原審就事實一、㈡及㈣部分即被告販賣甲基安非他命予胡紘 銘之部分及販賣海洛因、甲基安非他命予莊宏鈺之部分，以 被告犯行事證明確，予以論科，固非無見，惟查：⑴原審既 已於理由欄內載明認定被告有營利意圖之依據，然未於事實 欄內載明被告係基於營利意圖而為販賣第一級、第二級毒品 之犯行，有判決所載事實與理由矛盾之違誤，自有未洽。⑵ 另被告販賣第二級毒品所得3千元既已扣案，並無全部或一 部不能沒收之情形，自毋庸諭知以被告財產抵償之；又未扣 案之販賣第一級毒品所得金墜2枚、黃金童戒2枚、行動電話 2支既屬我國現行貨幣以外財產，其實際價值尚未確定，僅 須諭知追徵其價額即可，而不需另行諭知以被告之財產抵償 之（詳下五、㈡之⒉所述），則原審除宣告沒收上開財產外 ，復另行諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以 其財產抵償之，即有違誤。被告上訴否認犯行，雖無理由， 惟原判決既有上揭可議，應由本院將原判決撤銷改判。 ㈡上訴駁回部分：
原審就事實一、㈠及㈢部分即被告轉讓甲基安非他命予吳柏 霖部分、轉讓海洛因予曾元宏部分，依上開認定，並審酌毒 品犯罪對個人和社會法益之侵害甚大，且被告犯罪次數非少 ，於犯罪後矢口否認犯行，飾詞狡辯，暨被告犯罪之動機、
目的、手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別 量處被告如附表一編號一、三所示之刑，經核原審此部分之 認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持，被告上訴 仍執前詞否認犯行，無理由，應予駁回。
五、科刑部分：
㈠按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相 當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販 賣第一級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為 固屬非是，惟被告經認定販賣毒品之獲利非鉅，所為均係小 額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進 口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，查 其販賣毒品之數量及獲利均不多，對於他人及國家社會侵害 之程度非屬重大，認被告販賣之犯罪情節，縱對其科以最低 法定刑（毒品危害防制條例第4條第1項法定刑為死刑或無期 徒刑）猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重 ，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰就被告所販賣 第一級毒品罪部分，依刑法第59條規定減輕其刑。 ㈡爰審酌被告正值青壯，不思努力進取，且被告曾有違反毒品 危害防制條例前科，當深知毒品對人體之危害性，竟圖一己 私利而出售海洛因、甲基安非他命牟利，嚴重殘害國民身心 健康，助長社會濫用毒品風氣，另審酌被告販賣毒品之次數 及獲利，犯罪後仍矢口否認犯行，飾詞狡辯，暨被告犯罪之 動機、目的、手段、品行、家庭經濟狀況為小康、智識程度 為高中畢業（詳見被告之警詢筆錄受詢問人欄所載）等一切 情狀，量處如主文第二項所示（即附表一編號二、四）之刑 ，以資懲儆。
㈢沒收部分：
⒈被告林志祐如事實一、㈡之⒉所述販賣第二級毒品予胡竑銘 之犯行，經警於查獲當日在胡竑銘身上扣得之甲基安非他命 （驗餘淨重0.9139公克），為查獲之第二級毒品，且與被告 本案販賣第二級毒品犯罪有直接關聯，應依毒品危害防制條 例第18條第1項前段規定，在該部分犯罪主文項下宣告沒收 銷燬之。
⒉按毒品危害防制條例第19條規定所稱：如全部或一部不能沒
收時，追徵其價額或以其財產抵償之，性質上係沒收之補充 規定。其屬於本條所定沒收之標的，如屬扣押之物而得以直 接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」 或「以其財產抵償之」之問題；必沒收之標的全部或一部不 能沒收時，始有「追徵其價額」或「以其財產抵償之」之選 項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」均屬執行 沒收之方法，如不能沒收之標的係現行貨幣者，因價值確定 ，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可；苟不能沒收 之物係現行貨幣以外之其他財產，因其實際價值不確定，則 須諭知「追徵其價額」，且既已宣告「追徵其價額」，苟被 告仍不繳納或無力繳納該價額，仍須就其財產強制執行以抵 償之者，要屬執行機關依強制執行法執行之問題，縱未於判 決主文宣告，亦不能指為判決違背法令。犯毒品危害防制條 例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條 例第19條第1項定有明文（最高法院98年度台上字第5542號 判決意旨參照）。查被告如事實一、㈡之⒈所述與吳柏霖共 犯販賣第二級毒品犯行，而已向胡竑銘取得之販賣第二級毒 品所得2千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，在該部分犯罪主文項下宣告連帶沒收之，如全 部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。被告如事實 一、㈡之⒉所述販賣第二級毒品犯行，而已向胡竑銘取得之 販賣第二級毒品所得3千元，經警於查獲當日在被告身上扣 得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在該部分犯 罪主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償之。被告如事實一、㈣之⒈⒊所述販賣第一級毒品犯 行，而已向莊宏鈺取得之販賣第一級毒品所得金墜2枚、黃 金童戒2枚、行動電話2支，雖未扣案，惟無證據顯示業已滅 失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在各該部 分犯罪主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額。被告如事實一、㈣之⒉所述販賣第一級毒品犯行 ，而已向莊宏鈺取得之販賣第一級毒品所得1萬元，雖未扣 案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在該部分 犯罪主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。被告如事實一、㈣之⒋所述與真實姓名年籍不 詳、綽號「豆子」之成年男子共犯販賣第一級毒品犯行，而 已向莊宏鈺取得之販賣第一級毒品所得1千元，雖未扣案， 仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在該部分犯罪 主文項下宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其
等財產連帶抵償之。
⒊至於被告林志祐如事實一、㈡之⒉所述於97年1月16日為警 查獲時另扣得之甲基安非他命10包、海洛因3包、大麻3包、 吸食器1個、電子磅砰1台、研磨機1台、封口機1台、分裝吸 管鏟1支、紙袋1包、分裝袋8包、甲基安非他命殘渣袋3個、 海洛因殘渣袋8個、筆記本1本、現金6萬零500元等物，業經 被告否認與本案轉讓及販賣毒品犯行有何關聯，陳稱：毒品 、分裝吸管鏟及袋子部分都是伊自己要施用毒品用的，電子 磅砰是為了定量吸食而用來秤重量，研磨機是用來磨糖後加 在要施用的海洛因內，封口機是用來將糖與要施用的海洛因 加進去袋內後封口，筆記本並非帳冊而是記錄伊欠別人多少 錢，現金是伊工作所得及向朋友借的等語（見97年度偵字第 17 19號卷第8至13頁、第94至97頁），而被告於當日經警查 獲後採尿送驗結果，呈鴉片類嗎啡及甲基安非他命藥物陽性 反應等情，有臺灣檢驗科技股份有限公司97年1月31日濫用 藥物檢驗報告在卷可參（見97年度訴字第574號卷第30頁） ，被告此節所述尚非無據，且無證據足認該等扣案物與本案 犯行有直接關聯，爰不於本案宣告沒收銷燬。
⒋另為警於97年1月16日在吳柏霖身上查扣之甲基安非他命3包 ，業經吳柏霖陳稱：毒品是伊帶去要請被告施用的，因為被 告之前有請過伊等語（見97年度偵字第1719號卷第106頁） ，亦無證據足認該扣案物與本案犯行有直接關聯，爰不於本 案宣告沒收銷燬。又被告林志祐供其本案販賣毒品犯行所用 之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電 話，分別係陳崇信、張永和、李志鴻所有等情，有通聯調閱 查詢單、遠傳電信行動電話用戶基本資料在卷可稽（見97偵 字第1719號卷二第3頁、97年度他字第2443號卷第66頁、98 年度偵字第15609號卷第61頁），並無證據證明係被告或共 犯所有之物，爰均不予宣告沒收。
㈣上開撤銷改判部分與上訴駁回部分原判決所處之刑，定應執 行刑如主文第四項所示（即附表一編號五所示）之刑。叁、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告林志祐基於轉讓禁藥之犯意，以其所持 用之門號0000000000號行動電話，於97年7月13日3、14、15 時許，與曾元宏所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後 ，於當日22時許，在新北市○○區○○路與中正東路口，無 償提供甲基安非他命1包（重約0.2公克）予曾元宏施用，嗣 曾元宏於97年7月15日14時30分許遭警查獲，供出毒品源自 林志祐，而循線查悉上情，因認被告此部分涉犯藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥犯行。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。本件公訴人認被告涉犯此 節轉讓禁藥犯行，無非以證人曾元宏之證述為其主要論據。 訊據被告堅決否認有此節轉讓禁藥犯行，辯稱：伊並未提供 甲基安非他命予曾元宏施用等語。
三、經查：證人曾元宏雖於偵查中證稱：97年7月13日晚間22時 ，在臺北縣淡水鎮○○路與中正東路口，林志祐有請伊重約 0.2公克的甲基安非他命1小包，伊於97年7月15日為警查獲 前有施用云云（見97年度他字第2443號卷第62-64頁）。惟 查，曾元宏於97年7月15日為警查獲後經採尿送鑑結果，未 呈安非他命類毒品陽性反應等情，有臺灣檢驗科技股份有限 公司97年8月6日濫用藥物檢驗報告（見97年度毒偵字第1552 號調閱卷宗第43頁）可考，則證人此節證述顯與卷內證據未 合，尚難遽為對被告不利之認定。此外，本院復查無其他積 極證據足認被告有公訴人所指此節轉讓禁藥之犯行，原應為 被告無罪判決之諭知，惟檢察官認此節與被告前揭經本院論 罪科刑之事實一、㈢之⒉轉讓第一級毒品犯行，有想像競合 犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第59條、第65條第2項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 24 日
刑事第十庭 審判長法 官 宋 祺
法 官 高玉舜
法 官 陳明珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 胡勤義
中 華 民 國 100 年 3 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────────┬────────────────────┐
│ │ 犯罪事實 │ 主 文 │
├──┼──────────┼────────────────────┤
│一 │轉讓甲基安非他命予 │林志祐明知為禁藥而轉轉，貳罪，均累犯，各│
│ │吳柏霖（如事實一、㈠│處有期徒刑陸月。 │
│ │所載） │ │
├──┼──────────┼────────────────────┤
│二 │販賣甲基安非他命予 │事實一、㈡之⒈： │
│ │胡竑銘（如事實一、㈡│林志祐共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│ │所載） │刑柒年捌月，未扣案之販賣第二級毒品所得新│
│ │ │臺幣貳仟元與吳柏霖連帶沒收之，如全部或一│
│ │ │部能沒收時，以其等財產連帶抵償之。 │
│ │ ├────────────────────┤
│ │ │事實一㈡之⒉： │
│ │ │林志祐販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒│
│ │ │年捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗│
│ │ │餘淨重零點玖壹叁玖公克）沒收銷燬之，扣案│
│ │ │之販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元沒收之。│
│ │ │ │
├──┼──────────┼────────────────────┤
│三 │轉讓海洛因予曾元宏 │林志祐轉讓第一級毒品，貳罪，均累犯，各處│
│ │（如事實一、㈢所載）│有期徒刑壹年陸月。 │
├──┼──────────┼────────────────────┤
│四 │販賣海洛因及甲基安非│事實一、㈣之⒈： │
│ │他命予莊宏鈺（如事實│林志祐販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾│
│ │一、㈣所載） │陸年，未扣案之販賣第一級毒品所得金墜貳枚│
│ │ │、黃金童戒貳枚均沒收之，如全部或一不能沒│
│ │ │收時，追徵其價額。 │
│ │ ├────────────────────┤
│ │ │事實一、㈣之⒉： │
│ │ │林志祐販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾│
│ │ │陸年，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹│
│ │ │萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其│
│ │ │財產抵償之。 │
│ │ ├────────────────────┤
│ │ │事實一、㈣之⒊： │
│ │ │林志祐販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾│
│ │ │陸年，未扣案之販賣第一級毒品所得行動電話│
│ │ │貳支均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追│
│ │ │徵其價額。 │
│ │ ├────────────────────┤
│ │ │事實一、㈣之⒋： │
│ │ │林志祐共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │刑拾陸年，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺│
│ │ │幣壹仟元與真實姓名年籍不詳、綽號「豆子」│
│ │ │之成年男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒│
│ │ │收時，以其等財產連帶抵償之。 │
├──┼──────────┴────────────────────┤
│五 │應執行有期徒刑拾柒年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗│
│ │餘淨重零點玖壹叁玖公克）沒收銷燬之；未扣案之販賣第二級毒品所得│
│ │新臺幣貳仟元與吳柏霖連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等│
│ │財產連帶抵償之；扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元沒收之；未│
│ │扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬元沒收之，如全部或一部不能沒│
│ │收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元與│
│ │真實姓名年籍不詳、綽號「豆子」之成年男子連帶沒收之，如全部或一│
│ │部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案之販賣第一級毒品所得│
│ │金墜貳枚、童戒貳枚、行動電話貳支均沒收之，如全部或一部不能沒收│
│ │時，追徵其價額。 │
└──┴───────────────────────────────┘
附表二
┌────┬─────┬─────┬─────┬─────────┬──────┐
│編號及日│時間 │監聽電話A │對方電話B │通聯內容摘要 │備註 │
│期 │ │（臺灣士林│ │ │ │
│ │ │地方法院97│ │ │ │
│ │ │年聲監續字│ │ │ │
│ │ │第366號） │ │ │ │
├────┼─────┼─────┼─────┼─────────┼──────┤
│⒈ │21：39：27│0000000000│0000000000│A：喂。 │新北市林口區│
│2008/11/│ │25 │ │B：我要處理東西呀 │文化二路一段│
│/09 │ │ │ │ 。 │20巷50號l0樓│
│ │ │ │ │A：多少？ │屋頂 │
│ │ │ │ │B：1萬女的？ │ │
│ │ │ │ │A：半錢喔。 │ │
│ │ │ │ │B：到那裡打給你。 │ │
│ │ │ │ │A：你找一個地方躲 │ │
│ │ │ │ │ 雨再打給我。 │ │
│ │ │ │ │B：好。 │ │
├────┼─────┼─────┼─────┼─────────┼──────┤
│⒉ │15：52：32│0000000000│0000000000│A：喂。 │新北市林口區│
│2008/11/│ │25 │ │B：我是小玉，我要 │文化二路一段│
│20 │ │ │ │ 找祐哥。 │20巷50號l0樓│
│ │ │ │ │A：喂。 │屋頂 │
│ │ │ │ │B：喂，祐哥，我這 │ │
│ │ │ │ │ 裡有兩支諾基亞 │ │
│ │ │ │ │ 的手機，可以跟 │ │
│ │ │ │ │ 你換嗎？ │ │
│ │ │ │ │A：舊的還是新的。 │ │
│ │ │ │ │B：新的。 │ │
│ │ │ │ │A：你要換多少？ │ │
│ │ │ │ │B：你打我的手機好 │ │
│ │ │ │ │ 不好？ │ │
│ │ │ │ │A：好啦。 │ │