臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3164號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 龍成芬
義務辯護人 李靜華律師
被 告 陳宜葵
選任辯護人 邱永豪律師(法扶律師)
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士
林地方法院111年度重訴字第5號，中華民國111年11月29日第一
審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第18364號
、110年度偵字第18648號、110年度偵字第20977號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於龍成芬所犯原判決附表一編號4、17暨定應執行刑部分、陳宜葵犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
龍成芬共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年。應執行有期徒刑拾伍年陸月。陳宜葵犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，處有期徒刑壹年貳月。
其他上訴駁回。
事 實
一、龍成芬明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不 得販賣，於已知悉薛傳明（已死亡，由本院另為判決）係在 進行毒品交易之情形下，仍與薛傳明共同基於販賣第一級毒 品以營利之犯意聯絡，於附表一編號1所示之時、地，以附 表一編號1（原判決附表一編號4）所示之交易方式，販賣第 一級毒品海洛因與蘇文昌；另與薛傳明共同基於販賣第二級 毒品以營利之犯意聯絡，於附表一編號2所示之時、地，以 附表一編號2（原判決附表一編號17）所示之交易方式，販 賣第二級毒品甲基安非他命與駱簡野。
二、陳宜葵基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二 級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國110年10月5日前 數日，購入第一級毒品海洛因10包（淨重18.76公克，驗餘 淨重18.72公克，純度59.50％，純質淨重11.16公克)、第二 級毒品甲基安非他命4包(淨重65.8900公克，驗餘淨重65.83
57公克，純度86.1％，純質淨重56.7313公克)而持有之。嗣 警方於經陳宜葵同意後，於110年10月5日10時20分許，在其 當時位於新北市○○區○○○街00巷0號0樓0室之居所進行搜索， 扣得前揭海洛因及甲基安非他命。
三、案經內政部警政署國道公路警察局移送臺灣士林地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、審理範圍：本件檢察官就被告陳宜葵部分，僅就事實二（即 原判決事實三）之部分上訴（本院卷第288頁），被告陳宜 葵於上訴後撤回上訴（本院卷第289、299頁），故就被告陳 宜葵部分，本院之審理範圍僅為事實二之部分。而就上訴人 即被告龍成芬部分，因檢察官就被告龍成芬經原審諭知無罪 之部分提起上訴，被告龍成芬對其經原判決有罪之部分提起 上訴，故本院應就被告龍成芬之全部部分進行審理。二、按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公 訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自 己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他 適當之主張，惟法院審判之對象，為起訴之犯罪事實，並不 受起訴法條或檢察官主張罪名之拘束，即起訴範圍，應以起 訴書犯罪事實欄所指控之犯罪事實為準。至於訴經提起後， 檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為 適當之情形者，雖得依刑事訴訟法第269 條規定，提出撤回 書敘述理由以撤回起訴；然未依該規定撤回起訴者，法院自 應依法審判（最高法院111年度台上字第3704號刑事判決要 旨參照）。經查，本件起訴書犯罪事實欄已詳載「嗣為警於 如附表二所示之時、地查獲，並扣得薛傳明、龍成芬、陳宜 葵所使用之手機及如附表二所示之毒品」，並於起訴書附表 二編號1載明「持有人：陳宜葵；查獲時間：110年10月5日9 時許；查獲地點：新北市○○區○○○街00巷0號0樓0室；扣案物 ：⑴第一級毒品海洛因10包（淨重18.76公克）⑵第二級毒品 甲基安非他命4包（淨重共計65.8900公克）」，且於論罪欄 記載「扣案之毒品，請依法宣告沒收銷燬」，雖漏引起訴法 條即毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨 重10公克以上之罪名、同條第4項持有第二級毒品純質淨重2 0公克以上之罪名，然此部分事實既已於起訴書犯罪事實欄 所載明，應認此部分持有第一級、第二級毒品逾法定數量之 罪，業已提起公訴而屬法院審理範圍，且原審於審理時已就 此部分所犯法條告知被告陳宜葵（原審卷2第110頁），又被 告陳宜葵及其辯護人於本院準備程序、審理時亦一再表明：
此部分事實、法條業經原審法院於審理時告知被告陳宜葵及 辯護人，並經被告陳宜葵及辯護人就此部分辯論，已顧及被 告陳宜葵及辯護人程序利益及辯論權，且該犯罪事實於起訴 書附表二已明確記載，並為顧及訴訟經濟及避免被告陳宜葵 受二重應訴之風險，應認已屬起訴範圍而為法院所得審理等 語（本院卷第279至280、289至290、368頁），足認此部分 之審理並無礙被告陳宜葵之訴訟防禦權行使，本院自得併予 審究。至於原審之公訴檢察官雖提出補充上訴理由書稱此部 分有未受請求之事項予以判決之違法，然究其性質，僅係檢 察官之補充意見，顯非刑事訴訟法第269條所稱之撤回起訴 ，無礙法院審判範圍之認定。
三、按我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制，是若被告施用毒品並 同時持有逾法定數量毒品時，由於觀察勒戒、強制戒治性質 上係屬保安處分，與刑罰性質不同，故針對同一犯行併予諭 知刑罰及保安處分者自無不可，且此時持有逾法定數量毒品 行為之不法內涵已非嗣經不起訴處分之施用毒品行為所得涵 蓋，故法院除應就被告所為論以持有逾法定數量毒品罪刑外 ，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒 ，此亦為刑罰與保安處分雙軌制之使然，並無違反一事不二 罰原則（最高法院107年度台上字第3919號判決意旨參照） 。本案被告陳宜葵經查獲持有附表二所示之海洛因、甲基安 非他命時，同時查獲其施用第一級、第二級毒品，經原審11 0年度毒聲字第63號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品 傾向，於110年11月16日釋放出所，經臺灣士林地方檢察署 檢察官110年度毒偵字第2211號為不起訴處分等情，有上開 不起訴處分書、本院被告前案紀錄表在卷可佐，揆諸前揭判 決意旨，被告陳宜葵本件持有逾法定數量第一級、第二級毒 品行為之不法內涵並非前述施用毒品行為所得涵蓋，本院自 得就此部分予以審理。
貳、有罪部分：
ㄧ、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項 固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 2項亦定有明文。本件當事人及辯護人對於本判決下列所引 用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意 見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院
下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力 部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事 人等於本院亦均未主張排除其證據能力，本院審酌前揭非供 述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事 訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有 證據能力。
二、事實認定：
㈠被告龍成芬部分：訊據被告龍成芬矢口否認有何附表一編號1 、2之販賣第一級、第二級毒品犯行，辯稱：不能僅因我與 薛傳明間為男女朋友關係，即認定我有參與薛傳明之犯罪云 云。經查：
1.附表一編號1部分：
⑴薛傳明於110年4月5日22時53分至23時19分，以門號00000000 00號行動電話與蘇文昌聯絡交易海洛因之事宜等情，業據證 人蘇文昌於偵查、原審證述明確（110年度偵字第18364號卷 1第253頁、原審卷1第355至358頁），並有110年4月5日薛傳 明與蘇文昌(門號0000000000號)之通訊監察譯文可按（110 年度偵字第18364號卷1第15頁），堪認屬實。又被告龍成芬 於同日23時19分許在全家八里龍米店前，依薛傳明指示將海 洛因交與蘇文昌乙情，為被告龍成芬所坦承不諱（110年度 偵字第18364號卷1第68、305頁、原審卷2第90頁），核與證 人蘇文昌於偵查、原審之證述相符（110年度偵字第18364號 卷1第253頁、原審卷1第355至358頁），是此部分事實，亦 堪認定。
⑵被告龍成芬辯稱不知薛傳明要其拿給蘇文昌之物為海洛因云 云。經查，被告龍成芬於警詢供稱：（問：你跟薛傳明在一 起這麼久，每次薛傳明叫你拿東西下去給別人，其實你都知 道那是要賣毒品給別人，是否正確？）對啦，但是薛傳明不 會跟我講那麼多，而且錢也不會過我手，他有時候還會說那 東西是要跟別人交流的，所以我不會知道幫他拿毒品下去交 給對方是買賣還是交流（110年度偵字第18364號卷1第71頁 ），於偵查中供承：薛傳明有於110年4月5日要我在八里區 全家便利商店前拿一包包裝像禮品的東西給他朋友，他沒有 跟我講裡面是什麼，但我認為裡面不是錢就是毒品；我覺得 我跟薛傳明的生活費用來源應該是毒品交易，我要買什麼他 都會給我錢等語（110年度偵字第18364號卷1第305頁），是 被告龍成芬主觀上對於薛傳明要其轉交之物為毒品，自已有 所預見，被告前揭所辯，顯無足採。
⑶被告龍成芬另辯稱當天其並未向蘇文昌收錢云云。經查，證 人蘇文昌係於當日交易拿取海洛因時，將價金新臺幣（下同
）4千元交與被告龍成芬乙情，業據證人蘇文昌於偵查、原 審證述明確（110年度偵字第18364號卷1第253頁、原審卷1 第356頁），再佐以薛傳明與蘇文昌聯繫該次交易之通訊監 察譯文（110年度偵字第18364號卷1第15頁）： 「時間：110年4月5日23時19分50秒 蘇文昌：到了
薛傳明：:你到全家還是後面？
蘇文昌：全家
薛傳明：你在全家我叫冰冰拿給你，你拿85給他 蘇文昌：85？不是4000嗎？
薛傳明：你不是一半？
蘇文昌：啊？
薛傳明：喔，你是09而已喔
蘇文昌：對啊」
譯文中之「冰冰」係指被告龍成芬，為被告龍成芬所自承（ 原審卷1第144頁），並經證人薛傳明於原審證述明確（原審 卷2第25頁），依前揭譯文顯示，薛傳明已告知蘇文昌會叫 被告龍成芬前往全家便利商店交付交易之海洛因，並要蘇文 昌將價金交與被告龍成芬，是證人薛傳明於原審證稱：沒有 請龍成芬拿東西下去，然後請她拿錢上來，錢都是我處理的 云云（原審卷2第24至25頁），顯屬迴護被告龍成芬之詞， 不足採信。又薛傳明既已與蘇文昌約定由被告龍成芬前往交 付毒品及收取價金，其於交代被告龍成芬前往時，自不可能 未交代被告龍成芬需向蘇文昌收取4千元，而被告龍成芬當 日確實依薛傳明指示前往與蘇文昌碰面並交付海洛因，業經 認定如前，如蘇文昌未依約交付金錢，被告龍成芬應無可能 將毒品交付蘇文昌，足認證人蘇文昌前揭證述為可信，被告 龍成芬前揭辯詞，自非屬實，該次被告龍成芬有收受蘇文昌 交付之價金4千元，堪以認定。
⑷綜上，被告龍成芬已預見薛傳明要其前往轉交之物為毒品， 再佐以被告龍成芬自承：我覺得我跟薛傳明的生活費用來源 應該是毒品交易等語，足認被告龍成芬自已知悉其前往與蘇 文昌碰面是進行毒品交易，仍於附表一編號1所示之時、地 將該毒品交與蘇文昌，並收取蘇文昌交付之4千元，是被告 龍成芬與薛傳明就附表一編號1之販賣第一級毒品犯行間， 有犯意聯絡及行為分擔，足堪認定。
2.附表一編號2部分：
⑴薛傳明於110年4月2日18時45分至19時31分，以門號00000000 00號行動電話與駱簡野聯絡交易8千元之甲基安非他命事宜 ，並已完成交易等情，業據證人薛傳明於原審（原審卷2第2
5頁）、證人駱簡野於警詢、偵查證述明確（110年度偵字第 18364號卷1第475頁、卷2第71頁），並有110年4月2日薛傳 明與駱簡野(門號0000000000號)之通訊監察譯文可按（110 年度偵字第18364號卷1第479頁），此部分事實堪以先行認 定。
⑵被告龍成芬辯稱：當天有幫薛傳明拿東西下去給駱簡野，但 下去後沒有看到駱簡野云云。經查，當日係由被告龍成芬出 面交付毒品及收錢等情，業據證人駱簡野於警詢、偵查證述 綦詳（110年度偵字第18364號卷1第475頁、卷2第71頁）， 再參酌薛傳明與駱簡野聯繫該次交易之通訊監察譯文（110 年度偵字第18364號卷1第479頁）：
「時間：110年4月2日18時45分55秒 薛傳明：你誰？
駱簡野：喂，我小野，待會過去找你行不行？ 薛傳明：可以
駱簡野：已經在路上了
時間：110年4月2日19時28分14秒 駱簡野：我到了，樓下這邊，那個8
薛傳明：你要走到後面阿
駱簡野：8000
時間：110年4月2日19時31分35秒 薛傳明：我叫冰冰拿下去，這邊有多給你阿 駱簡野：好，謝謝」
依前揭譯文顯示，駱簡野聯繫薛傳明購毒，經薛傳明同意即 出發前往薛傳明處，並於抵達時聯繫薛傳明，告知要購買8 千元之數量，薛傳明遂表示會叫被告龍成芬將毒品帶至樓下 ，在份量上會多給駱簡野一些等情，駱簡野既已特地前往並 通知薛傳明其已抵達，自無可能如被告龍成芬所辯，於被告 龍成芬下樓時駱簡野未在現場，且該次有完成買賣毒品之交 易乙情，業如上述，是被告龍成芬前揭所辯，應難採信。 ⑶至被告辯護人雖辯稱：該次駱簡野可能沒錢，所以才沒有見 到面，此觀同日23時15分薛傳明與駱簡野之通訊監察譯文， 駱簡野表示如果朋友有匯款進來，再去找薛傳明即可得知云 云，然觀諸辯護人所指之該次通訊監察譯文（110年度偵字 第18364號卷1第479頁）：
「時間：110年4月2日23時51分8秒 薛傳明：怎樣？
駱簡野：待會我朋友他們可能會經過，大概20分鐘 薛傳明：講甚麼拉，我聽不懂拉
駱簡野：大概20分鐘内我可以確定我朋友有沒有錢匯入我戶
頭，如果有，我就過去找你，我會先跟你說
薛傳明：在那個的
駱簡野：好，OK」
依該譯文顯示，駱簡野向薛傳明表示如果友人有將錢匯入其 帳戶，其會過去找薛傳明，過去前會聯繫薛傳明，此距離前 次通話即駱簡野告知已抵達，而薛傳明表示會叫被告龍成芬 下樓之時間，已超過4小時，是此次通話應係本案附表一編 號2之交易完成後之另次交易聯繫，且如110年4月2日19時31 分35秒通話後，被告龍成芬下樓未見到駱簡野而未完成交易 ，薛傳明理應於本次（即110年4月2日23時51分8秒）通話中 詢問駱簡野為何上次未到，惟依該譯文內容，2人均未談及 此事，更足徵附表一編號2之毒品交易業已完成，是前揭辯 詞，尚無足採。
⑷綜上，薛傳明與駱簡野於110年4月2日18時45分至19時31分間 聯繫交易甲基安非他命之事宜後，被告龍成芬依薛傳明之指 示前往與駱簡野進行甲基安非他命之交付及收受價金之毒品 交易行為，堪以認定。
3.我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原 因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非 為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除 非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出 於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度 台上字第3164號判決意旨參照）。又買賣第二級毒品係我國 所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而按我國查緝販賣第 二級毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販 賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且 容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等情形，而異其標準，非可一概而論，然販賣之人從價 差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一 。經查，薛傳明於原審供稱：我賣毒品大概賺500元至1,000 元（原審卷2第97頁），被告龍成芬亦供稱：覺得我跟薛傳 明的生活費用來源應該是毒品交易，我要買什麼他都會給我 錢等語（110年度偵字第18364號卷1第305頁），足見被告龍 成芬、薛傳明確有販售第一級、第二級毒品以賺取差價、獲 得利益之犯意，主觀上具有營利意圖甚明。
㈡被告陳宜葵部分：前揭事實二部分，業據被告陳宜葵坦承不 諱（原審卷2第116頁、本院卷第366頁），並有扣案如附表 二編號1所示之海洛因、編號2所示之甲基安非他命、被告陳
宜葵自願受搜索同意書、內政部警政署國道公路警察局刑事 警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫 用藥物實驗室110年11月10日調科壹字第00000000000號鑑定 書、交通部民用航空局航空醫務中心110年10月20日航藥鑑 字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書可佐（110年度偵 字第18648號卷第59至65、110年度偵字第18364號卷2第65、 131頁至第132頁），足認被告陳宜葵之自白與事實相符。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告龍成芬前揭所辯，不足採信 。被告龍成芬、陳宜葵犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪：
㈠核被告龍成芬就附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第1項販賣第一級毒品罪；就附表一編號2所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。 ㈡核被告陳宜葵就事實二所為，係犯毒品危害防制條例第11條 第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條第4項持 有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈢被告龍成芬、薛傳明就附表一編號1、2之行為，有犯意聯絡 及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈣被告龍成芬持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為各次 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤被告陳宜葵以一行為同時犯持有第一級毒品純質淨重10公克 以上罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，屬一行為 同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之持有第一級毒 品純質淨重10公克以上罪處斷。
㈥被告龍成芬所犯附表一編號1、2各罪，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
㈦按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院 110年度台上大字第5660號大法庭裁定意旨參照）。檢察官 就被告龍成芬、陳宜葵「構成累犯之事實」於起訴書主張： 被告龍成芬曾因毒品案件，經法院判決有期徒刑5月確定， 並於109年12月4日執行完畢；被告陳宜葵曾因毒品案件，經 法院定應執行有期徒刑8月確定，並於109年4月13日執行完 畢，有刑案資料查註紀錄表附卷可憑等語，雖已主張並具體 指出證明之方法，惟對於「加重其刑事項」，僅空泛表示： 均請審酌是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，就被 告2人有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形並未具體說 明，難認已盡其說明責任，參諸前揭大法庭裁定意旨，本院 自不得自行依職權調查認定，相關前案紀錄僅得於量刑時作
為審酌因素。
㈧按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 而所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非截然不同之領域，故於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項）予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 最低度刑，是否猶嫌過重等，資為判斷。本院審酌被告龍成 芬所犯所犯附表一編號1販賣第一級毒品罪之犯行對他人生 命、身體及社會治安造成潛在危險，行為固然可議，惟其主 要係受被告薛傳明指示交付毒品、收取價金，依該次販賣之 本案情節觀之，縱處以毒品危害防制條例第4條第1項之最低 刑度（無期徒刑），仍有情輕法重、顯可憫恕之情狀，爰依 刑法第59條之規定酌減其刑。至於憲法法庭112年憲判字第1 3號判決主文固以：「自本判決公告之日起至修法完成前， 法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個 案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減 輕其刑至二分之一」等語。然原判決就被告販賣第一級毒品 犯行部分，依刑法第59條規定減輕其刑後，其法定最低本刑 為有期徒刑15年，已不若死刑或無期徒刑嚴峻、量刑範圍亦 無過度僵化之情形，且衡酌第一級毒品之危害性、被告龍成 芬之犯案情節、犯後態度等，本院認無再依上開憲法法庭判 決意旨予以減輕其刑之必要。另被告龍成芬所犯附表一編號 2之販賣第二級毒品犯行，雖亦係受被告薛傳明指示交付毒 品、收取價金，然該次交易金額達8千元，金額非低，且毒 品危害防制條例第4條第2項之最低刑度為有期徒刑10年，已 非如毒品危害防制條例第4條第1項法定刑度之嚴峻，此部分 尚難認有科以最低度刑仍嫌過重之情形，併此敘明。參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告龍成芬與薛傳明基於販賣第二級毒品之 聯絡犯意，由薛傳明使用扣案之黑色SAMSUNG行動電話，於1 10年6月28日20時3分許，與鄭秀慧聯絡，於同日20時25分許 ，薛傳明指示龍成芬在○○○○社區薛傳明居所，將35公克甲基 安非他命交與鄭秀慧，因認被告龍成芬另涉犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語（起訴書附表一 編號13）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實 應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持
之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行 為，不能遽為有罪之認定；如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認 定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定（最高法院 30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986 號判決先例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告龍成芬涉有上開犯行，無非係依同案被告薛 傳明之供述、被告龍成芬之供述、證人鄭秀慧之證述、通訊 監察書及譯文、國道公路警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄 及扣押物品目錄表、扣案之薛傳明、被告龍成芬手機、毒品 、法務部調查局濫用藥物實驗室110年11月10日調科壹字第1 1023014290號、第00000000000號鑑定書、交通部民用航空 局航空醫務中心110年10月20日航藥鑑字第0000000號、110 年110月3日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書等 為其主要論據。訊據被告龍成芬堅決否認涉有前揭犯行。經 查：
㈠薛傳明於110年6月28日20時3分許，與鄭秀慧聯絡，於同日20 時25分許，在○○○○社區薛傳明居所，販賣甲基安非他命予鄭 秀慧等情，業據證人薛傳明於原審證述明確（原審卷2第25 頁），核與證人鄭秀慧於偵查之證述相符（110年度偵字第2 0977號卷第331頁），並有通訊監察譯文可佐（110年度偵字 第18364號卷1第458頁），此部分事實堪以先行認定。 ㈡證人鄭秀慧於警詢證稱：我跟薛傳明以3萬5,000元購買安非 他命，因為薛傳明租住處的社區有門禁管制，是薛傳明的老 婆帶我上去他的租住處，找薛傳明購買毒品，我以現金當面 與薛傳明完成交易等語（110年度偵字第18364號卷1第454頁 ），於偵查中證稱：我於110年6月24日、26日、28日、7月8 日、14日有到○○區○○○○社區向薛傳明購買毒品；有一次是龍 成芬帶我上去薛傳明住處完成交易，但我跟龍成芬不熟等情 （110年度偵字第20977號卷第331頁）；證人即同案被告薛 傳明於原審審理時證稱：應該是我叫龍成芬下去帶鄭秀慧上 來，鄭秀慧有上來跟我買毒品，是我直接跟他交易等語（原 審卷2第22頁至第23頁），另參以薛傳明與鄭秀慧當日之通 訊監察譯文（110年度偵字第18364號卷1第458頁）： 「（時間：110年6月28日20時25分19秒 鄭秀慧：我在樓下。
薛傳明：我老婆沒看到妳啊。
鄭秀慧：你老婆下來喔，我在大門耶。
薛傳明：妳就在大門啦。
鄭秀慧：好好抱歉」
此均僅能證明被告龍成芬受薛傳明指示將鄭秀慧帶至薛傳明 之居所，然本次交易係由薛傳明親自與鄭秀慧進行，此有證 人鄭秀慧前揭證述可參，被告龍成芬既未負責交付毒品或收 受金錢，其是否知悉鄭秀慧係前來購買毒品，顯非無疑，自 難僅因被告龍成芬與薛傳明間同居關係，且幫薛傳明帶鄭秀 慧上樓，即認定被告龍成芬就本件販賣第二級毒品犯行，與 薛傳明間有犯意聯絡及行為分擔。
㈢此外，本案其餘證據，僅能證明薛傳明有販賣甲基安非他命 與鄭秀慧之事實，均無從認定被告龍成芬於此部分有何犯意 聯絡及行為分擔。本案此部分證據尚有未足，無從依檢察官 所提出之各項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度，自不得以此遽入人罪。此外，復 查無其他積極、具體確切之證據足資認定被告龍成芬涉有檢 察官所指之犯行，是因不能證明被告犯罪，自應為無罪判決 之諭知。
肆、上訴之判斷：
一、撤銷改判之部分（被告龍成芬原判決附表一編號4、17之罪 刑暨定應執行刑、被告陳宜葵犯持有第一級毒品純質淨重十 公克以上罪之罪刑暨定應執行刑部分）：
㈠原審經詳細調查後，以被告龍成芬、陳宜葵前揭有罪部分之 犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：1.原審於 最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定宣示後，於 檢察官就被告龍成芬、陳宜葵有何特別惡性及對刑罰反應力 薄弱之情形並未具體說明之情形下，逕行依職權認定被告龍 成芬、陳宜葵是否依累犯加重其刑，容有未恰；㈡被告龍成 芬所犯附表一編號1、2各罪，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰，原審就此部分漏未說明，亦有未當。被告龍成芬上 訴否認犯行，固無理由，惟原判決既有上開無可維持之瑕疵 可議，自應由本院將原判決之罪刑予以撤銷改判，且原審就 被告龍成芬、陳宜葵所定應執行刑亦失所附麗，同應一併撤 銷。
㈡本院以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均明知海洛因、甲 基安非他命對社會治安造成潛在危害，被告龍成芬仍與薛傳 明共同為販賣行為，被告陳宜葵持有數量非低如附表二所示 之海洛因、甲基安非他命，所為甚非，應予非難，另審酌被 告陳宜葵犯後坦承犯行、被告龍成芬否認犯行，併衡量被告 龍成芬於本案販賣毒品犯行中之分工程度、被告2人犯案之 動機、目的、被告2人之素行非佳（含有期徒刑5年內執行完
畢部分）、於本院自陳之智識程度（被告龍成芬：大學肄業 ；被告陳宜葵：國中畢業）、生活狀況（被告龍成芬：離婚 ，現從事清潔工，自己一人住，三名子女均已成年；被告陳 宜葵：離婚，從事水電，自己一人住，一名子女已成年）等 一切情狀，各量處如主文第2項、第3項所示之刑。另考量被 告龍成芬所為2罪，罪質相同，考量刑罰經濟與責罰相當， 並緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷，避免責任非難 之重複、邊際效應遞減之不當效果，定其應執行之刑如主文 第2項所示。
㈢按數罪併罰，應於判決時依刑法第51條各款諭知其應執行之 刑者，以其數個罪刑係同一判決宣告者為限（最高法院88年 度台上字第3489號判決意旨參照），本件被告陳宜葵其餘部 分罪刑因未上訴而確定，故未合於數個罪刑係同一判決宣告 之情形，自不得於本判決定應執行刑，應待本件確定後，另 由檢察官聲請，附此敘明。
二、駁回上訴之部分（被告龍成芬無罪部分、沒收部分） ㈠本院衡酌檢察官所舉前開證據，尚無法使本院形成被告龍成 芬確有檢察官所指與薛傳明共同於110年6月28日販賣第二級 毒品犯行之有罪心證。原審審理結果，依法就此部分為被告 龍成芬無罪之諭知，其認事用法，均無違誤。檢察官仍執前 詞提起上訴，為無理由，業經本院說明如上，是本件檢察官 上訴並無理由，應予駁回。
㈡對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決； 對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事 訴訟法第455條之27第1項定有明文。本案被告龍成芬係就原 判決上開有關罪刑部分提起上訴，其效力自應及於沒收部分 。原判決就被告龍成芬、陳宜葵罪刑部分有如前述應撤銷之 事由，然關於沒收部分，原判決理由業已敘明：1.扣案原判 決附表二編號22、23（即附表二編號1、2）所示之物為被告 陳宜葵持有之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前 段之規定，宣告沒收銷燬之。另直接盛裝上開毒品之外包裝 袋，無論依何種方式，均有微量毒品殘留而難以析離，故該 外包裝應整體視為查獲毒品，併予宣告沒收銷燬；2.依卷內 證據，無從認定同案被告薛傳明有將利潤分予被告龍成芬， 是就其等所犯共同販賣毒品之犯行，自無犯罪所得得以宣告 沒收，經核於法並無違誤，是此部分上訴並無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官吳宇青提起公訴，檢察官林在培提起上訴，檢察官
王聖涵到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 19 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 廖紋妤
法 官 王耀興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。檢察官如就原審判決附表一編號13諭知無罪部分提起上訴，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 蘇佳賢