見原審98年11月24日審判筆錄第3、4、7頁），可知警方 當日執行搜索時，係方聰隆與廖俐芬剛要離開被告家中開 門時始執行搜索，則在方聰隆向被告支付2,500元購入毒 品後迄至警方到場執行實際搜索，其間並非無時間差，故 在方聰隆向被告支付2,500元後，被告或因將金錢交付其 妻，或因將金錢收受藏放於家中他處，非必放在身上，故 自難以當日未在被告身上扣得2,500元，即推論方聰隆未 向被告購買毒品，是辯護人此部分為被告所為之辯解，亦 難採信。
⑷綜上，被告於如附表二編號4所示之時、地，以附表二編 號4所示之金額、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予 方聰隆之犯罪事證明確。
⒊按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而 將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，無須二者 兼備，此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣 營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（如因 為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者），並不 相同。所謂販賣毒品，並不以販入後，復行賣出為必要條件 ，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯 罪就算已經完成，不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為一 部分（88年度台上字第2398號、90年度台上字第1204號、91 年度台上字第1143號判決參照）。再者，非法販賣毒品係政 府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定之價格，並可任意分 裝、添加其他成份或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨 時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認 知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除 經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣 行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除 別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚 難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典 ，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格昂貴 ，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平 白為轉讓毒品之可能，是以縱被告販入與售出價格相同，亦 應有加以稀釋，而從中賺取數量差價牟利之意圖及事實，應 屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。從而， 被告有販賣營利之意圖，當屬合理之認定。
⒋綜上所述，本件此部分事證明確，被告犯行應堪認定。 ㈡被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業已修正，並於 98年5月20日公布，同年11月20日施行，是被告行為後法律
已有變更。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製 造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期 徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後毒品危 害防制條例第4條第2項則規定為：「製造、運輸、販賣第二 級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1千萬元以下罰金。」。就其法定罰金刑部分，由修正前「 得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，更改為「得併科新臺幣 1千萬元以下罰金」。依刑法第2條第1項之規定並綜合全部 罪刑新舊法比較之結果，修正前之毒品危害防制條例第4條 第2項規定較有利於行為人，自應適用修正前之毒品危害防 制條例。
㈢核被告甲○○此部分所為，係犯4次修正前毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其販賣前後持有第二級 毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收， 不另論罪。又被告所犯4次販賣第二級毒品罪，犯意個別， 行為互殊，應予分論併罰。查被告有如事實欄所示刑之執行 紀錄，於96年11月2日因縮短刑期假釋出監，甫於97年3月22 日保護管束期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢，有本院被告 前案紀錄表附卷足憑，是其於受有期徒刑執行完畢5年內分 別故意再犯本案有期徒刑以上之4罪，均為累犯，除依刑法 第65條第1項規定，修正前毒品危害防制條例第4條第2項無 期徒刑部分，不得加重外，修正前毒品危害防制條例第2項 法定刑中7年以上有期徒刑部分，各應依刑法第47條第1項加 重其刑。
㈣原審以被告甲○○罪證明確，依修正前毒品危害防制條例第 4條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、 第2條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款規定，並審酌 被告有如上述犯罪科刑，素行不端，不僅自己施用戕害身心 之甲基安非他命，又販賣甲基安非他命予方聰隆、奚志康等 人藉此牟利，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其 侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一 己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，而被告僅因 獲取蠅利為販賣用以圖利之動機、所用手段、方式，暨其戕 害國民之身心健康，危害社會程度，犯罪後並無悔意之態度 等一切情狀，就被告所為附表二所示4次販賣第二級毒品犯 行部分，量處如附表三所示之刑。併敘明公訴人於原審審理 中雖對於被告販賣第二級毒品部分，請求量處有期徒刑10年 以上，惟基於上開理由及前揭各情，因認被告所犯上開各罪 之宣告刑以主文所示之刑為妥適。另敘明扣案內附00000000 00號SIM卡之NOKIA廠牌行動電話1支為被告所有，業據被告
供述在卷，另被告因販賣毒品所得共7,500元，分別係供被 告犯修正前毒品危害防制條例第4條之罪所用之物，及犯罪 所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒 收之，就犯罪所得財物部分如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。另扣案行動電話所含之門號0000000000號SIM 卡1張，係被告之妻張桂芬所申辦，有中華電信資料查詢表 可憑（見98他字第383號卷第42頁），非被告所有，爰不予 宣告沒收之。至扣案鄭嘉文所有之第一級毒品海洛因1包（ 送驗數量為0.290公克，驗餘數量為0.28 7公克），與方聰 隆所有之第二級毒品甲基安非他命1包（送驗數量0.663公克 ，驗餘數量0.655公克），係分別供鄭嘉文、方聰隆另案施 用毒品所用之物，且鄭嘉文、方聰隆均因施用毒品犯行經觀 察勒戒，有鄭嘉文、方聰隆之本院被告前案紀錄表附卷足憑 ，是認此部分扣案物與本案並無關連，且為認定另案犯行所 需之物，爰不另為沒收之諭知。末查，扣案之被告所有另2 支行動電話，並無證據證明與本案犯罪有關，又方聰隆、廖 俐芬所有之行動電話各1支，並非被告所有之物，且上開扣 案行動電話性質上非違禁物，故尚乏沒收之依據，自不應宣 告沒收。
㈤原審並以公訴意旨另謂：被告在短期間內有涉犯多次販賣毒 品的的犯行，顯有犯罪的習慣，建議法院諭知被告刑前強制 工作。惟按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處 置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行 刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原 則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在 之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的 。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺 正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動， 學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適 應社會生活。又保安處分應受比例原則之規範，使保安處分 之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險 性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由 法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作 ，以達預防之目的。本案被告販賣毒品之犯罪手法單純，均 係販賣予熟識之朋友；且被告亦自承在經警查獲本案犯行前 ，係在工地工作，故被告並非無正常工作或欠缺工作觀念之 人，是並未表現出危險性格或有證據足資證明被告有犯罪之 習慣，而應以強制工作預防再犯之必要性，故認如主文所示 之刑已足以達成懲罰被告之目的，尚無諭知強制工作之必要 。
㈥經核原判決此部分認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。被 告甲○○上訴猶執前詞否認犯行，指摘原判決不當，請求撤 銷改判云云，為無理由，應予駁回。
㈦另檢察官上訴意旨略謂：查獲之鄭嘉文所有之第一級毒品海 洛因1包（送驗數量為0.290公克，鑑餘數量為0.287公克） ，與方聰隆所有之第二級毒品甲基安非他命1包（送驗數量 0.663公克，驗餘數量0. 655公克），係渠等分別向被告所 購得，屬被告販賣毒品之標的，原審未依毒品危害防制條例 第18條第1項前段之規定，宣告沒收併銷燬之，於法未合云 云。惟按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第 一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查 獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院98年度台 上字第1223號判決意旨參照）。茲查獲前揭鄭嘉文所有之第 一級毒品海洛因1包，與方聰隆所有之第二級毒品甲基安非 他命1包，既已分屬鄭嘉文、方聰隆所有，即非被告被查獲 之毒品，該2包毒品自應於鄭嘉文、方聰隆所犯之罪宣告沒 收銷燬，是原審未將之宣告沒收銷燬，難謂違法。是檢察官 此部分之上訴亦無理由，應予駁回。
二、無罪部分：
㈠公訴意旨略以：被告甲○○於98年4月11日20時許，以其持 用之0000000000號行動電話，與鄭嘉文使用0000000000號之 行動電話聯繫後，即在被告上址住處，以1,000元之代價， 販賣第一級毒品海洛因予鄭嘉文，因認被告甲○○此部分所 為，亦涉有修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪嫌（下稱系爭販賣第一級毒品犯行）。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪 資料，又苟未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎，故被告否認犯罪事實所 持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極之證據足以證明其犯 罪行為，不能遽為有罪之認定(參最高法院29年上字第3105 號、40年台上字第86號及30年上字第1831號判例)。 ㈢訊據上訴人即被告堅詞否認有系爭販賣第一級毒品之犯行， 並辯稱：當天雖然有與鄭嘉文聯絡，但鄭嘉文後來並無向伊 購得毒品等語。經查，本件公訴人認被告涉系爭販賣第一級 毒品罪嫌，無非係以證人鄭嘉文之證述及監聽譯文，資為論 據，惟觀諸卷附98年4月11日之監聽譯文僅有2通（見98年度
偵字第7426號卷第123頁），其中較早1通之當日20時23分29 秒之通話，係被告向鄭嘉文告知需向他人拿毒品，而鄭嘉文 請被告再打給他，而較晚1通即當日21時17分33秒之通話內 容，被告係向鄭嘉文稱：「我現在聯絡人家要拿過來。」、 「人家現在要過來我怎麼知道多久。」等語，而鄭嘉文則與 之有：「要多久，我直接過去找你。」、「你在（再）打給 我。」之通話，且參諸證人鄭嘉文於原審審理中所證：伊與 被告聯繫時，被告都是用0000000000號行動電話與之聯絡等 語（見原審98年10月27日審判筆錄第12頁），足見在98年4 月11日21時17分33秒之後，被告即無再與鄭嘉文通話。則被 告既自此後確未與鄭嘉文通話，自無法認定被告與鄭嘉文該 日是否有從事毒品之交易及交易之數量與金額，故自難以證 人鄭嘉文之證述及監聽譯文，即遽認被告有此部分販賣第一 級毒品之犯行。
㈣末按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法，亦為同法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上 字第128號判例意旨參照）。綜上所述，本院依卷內證據資 料調查結果，尚不足以證明被告甲○○有系爭販賣第一級毒 品之犯行，而公訴人既無法為充足之舉證，無從說服法院以 形成被告有罪之心證，本於「罪證有疑、利於被告」之原則 ，自應為有利於被告之認定，則被告犯罪不能證明，依法自 應就被告被訴系爭販賣第一級毒品犯行部分為無罪之諭知。 ㈤原審以不能證明被告甲○○此部分犯罪而為無罪之諭知，經 核並無不合。檢察官上訴意旨略謂：依證人鄭嘉文於偵、審 之證述及監聽譯文，應認被告確於98年4月11日販賣第一級 毒品海洛因予鄭嘉文。惟如前所述，證人鄭嘉文證詞及監聽 譯文，皆不足以證明被告於98年4月11日21時17 分33秒之後 ，仍與鄭嘉文通話，是無從認定被告與鄭嘉文該日是否有從 事毒品之交易及交易之數量與金額，自難以證人鄭嘉文之證 述及監聽譯文，即遽認被告有此部分系爭販賣第一級毒品之 犯行。是檢察官此部分之上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王聰明
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李佳穎
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一
┌─┬────┬────┬────┬────┬────┐
│編│交易對象│交易時間│交易地點│交易金額│ 罪 名 │
│號│ │ │ │、標的及│ │
│ │ │ │ │數量 │ │
├─┼────┼────┼────┼────┼────┤
│1 │鄭嘉文（│98年5 月│臺北市內│新臺幣（│販賣第一│
│ │使用0926│13日18時│湖區環山│下同） │級毒品罪│
│ │442716號│許 │路2 段10│500 元，│ │
│ │行動電話│ │9巷3弄10│第一級毒│ │
│ │與甲○○│ │號2 樓劉│品海洛因│ │
│ │持用之09│ │壹郎住處│1 小包（│ │
│ │00000000│ │ │數量不詳│ │
│ │行動電話│ │ │） │ │
│ │聯絡接洽│ │ │ │ │
│ │購毒事宜│ │ │ │ │
│ │） │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼────┼────┼────┼────┤
│2 │同上 │98年5 月│同上 │500 元，│同上 │
│ │ │19日17時│ │第一級毒│ │
│ │ │許 │ │品海洛因│ │
│ │ │ │ │1小包（ │ │
│ │ │ │ │送驗數量│ │
│ │ │ │ │為0.290 │ │
│ │ │ │ │公克，鑑│ │
│ │ │ │ │餘數量為│ │
│ │ │ │ │0.287 公│ │
│ │ │ │ │克） │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├─┴────┴────┼────┴────┴────┤
│犯罪所得合計 │1,000元 │
└───────────┴──────────────┘
附表二
┌─┬────┬────┬────┬────┬────┐
│編│交易對象│交易時間│交易地點│交易金額│ 罪 名 │
│號│ │ │ │、標的及│ │
│ │ │ │ │數量 │ │
├─┼────┼────┼────┼────┼────┤
│1 │奚志康（│98年4 月│臺北市內│1,500 元│販賣第二│
│ │使用0912│9日2時許│湖區環山│，第二級│級毒品罪│
│ │411410號│ │路2 段10│毒品甲基│ │
│ │行動電話│ │9巷3弄10│安非他命│ │
│ │與甲○○│ │號2 樓劉│1 小包（│ │
│ │持用之09│ │壹郎住處│數量不詳│ │
│ │00000000│ │ │） │ │
│ │號行動電│ │ │ │ │
│ │話聯絡接│ │ │ │ │
│ │洽購毒事│ │ │ │ │
│ │宜） │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼────┼────┼────┼────┤
│2 │同上 │98年4 月│臺北市內│1,000 元│販賣第二│
│ │ │14日22時│湖區環山│，第二級│級毒品罪│
│ │ │許 │路2 段10│毒品甲基│ │
│ │ │ │9巷3弄10│安非他命│ │
│ │ │ │號2 樓劉│1 小包（│ │
│ │ │ │壹郎住處│數量不詳│ │
│ │ │ │樓下 │） │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼────┼────┼────┼────┤
│3 │同上 │98年5 月│臺北市內│2,500 元│販賣第二│
│ │ │5 日凌晨│湖區環山│，第二級│級毒品罪│
│ │ │3時許 │路2 段10│毒品甲基│ │
│ │ │ │9巷3弄10│安非他命│ │
│ │ │ │號2 樓劉│1 小包（│ │
│ │ │ │壹郎住處│數量不詳│ │
│ │ │ │ │） │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼────┼────┼────┼────┤
│4 │方聰隆（│98年5 月│臺北市內│2,500 元│販賣第二│
│ │使用0987│19日18時│湖區環山│，第二級│級毒品罪│
│ │042756號│許 │路2 段10│毒品甲基│ │
│ │行動電話│ │9巷3弄10│安非他命│ │
│ │與甲○○│ │號2 樓劉│1 小包（│ │
│ │持用之持│ │壹郎住處│送驗數量│ │
│ │用之 │ │ │0. 663公│ │
│ │097222 │ │ │克，驗餘│ │
│ │2856行動│ │ │數量0.65│ │
│ │電話聯絡│ │ │5 公克）│ │
│ │接洽購毒│ │ │ │ │
│ │事宜） │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│犯罪所得合計 │7,500元 │
└───────────┴──────────────┘
附表三
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│犯罪事實│ 主 文 │
├────┼──────────────────┤
│事實欄三│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│示犯罪事│刑柒年捌月，扣案之NOKIA 廠牌行動電話│
│實 │壹支（不含門號0000000000號SIM 卡）及│
│ │未扣案之販賣毒品所得現金新臺幣壹仟伍│
│ │佰元均沒收，未扣案之販賣毒品所得如全│
│ │部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；│
│ │又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒│
│ │年陸月，扣案之NOKIA 廠牌行動電話壹支│
│ │（不含門號0000000000號SIM 卡）及未扣│
│ │案之販賣毒品所得現金新臺幣壹仟元均沒│
│ │收，未扣案之販賣毒品所得如全部或一部│
│ │不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第│
│ │二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，│
│ │扣案之NOKIA 廠牌行動電話壹支（不含門│
│ │號0000000000號SIM 卡）及未扣案之販賣│
│ │毒品所得現金新臺幣貳仟伍佰元均沒收，│
│ │未扣案之販賣毒品所得如全部或一部不能│
│ │沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級│
│ │毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，扣案│
│ │之NOKIA 廠牌行動電話壹支（不含門號 │
│ │0000000000號SI M卡）及未扣案之販賣毒│
│ │品所得現金新臺幣貳仟伍佰元均沒收，未│
│ │扣案之販賣毒品所得如全部或一部不能沒│
│ │收時，以其財產抵償之。 │
└────┴──────────────────┘