臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1043號
上 訴 人
即 被 告 蕭凱恩
選任辯護人 吳俊賢律師（扶助律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院
110年度訴字第376號，中華民國111年1月26日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第44981號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於妨害公務執行罪部分撤銷。
蕭凱恩被訴妨害公務執行罪部分，無罪。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、蕭凱恩知甲氧基甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之 第二級毒品；4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得 非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級、第三級毒 品之犯意，於民國109年11月20日2時37分許，在網路遊戲「 錢街」上，以「法拉利」之暱稱在「台北糖妹一起執」聊天 群組中傳送「有人喜歡喝咖啡的嗎」之販賣毒品訊息，為桃 園市政府警察局中壢分局文化派出所警員陳奕竹等人於執行 網路巡邏時發現，即在該群組內喬裝毒品買家與蕭凱恩交談 ，雙方談妥以新臺幣（下同）每包300元之價格交易如附表 編號1、2 所示含上開第二級、第三級毒品成分之毒品咖啡 包22包，並約在新北市○○區○○路00號附近見面。蕭凱恩遂攜 帶毒品咖啡包22包，由不知情之許晉瑋（業經檢察官為不起 訴處分確定）陪同，依約於109年11月25日18時15分許，抵 達上述約定地點，蕭凱恩出面將上開毒品咖啡包22包販賣交 付予無購買毒品真意之警員陳奕竹，嗣蕭凱恩因發現陳奕竹 交付之價金為假鈔而與陳奕竹發生衝突（蕭凱恩此部分被訴 妨害公務執行部分，詳後述），乃為陳奕竹及其他埋伏在現 場附近隨後趕至衝突現場支援之警員制伏並表明警員身分後 以現行犯予以逮捕而未遂，並經警扣得如附表所示之物。二、案經桃園市政府警察局中壢分局報由臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、檢察官、上訴人即被告蕭凱恩及其辯護人就本判決所引用被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述的證據能力，於原審 及本院先後同意得作為證據或表示無意見，且於本院言詞辯 論終結前均未聲明異議（見原審卷第200頁、第302頁以下， 本院卷第96頁、第116頁以下），本院審酌上開證據作成時 之情況，並無何信用性過低之情形，認以之作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，該等證據自均有證據 能力。
二、刑事偵查技術上所謂「誘捕偵查」或「釣魚偵查」，係指對 原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘方式，使其暴露 犯罪事證，而加以逮捕或偵辦，此純屬偵查犯罪技巧範疇， 並未違反憲法對基本人權之保障，且於公共利益維護有其必 要性，所取得之證據資料，應有證據能力。本件被告係先以 「法拉利」之暱稱在「台北糖妹一起執」聊天群組中傳送「 有人喜歡喝咖啡的嗎」之販賣毒品訊息，被告原已有販賣本 案毒品犯罪之意思，再經具有司法警察權之警員於見到被告 所發布之上開訊息後為取得證據，提供機會，以設計引誘之 方式，佯與之聯絡、相約地點交易，使其暴露犯罪事證，待 其出面實行犯罪行為時，予以逮捕、偵辦之情，為被告自承 在卷，並有後述之證人及證據可證，依前揭說明，本件警員 以釣魚偵查方式所取得之證據，自有證據能力。此外，本院 所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，均有證據 能力。
貳、有罪部分（即駁回被告上訴部分）
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、前揭犯罪事實業據被告於檢察官偵訊、原審及本院坦白承認 （見偵字卷第127至128頁，原審卷第314頁，本院卷第94、1 21頁），而被告該部分犯罪事實並有以下證據可資證明：⑴ 證人即警員陳奕竹於檢察官偵訊及原審之相關證述（見偵字 第203至207頁、原審卷第238頁以下、第249頁以下）。⑵卷 附之警員與被告於通訊軟體LINE、錢街ON LINE之對話紀錄 擷圖、照片（見偵字卷第75至91頁，原審卷第252、285頁） 及扣案之如附表編號1、2所示之物。⑶如附表編號1、2所示 之物，經送鑑定後，檢出第二級毒品甲氧基甲基安非他命、 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成 分，有內政部警政署刑事警察局109年12月24日刑鑑字第109 8031146號鑑定書附卷可憑（見偵字卷第215至216頁）。㈡、被告於警詢中固曾稱：毒品咖啡包是我在109年11月17日23時
許在臺北市○○○路○○○○○○○○○○號「牛奶」之人以每包300元購 買，共買30包，我是因喝不完才會想要賣出去，我所施用的 甲基安非他命則是「牛奶」請的云云（見偵字卷第27頁）， 但所稱之購入來源、價格、數量及售賣之緣由，皆係被告單 方面之說詞，無任何證據可證實其此部分之供述，況扣案毒 品咖啡包並非生鮮食品，應無短期保存期限必須在數日內用 完之問題，所謂喝不完才會想賣云云，實不合事理，難以採 信。按刑罰法律所謂之販賣行為，係指行為人基於營利之意 圖，銷售賣出而言，至於行為人實際上是否已經獲利，則非 所問。又販賣毒品屬嚴重違法行為，毒品交易本無一定之公 定價格，販毒者並可任意分裝或增減其份量，且其對每次交 易之價、量，可能隨時會依雙方關係之深淺、資力、需求程 度及對行情之認知、貨源是否充裕、查緝是否嚴密、購買者 被查獲時供述毒品來源之可能性，進而為各種不同之風險評 估，機動調整而異其標準，非可一概而論，而買受毒品之人 通常亦難以探知販毒者所賺取之利潤為多少，是販賣毒品之 利得，除販毒者就每次購入或賣出之毒品價格、數量及純度 等項，俱臻詳記載成本利得並明確供述且有事證可憑外，委 難察得實情。然因毒品非但對個人身心戕害甚鉅，對社會秩 序亦潛藏高度危險，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，莫 不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦 再三報導，致毒品因取得不易或風險頗高而價昂（指價、量 比），苟無利可圖，自無甘冒刑事訴追、處罰之風險而將價 格昂貴、取得不易之毒品無端原價供應他人之理。被告既係 持有本案毒品並自承有施用毒品咖啡包之行為（見偵字第卷 27頁），則被告應知販賣毒品刑責及風險非輕，參以其於深 夜在遊戲群組內以上述訊息向己不認識之不特定人推銷本案 毒品並進而花費心力約定地點出面售賣毒品之情，若非有價 或量之利益可圖，其豈可能甘冒被查緝之風險，在遊戲群組 為如此積極之推銷行為，是被告有欲從其推銷之毒品交易中 牟利之意圖，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合 理判斷。是由被告本案犯罪手法及經過，實足認被告本件之 販賣行為應係出於營利之意圖，至為灼然。
㈢、被告辯護人於原審曾為被告辯護稱：本案屬於犯意誘發型的 誘捕偵查，買賣全程均在警員監控下，屬刑法第26條所定之 不能未遂，應屬不罰等語。惟查：
⑴關於不能未遂（或稱不能犯），94年2月2日修正公布、95 年7月1日施行前之刑法第26條規定：「未遂犯之處罰，得 按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又 無危險者，減輕或免除其刑。」修正後之現行條文則規定
：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」其 修正立法理由謂：「基於刑法謙抑原則、法益保護之功能 及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不 能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。」 法務部所提之修正立法說明則謂：「關於未遂犯之規定， 學理中有採客觀未遂論、主觀未遂論、或折衷之『印象理 論』。參諸不能犯之前提係以法益未受侵害或未有受侵害 之危險，如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑 罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁 ，在現代刑法思潮下，似欠合理性。因此，基於刑法謙抑 原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀 未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者， 不構成刑事犯罪。」惟對於此一修正，有學者認為：反而 會使實務對不能犯之認定趨於保守，緊閉大門等語，從最 高法院於修正條文施行後旋決議將該院70年台上字第7323 號等，似是以犯罪之結果最後客觀上有無發生及行為人行 為之當下實際上是否有行為人所預期之客體、對象存在＜ 對象不能＞，來反推行為人之行為有無危險之判例（註： 若依此反推論方式，所有「對象不能」之案例皆會是不能 未遂，但同院30年上字第2671號判例又採明顯相異之立場 ），以「法律已修正，本則判例不合時宜」為由，列入不 再援用之情，或可得到某種程度之印證。然最高法院早期 此等判例，其實亦非採後述之客觀未遂論中之具體危險說 ，復與舊客觀說的絕對不能、相對不能之區分標準有所出 入，惟或許是因舊法係規定仍然成罪而應減輕或免除其刑 ，在某些重罪之適用上有調和刑度之作用，而容認其存在 ，但因修正後改為「不罰」，為免此等判例之存在會使已 成為「不罰」之不能未遂之範圍不當擴大，最高法院乃決 議不再援用。是在修法前，採與上引70年判例相類立場及 推論方法之最高法院判決先例，在現今已不宜作為實務適 用、解釋現行刑法之參考。
⑵在上述修正立法理由所提及之客觀未遂論方面，就行為是 否有發生結果之危險或法益是否有受侵害之危險，目前實 務多採「具體危險說」，即以行為當時（事前、事中）一 般人所能（所得）認識到的事實或情況以及行為人所特別 認識到的事實或情況作為判斷基礎，再以一般人之立場， 在該等事實、情況下，是否能具體感受到有發生結果之危 險（或稱：判斷該行為有無發生犯罪結果＜法益侵害＞之具 體危險；或稱：判斷該行為有無發生犯罪結果之可能性） ，若能具體感受到有發生結果之危險（或稱：若判斷有發
生犯罪結果之具體危險或可能性），則非不能未遂，而係 障礙未遂，反之，始為不能未遂（最高法院101年度台上 字第4645號判決另提及：不能純以法益是否受損為唯一標 準，如行為人所為引起群眾之不安，造成公共安寧之干擾 ，並動搖公眾對法秩序有效性之信賴，破壞法和平性者， 亦係有危險。即此處所謂之「危險」，包含對於公共秩序 及法秩序之危險，始不致過度悖離人民之法感情。）。依 此標準，在試圖搶奪他人財物而著手行搶，卻因被害人未 攜帶任何財物而未得手之案例，由於被害人之未攜帶財物 ，只有被害人自己知道，行為人不僅不知此情且其應係認 被害人有攜帶財物才行搶，而行人身上有攜帶財物是一般 人可以想見的事（即一般人合理想像所得認識到的事）， 則行為人此一行搶行為能讓一般人具體感受到有發生結果 之危險，即該行為有發生犯罪結果之可能性（或具體危險 ），應成立障礙未遂，要非不能未遂。而就前引70年判例 之案例，即行為人意欲搶奪黃金，因被害人事先防範換裝 石頭，行為人行搶僅取得石頭一袋之事實，由於被害人之 換裝石頭，只有被害人自己知道，行為人及一般人均不知 此情，行為人應係認該袋內之物係黃金才行搶，該袋內可 能有財物，亦是一般人可以想見的事，換言之，行為人所 認識及一般人所得認識的皆是會認為該袋中係黃金或其他 財物，是行為人此一行搶行為能讓一般人具體感受到有發 生結果（搶到黃金或其他財物）之危險，自應成立障礙未 遂，而非不能未遂。又如販毒者向毒品上游取得之物雖事 後證實實際上不含毒品成分，但販毒者誤以為係毒品而著 手販賣予他人之案例，由於對行為人該次販賣之物不含毒 品成分，只有行為人之上游或再上游才知道，行為人及一 般人均不知此情，購毒者於購毒時更是不知，行為人既係 認該物係毒品而著手販賣，復依行為人接觸毒品之過往經 驗為觀察，一般人所能認識或可以想見的也會認為該物是 毒品，是行為人此一販賣行為能讓一般人具體感受到有發 生結果（賣出毒品）之危險或可能性，自應成立障礙未遂 ，而非不能未遂（最高法院決議已不再援用之19年非字第 35號判例，對類此情形以「幻覺犯」解釋認係不能未遂， 應係對「幻覺犯」有所誤解）。
⑶上述修正之立法理由固指明係採客觀未遂論，但立法理由 因非法條本身，僅能作為解釋法條之參考資料之一，而非 適用上的唯一依據。實務上就現行刑法所定之不能未遂， 亦有以德國刑法第23條第3項規定為本，「兼」以行為人 主觀上所認識的事實為基礎，再以一般人之角度加以判斷
行為人是否出於重大無知而誤認行為既遂之可能性（即對 本質上不可能既遂之行為，誤以為可能會既遂），作為區 分不能未遂及障礙未遂之參考標準之一，若非出於行為人 「重大無知」，即認有發生結果之危險，非不能未遂，而 係障礙未遂（此即前述修正立法說明所稱之「印象理論」 ）。以此標準，針對上述所舉之例，由於行為人及一般人 均有誤認袋中之物為黃金或財物或誤認交易之物為毒品之 可能性，皆顯非出於行為人重大無知之誤認，應仍有發生 結果之危險，自屬障礙未遂，而非不能未遂，且由於「重 大無知」在說理上有簡潔、易懂之好處，實務上採用者漸 多。
⑷販賣毒品罪所要保護之法益，非僅為防免毒品買受者之個 人受到危害，而係側重整體國民身心健康及社會秩序之維 護。因此，販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利 ，將持有之毒品讓與他人，使之擴散蔓延，其惡性表徵在 散布之意涵上。本件被告係先以「法拉利」之暱稱在「台 北糖妹一起執」聊天群組中傳送「有人喜歡喝咖啡的嗎」 之販賣毒品訊息，有上開錢街ON LINE之對話紀錄擷圖在 卷可證，是被告原已有販賣本案毒品犯罪之意思，且已在 遊戲群組中發布銷售毒品之訊息以求售，於此際其已有向 外之不特定人為行銷之作為，以現今網際網路發達，透過 電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為 迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保 護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，而得認開始 實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之 行為，已達著手販賣之階段（以上參考最高法院109年度 台上大字第4861號裁定理由）。而警員於見到被告所發布 之上開訊息後為取得證據，佯與之聯絡、交易，使其暴露 犯罪事證，皆係在被告為上述向外之不特定人進行行銷之 著手販賣行為之前，換言之，在警員喬裝購毒者與被告洽 談前，被告所為之該對外行銷之著手販賣毒品行為，不僅 已具有侵害販賣毒品罪所保護法益之危險性，客觀上更有 使看到該訊息之一般毒品施用者進而與被告接觸交易而完 成販賣行為之可能性，此一已發生存在之法益侵害危險性 及完成販賣犯罪之可能性，自不能因嗣後實際與被告接觸 交易者為警員，反而回溯認為不存在。再者，縱單以後續 之本案實際與被告聯絡並進而相約見面交易之人為警員部 分來觀察，依前述「具體危險說」為評價，本案實際與被 告聯絡之人為警員，只有警員一方知道，被告及一般人均 不知此情，被告係以對方係一普通購毒者之認識始持毒品
出面交易，一般人依此交易外觀所能（所得）認識到或可 以想見的也會與被告一樣認為是真正的毒品交易，即行為 人及一般人均會以為是真正之毒品交易，是被告此一販賣 行為應能讓一般人具體感受到有發生結果（賣出毒品）之 危險或可能性，應屬障礙未遂，而非不能未遂。若兼以前 述「重大無知」之標準觀察，基於被告之主觀認識—對方 係一普通購毒者，以一般人之角度加以判斷，被告顯非因 重大無知而誤認其販賣行為既遂之可能性，自非不能未遂 ，而應屬障礙未遂。被告辯護人於原審所為此部分辯護意 旨尚不足採（就警員以釣魚手法查獲毒品交易之案件，最 高法院早期判決多以：「事實上不能」真正完成販賣行為 或「實際上不能完成」毒品交易等詞，敘述販毒之行為人 應成立販賣未遂罪，易使人誤會有不能未遂規定適用之可 能，現已有改用類如「而未能完成」語詞之趨勢）。 ㈣、綜上，被告本件販賣第二級毒品、第三級毒品犯行，事 證明確，其此部分犯罪洵堪認定。
二、論罪及刑之加重、減輕事由
㈠、本件被告於發布上開訊息後，經警發現，佯與之聯絡並進行 交易，因警員並無購買毒品之真意，被告因而未能完成販賣 行為，其此部分所為，係犯現行毒品危害防制條例第4 條第 6 項、第2項、第3 項之販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三 級毒品未遂罪。被告著手販賣時所為之意圖販賣而持有第二 級、第三級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸 收，均不另論罪。被告一個著手販賣行為同時犯販賣第二級 毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪，係一行為觸犯二罪名 之想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級 毒品未遂罪處斷。
㈡、被告前因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑6月確定 ，於109年7月31日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可 稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯上開有期徒 刑以上之罪，為累犯。原審以被告前已因施用毒品案件入監 執行，理應有所警惕，惟竟於執行完畢出監後不滿4個月， 又為本案販賣第二級、第三級毒品未遂之犯行，參酌司法院 釋字第775號解釋意旨，如適用刑法第47條累犯加重之規定 並無罪刑不相當之情事等由，依刑法第47條第1 項規定加重 其刑（法定本刑無期徒刑部分依法不能加重，原判決雖未記 載此節，惟依其對被告量處有期徒刑及所量處之刑度，原判 決顯未加重無期徒刑，原判決此一漏載，不影響判決本旨， 由本院補充即可)。本院認原審依上開解釋意旨適用累犯規 定加重被告販賣第二級毒品罪無期徒刑以外之法定本刑之裁
量權行使，並無不當，爰援引原判決此部分之理由，依刑法 第47條規定及司法院釋字第775號解釋意旨，加重被告所犯 販賣第二級毒品未遂罪之法定本刑無期徒刑以外之法定刑。㈢、被告著手前揭販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法 第25條第2 項之規定，減輕其刑，並先加（不及無期徒刑部 分）後減之。
㈣、被告就本件犯行於偵查、原審及本院均自白犯罪，業見前述 ，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，遞減輕其刑。㈤、現行毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法 定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，刑度頗重，然同為 販賣第二級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間之互通有無，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為 之罪責及所造成危害社會程度非可等量齊觀，於具體個案， 縱被告有其他法定減輕事由，若依其情狀，仍有再遞減輕其 刑（即依其他法定減輕事由減輕後之處斷刑），始不致違反 責罰相當及比例原則之情形者，自得認仍有情輕法重，在客 觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告依其他法定減輕事由 減刑後之最低度處斷刑猶嫌過重之情事，適用刑法第59條規 定再遞減輕其刑，此觀刑法第60條規定依法律加重或減輕者 ，仍得依同法第59條之規定酌量減輕其刑等語即明。被告本 件所為之販賣第二級毒品未遂犯行，就危害他人健康而言， 固值非難，然其所販賣之毒品咖啡包所含第二級毒品總純質 淨重僅約0.08公克，所含第三級毒品僅有微量（即純度未達 1%），約定之交易金額亦不大，被告犯罪情節顯難與販賣毒 品數量達數公斤以上大盤毒梟者，抑或供應下游毒品來源之 中盤者相提並論，所造成社會整體侵害之程度較小、惡性較 輕。被告本案縱依上開規定減輕及遞減後，以被告本件販賣 第二級毒品未遂犯罪之情節而論，仍有情輕法重之憾，在客 觀上顯然足以引起一般同情，而堪憫恕，爰依刑法第60 條 、第59條規定再遞減輕其刑。
三、沒收
㈠、扣案如附表編號1所示毒品咖啡包2包，為本案查獲之第二級 毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒 收銷燬。扣案如附表編號2所示毒品咖啡包20包，內含第三 級毒品成分，屬本案查獲之違禁物，應依刑法第38條第1 項 規定宣告沒收。
㈡、扣案如附表編號3、4所示行動電話各1具，為被告所有，供其 上網刊登販賣毒品訊息及聯繫毒品販賣事宜使用，此據被告 供明在卷（見原審卷第307頁），均屬其犯本案犯行所用之
物，皆應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈢、至於扣案如附表編號5所示行動電話並非被告所有，無證據證 明與本案有關，爰不予宣告沒收。
四、維持原判決此部分之理由
㈠、原判決就此部分本於同上認定，以被告之販賣第二級毒品未 遂犯行事證明確，同適用上引之論罪及加重、減輕法條，以 行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府制定毒品危害防制 條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品，助長毒品之流 通與氾濫，所為均值得非難。惟考量其本件著手販賣毒品所 欲取得之金額非高、對象僅一，且未流入市面，對於社會治 安之危害程度較為有限，兼衡被告之前科素行（構成累犯之 前科除外）、坦承販賣未遂之犯後態度、犯罪動機、手段、 情節，自陳國中肄業之智識程度，在工地工作，月收入約3 萬多元，與父親及妹妹同住之家庭生活及經濟狀況等一切情 狀，量處被告此部分犯罪有期徒刑2年4月。復說明同本院上 述相關沒收之理由。原判決認定之此部分犯罪事實及適用之 法律，經核均無足以構成撤銷理由之違誤。
㈡、被告就上開部分上訴意旨略稱：原審認為被告構成累犯之前 科紀錄，係施用毒品，與被告本案販賣第二級未遂罪，罪質 互異，倘僅因施用毒品之輕罪即加重本案重罪之刑度，有違 罪刑相當原則，又被告本案販賣毒品對象僅有一人，數量、 金額非大，也未使毒品流通在市場而造成實際的危害，原審 量處之刑仍嫌過重，請撤銷此部分原判決，再從輕量刑等語 。
㈢、按司法院釋字第775號解釋意旨就累犯規定，係認不分情節， 一律加重「最低本刑」部分，不符憲法罪刑相當原則，牴觸 憲法第23條比例原則，而並未認加重最高本刑部分，有牴觸 憲法之問題，是關於累犯加重最高本刑部分（就被告販賣第 二級毒品未遂犯罪，係指有期徒刑及選併科罰金刑之最高度 部分）仍屬必加重，此見刑法第67條規定自明，合先敘明。 又依該號解釋之意旨，是否依累犯規定加重犯罪之法定最低 本刑，由法院依行為人所受之刑罰是否有超過其所應負擔罪 責之罪刑不相當之情形裁量之。就被告上述構成累犯之前科 紀錄，原判決所著重者在於被告在該施用毒品案件執行完畢 出監後不滿4個月，旋再為本案販賣第二級、第三級毒品未 遂犯行，除顯示被告未切斷與毒品之關連性外，更顯示被告 之刑罰反應力薄弱，而原判決並未記載加重被告此部分法定 最低度刑之比例，惟從其於加重後再減輕及遞減、再遞減後 所量處之宣告刑觀之，可看出原判決適用累犯規定之加重， 在實質上就加重後處斷刑之影響甚低，顯僅有形式文字上之
意義，並無被告所受之刑罰有超過其所應負擔罪責之罪刑不 相當情形，仍屬原審適法裁量權之行使。次按量刑之輕重， 係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，若已斟酌刑法第 57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，且無何失重而有違責 罰相當或比例原則之情形，不得遽指為違法或不當。原判決 就被告販賣第二級毒品未遂罪部分，已適用前述規定減輕、 遞減及再遞減其刑，復以被告罪責為基礎，依刑法第57條各 款規定予以實質審酌，所為之量刑，不能認有何失重而有違 責罰相當或比例原則之情形。被告上訴以前詞指摘原判決此 部分不當，請求撤銷再從輕量刑，核無理由，其此部分上訴 ，應予駁回。
參、無罪部分（即撤銷改判部分）
一、公訴意旨另略以：在被告與警員陳奕竹上開交易過程中，因 陳奕竹使用假鈔佯為交易，被告於收取後發現係假鈔，遂憤 而勒住陳奕竹之脖子並毆打陳奕竹腹部，經陳奕竹表明警員 身分，被告明知陳奕竹係依法執行職務之公務員，仍基於妨 害公務之犯意，持續拉扯、毆打陳奕竹，以此強暴方式妨害 陳奕竹執行職務，並致陳奕竹受有左手第三手指挫傷等傷害 （傷害部分未據告訴），嗣經埋伏警力見狀上前壓制被告。 因認被告此部分行為係涉犯110 年1 月20日修正、同年月22 日施行前之刑法第135 條第1 項之妨害公務執行罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法上所謂 認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積 極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始 得採為斷罪之資料。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。三、公訴人認被告涉犯此部分妨害公務執行之犯嫌，係以被告坦 承對陳奕竹有為拉扯及毆打之行為，陳奕竹於偵查中之證述 （被告有拉扯及毆打行為，其間陳奕竹有表明警員身分，但 被告仍持續拉扯及毆打），證明陳奕竹受傷之亞東紀念醫院 診斷證明書等，資為論據。
四、訊據被告固承認其於前揭時、地，因發現所收取之對價為假 鈔，憤而勒住陳奕竹之脖子並毆打陳奕竹腹部，期間陳奕竹 有說自己是警員，其仍持續拉扯、毆打，致陳奕竹左手第三 手指挫傷等事實。惟否認有何妨害公務執行之犯罪故意，辯
稱：當下我不知道交易對象是警員，因為對方沒有穿制服， 也沒有出示證件，而且對方是用假鈔交易，我當時覺得對方 若是公務員或是警察，不會拿假鈔出來，一般正常人也會這 樣認為，我在看到是假鈔時我說你是來騙我的嗎，對方這時 也沒說是警察，當時我以為是被詐騙，對方是到中間時才說 他是警察，當下我一定不相信，我也不知道我朋友許晉瑋已 經停手，我沒有妨害公務的犯意等語。辯護人為被告辯護略 以：依陳奕竹在偵查及原審之證述，其在執行職務時沒有穿 著制服，也沒有在執行職務過程中出示證件，並承認有使用 假鈔為本案誘捕偵查，在交付被告假鈔之後直至遭被告發現 發生拉扯、毆打事件時才以口頭表明身分，被告在一時之間 難以判斷陳奕竹是否確實為執行職務之公務員，被告是在遭 制伏之後才知悉毆打之對象為公務員，縱先前有毆打之情， 主觀上仍無妨害公務之故意，雖然被告曾供稱：在毒品交易 前，有想到攜帶毒品出門可能遭警察查獲之語，但被告仍無 從預見警員會使用假鈔而為誘捕偵查，被告當時無從認知及 辨識警員真實身分，被告無妨害公務執行之犯意等語。五、經查：
㈠、就起訴意旨所指被告於發現陳奕竹所交付之購毒對價係假鈔 後，在與陳奕竹爭執過程中，有勒住陳奕竹之脖子並毆打陳 奕竹腹部，陳奕竹此際有表示自己為警員，惟被告仍持續與 陳奕竹拉扯、毆打，致陳奕竹受有左手第三手指挫傷等傷害 之事實，為被告供承及不爭執在卷，並據陳奕竹於檢察官偵 訊及原審證述明確（見偵字卷第203至205頁，原審卷第238 頁以下)，復經證人即陪同被告前往上述交易地點之許晉瑋 於警詢及檢察官偵訊時證述無誤（見偵字卷第48至51、131 至132頁），且有亞東紀念醫院診斷證明書附卷可稽（見偵 字卷第61頁）。
㈡、陳奕竹交付予被告之購毒對價，確係千元假鈔，除據陳奕竹 於偵審中證承在卷外，並有該等千元假鈔之照片附卷可參（ 見偵字卷第92頁）。而陳奕竹於檢察官偵訊時已證稱：我將 假鈔交給被告，被告拿錢後邊走邊確認金額，方向是往中華 路方向行走，我在後面跟著他，他發現是假鈔後，回來跟我 確認錢，我就跟被告拉扯，這時許晉瑋還沒有出現，被告勒 住我頸部，用手往我腹部打，此時我跟他表明警察身分，他 不相信，繼續跟我拉扯、打鬥，後來許晉瑋出現，一起加入 拉扯，我朝許晉瑋表示警察身分，許晉瑋站在原地不動，在 拉扯的情況下我無法出示證件等語（見偵字卷第204至205頁 ）。陳奕竹於原審就上情亦為相類之證詞（見原審卷第239 頁以下），並證稱：當被告發現是假鈔回來時，我還來不及
通知在附近的同事到交易地點，我與被告講話及衝突時，被 告應不知除我之外還有其他人在，後來其他警員是自己發現 我與被告衝突而前來制伏被告，被告才知道真的是警察，在 制伏被告後才出示證件，我未在拿到咖啡包時即表明是警察 及出示證件，是因我見我與被告體格懸殊，我必須呼叫同事 才能及時制伏他，但又怕當下立刻打電話，被告會起疑，在 交易過程沒有外觀或特徵可以讓被告知道我是警察等語（見 原審卷第239至245、249頁）。查：用假鈔購毒，以販毒者 之角度而言，於發現係假鈔之際，會直接認定是碰到詐騙， 應屬一般人合理之認知，販毒者當下除質問外，急於要將所 售物品取回，亦係正常之反應，陳奕竹在取得毒品時未立即 表明警員身分及呼叫附近埋伏之同事前來支援，固有其顧慮 ，但在被告回身質問並發生拉扯等舉動後，始自稱自己為警 員，就因收到假鈔已有遭詐騙想法並急於取回毒品之被告而 言，其認為若真是警員，於被告交付毒品時直接進行逮捕即 可，如何還會給付假鈔並任由被告離開，當下又無自稱警員 之其他人前來支援，因而不相信其已認定為詐騙之人之陳奕 竹自稱為警員之說詞，而仍然認為是對方力求脫身之騙術， 實亦符合事理。是被告否認因陳奕竹自稱係警員而有認識到 陳奕竹可能是警員所為之辯解，尚非無據。至於許晉瑋於警 詢時固證稱：一開始我看到喬裝警員與被告發生爭執，我才 靠過去幫被告，喬裝警員第一次說他是警察時，我沒聽清楚 ，但第二次表明後我有聽到，就馬上收手沒有幫被告，就站 在旁邊看被告與喬裝警員爭執等語（見偵字卷第49至51頁） ，但許晉瑋並非與陳奕竹直接接觸而收到假鈔之人，其係見 到被告與陳奕竹發生衝突始過去幫助被告，其並不知陳奕竹 是用假鈔向被告取得物品，其自無先入為主認為陳奕竹係詐 騙物品之人之想法，與身為事主之被告所處之情境明顯有異 ，則許晉瑋在聽到陳奕竹自稱警員之語後為求保險起見而停 手之舉，自不適合作為推論被告於聽到同一句話應會有相同 認識或預見認定之依據。另被告於原審所陳：我與網路上要 買毒品的人說「我生日，不想冒險」就是在敷衍他，冒險就 是譬如出門遇到臨檢還是什麼的等語（見原審卷第309至310 頁），是指警員依正常程序臨檢之事，與其認為陳奕竹確係 毒品買家而出面交易（若其早已懷疑陳奕竹是喬裝買家之警 員，根本不會與之見面並交付毒品、收取價金），卻收到假 鈔後所可能產生的認知及反應之判斷，尚不具合理之證據關 聯性。偵查犯罪之公務員合理、正常之偵查手段應不包括交 付假鈔，所謂可得而知行使假鈔可能是警員偵查之手段，亦 不宜作為推論認定被告主觀犯意有無之論據。綜上，被告所
辯：其於與陳奕竹衝突過程中，無陳奕竹是警員之認識，無 妨害公務執行之犯意等語，尚屬可採。
六、綜上論述，公訴人所舉證據及本院依據卷內資料調查證據之 結果，尚不足以證明被告有本件妨害公務執行之犯行，其此 部分犯罪，核屬不能證明，應為無罪判決。原審認被告被訴 對妨害公務執行部分有罪，尚有未當，被告提起上訴，否認 此部分犯罪，應屬有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷 ，改為無罪判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 12 日 刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省
法 官 蕭世昌
以上正本證明與原本無異。
無罪部分不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。