臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2724號
上 訴 人
即 被 告 林志祐
選任辯護人 廖于清律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院98年度訴緝字第1117號、99年度訴字第26號，中華民國99年6
月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度
偵字第9969號、97年度偵字第1719號；追加起訴案號：臺灣士林
地方法院檢察署98年度偵緝字第1117號、98年度偵字第15609號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林志祐販賣第一級毒品、第二級毒品暨定執行刑部分，均撤銷。
林志祐所犯如附表一編號二、四主文欄所示之罪，各處如附表一編號二、四主文欄所示之主刑及從刑。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分原判決所處之刑，應執行如附表一編號五所示之主刑及從刑。
事 實
一、林志祐於民國96年間犯毒品危害防制條例案件，經臺灣士林 地方法院96年度易字第582號判處有期徒刑4月確定，嗣經同 院96年度聲減字第1915號裁定減為有期徒刑2月確定，甫於9 6年9月7日易科罰金執行完畢（構成累犯）。詎仍不知悔改 ，仍分別為下列非法行為：
㈠轉讓甲基安非他命予吳柏霖：
林志祐基於轉讓第二級毒品及禁藥之犯意，於96年12月間， 先後在其位於新北市淡水區（改制前為臺北縣淡水鎮，以下 均記載為新北市淡水區○○○街178巷42弄12之1號6樓之住 處，分別無償提供甲基安非他命（重量不詳，惟未超過10公 克）予綽號「鴨頭仔」之吳柏霖施用2次。
㈡販賣甲基安非他命予胡竑銘：
⒈林志祐與吳柏霖（業經判處有期徒刑7年6月確定）竟意圖營 利，共同基於販賣第二級毒品之犯意，先由林志祐以其所持 用門號0000000000號行動電話，於97年1月2日2、3時許與胡 竑銘所持用門號0000000000號行動電話聯繫，兩人於電話中 談妥交易時間、地點及價金等交易內容後，於當日某時許， 再由吳柏霖在林志祐上開住處樓下（靠近新興國小之斜坡下 ），將甲基安非他命1包（重約0.3公克）交付予胡竑銘，並 向胡竑銘收取價金新臺幣（下同）2千元，而共同販賣該第 二級毒品予胡竑銘。
⒉林志祐意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，由林志祐以 其所持用之門號0000000000號行動電話，於97年1月16日16 時許與胡竑銘所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後， 於當日16、17時許，在林志祐上開住處，以3千元之價格， 販賣甲基安非他命1包（驗餘淨重0.9139公克）予胡竑銘。 嗣於97年1月16日17時5分許，林志祐甫販賣甲基安非他命予 胡竑銘後，適吳柏霖亦至該處找林志祐，而均在上址為警查 獲，並在林志祐身上扣得其當日販賣第二級毒品所得3千元 ，及在胡竑銘身上扣得其甫向林志祐購得而未及施用之甲基 安非他命1包（驗餘淨重0.9139公克），而循線查悉上情。 ㈢轉讓海洛因予曾元宏：
⒈林志祐基於轉讓第一級毒品之犯意，由林志祐以其所持用之 門號0000000000號行動電話，於97年7月9日14、15時許與曾 元宏所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於當日下 午某時許，在新北市○○區○○路與中正東路口，無償提供 海洛因1包（重約0.1公克）予曾元宏。
⒉林志祐基於轉讓第一級毒品之犯意，由林志祐以其所持用之 門號0000000000號行動電話，於97年7月13日3、14、15時許 ，與曾元宏所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於 當日22時許，在新北市○○區○○路與中正東路口，無償提 供海洛因1包（重約0.1公克）予曾元宏。嗣曾元宏施用其前 述於97年7月13日自林志祐處無償取得之海洛因完畢後，於 97年7月15日14時30分許遭警查獲，供出毒品源自林志祐， 而循線查悉上情。
㈣販賣海洛因及甲基安非他命予莊宏鈺：
⒈林志祐意圖營利，基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，於 97年9月15日18、19時許，在新北市○○區○○街2段「淡江 小鎮賓館」之某房間內，以莊宏鈺先前於當日16時許，在新 北市○○區○○路68號之寶順銀樓所竊得之黃金墜子、黃金 童戒各2枚為代價，販賣價值約5千至6千元之海洛因及甲基 安非他命（重量均不詳）予莊宏鈺。
⒉林志祐意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，由林志祐以 其所持用之門號0000000000號行動電話，於97年11月9日21 時許，與莊宏鈺撥打之公共電話（門號0000000000）聯繫後 ，於翌（10）日凌晨0時許，在新北市林口區（改制前為臺 北縣林口鄉，以下均記載為新北市林口區○○○○路1段389 號之「優館精品汽車旅館」某房間內，以1萬元之價格，販 賣海洛因1包（重約1.85公克）予莊宏鈺。 ⒊林志祐意圖營利，基於販賣第一級毒品以營利之犯意，由林 志祐以其所持用之門號0000000000號行動電話，於97年11月
20日15時許，與莊宏鈺撥打之公共電話（門號0000000000） 聯繫後，於當日晚間某時許，在新北市林口區○○○路○段 78號之「肯德雞速食店」前，以行動電話2支為代價，販賣 海洛因1包（重量不詳）予莊宏鈺。
⒋林志祐與真實姓名年籍不詳、綽號「豆子」之成年男子，意 圖營利，共同基於販賣第一級毒品之犯意，先由林志祐以其 所持用之門號0000000000號行動電話，於97年11月21日10、 11時許，與莊宏鈺持用之門號000000000 0號行動電話聯繫 後，於當日12時許，在新北市林口區○○○路○段99號之「 雅麗汽車旅館」前，以1千元之價格，販賣海洛因1包（重約 0.6公克）予莊宏鈺，惟林志祐交付毒品後，莊宏鈺尚未給 付價金；嗣由林志祐於當日12、13時許，以其所持用之門號 0000000000號與莊宏鈺撥打之公共電話（門號00000000、00 00000000）聯繫後，於當日13時許，由綽號「豆子」之成年 男子駕駛車號6325-HK號自用小客車至「雅麗汽車旅館」前 ，向莊宏鈺收取價金1千元，而共同販賣該第一級毒品予莊 宏鈺。嗣因如事實一、㈢之⒉所述曾元宏施用其自林志祐處 無償取得之海洛因完畢後遭警查獲，供出毒品源自林志祐， 經檢察官指揮警方追查，於實施通訊監察期間，發現林志祐 另販賣毒品予莊宏鈺，配合現譯追蹤，於97年11月21日13時 40 分許莊宏鈺施用其前述甫自林志祐處購得之海洛因完畢 後遭警查獲，而循線查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴，及經臺北市政府警察局刑事警察大隊移 送臺灣士林地方法院檢察署檢察官追加起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告及其選任辯護人於本院準備程序時主張證人吳柏霖、胡 竑銘、曾元宏及莊宏鈺於警詢、偵訊時所為之陳述均無證據 能力，經查：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 證人吳柏霖、胡竑銘、曾元宏及莊宏鈺於警詢時之供述，均 係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，亦無刑 事訴訟法第159條之2、第159條之3之例外情況，依上開規定 ，自無證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。 其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或 被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證
據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告 反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人 進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙 ，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查 中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法 律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務 ，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據。查證人吳柏霖、胡竑銘於97 年1月17日、吳柏霖於97 年3月4日、胡竑銘於97年2月15日 、同年2月20日、曾元宏於97年9月17日及莊宏鈺於98年11月 18日於檢察官訊問時所為之陳述，均業經依法具結，復審酌 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，且實務運作時， 檢察官偵查中向前開之人詢問時，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，被告及其辯護人並未主張檢察官有何違法 取得前開證人陳述之情形，且並無證據證明前開證人於檢察 官偵查中所為證述有何誤認之情形，自無顯不可信之情況， 是證人吳柏霖、胡竑銘、曾元宏、及莊宏鈺前開於偵查中所 為之證述，自得作為證據。
二、除上開所示外，以下所引供述，經本院當庭提示，檢察官、 被告及其選任辯護人均無意見，且未於本院言詞辯論終結前 聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件 認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應 具有證據能力。另以下所引非供述證據，並無證據顯示係實 施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無 刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據 之情形，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告林志祐矢口否認涉有上開犯行，辯稱：證人吳柏霖 、胡紘銘、曾元宏、莊宏鈺之陳述均不實在，伊沒有與莊宏 鈺碰面，伊沒有轉讓及販賣毒品之犯行云云。辯護人則為被 告辯護稱：事實一㈠部分：除吳柏霖之證詞外，並無其他證 據補強，且縱認吳柏霖曾於被告住處施用安非他命，此亦可 能為其與被告合資購買或未經被告同意即取用被告住處之安 非他命；事實一㈡部分：吳柏霖就其於97年1 月2日交付甲 基安非他命予胡竑銘之包裝袋及有無當場交付金錢等節與胡 竑銘之證詞不符，難以採信；於97年1月16日之部分，胡竑 銘來被告住處找被告，一進來不到2分鐘，被告還沒有和胡 竑銘講到話即為警方查獲，被告並無機會販賣毒品給胡竑銘
，且胡竑銘就被查獲之安非他命是否係向被告購買，前後供 述不一，無法單憑此一無補強證據之證詞認定被告有罪；事 實一㈢部分，0000000000號行動電話於97年7 月9日14、15 時許之基地臺位置，均在新北市○○區○○路176號8樓屋頂 ，與曾元宏所證述交付毒品地點在新北市○○區○○路與中 正東路口，兩者相距3.6公里，開車尚需7分鐘，人無分身， 豈有可能同時出現在兩個地點；又該電話與0000000000 號 行動電話於97年7月13日，僅有清晨3時、下午14、15時許有 通聯紀錄，並無當日晚間22時在新北市○○區○○路與中正 東路口之通聯紀錄，且該電話當日14時1分、14時30分許之 基地臺位置係在新北市○○區○○路176號8樓屋頂、新北市 ○○區○○街61號7樓頂，兩者分別距離新北市○○區○○ 路與中正東路口3.6公里、2.7公里，開車均尚需7分鐘，被 告亦無可能同時出現在兩個地點。事實一㈣部分：00000000 00號行動電話與莊宏鈺於97年11 月9日、11月20日、11月21 日通話後，並無聯繫後續見面之譯文內容，顯見被告與莊宏 鈺實際並未見面，且莊宏鈺於原審審理時證稱被告實際上並 不理她，無法認定被告有交付毒品之行為；又證人莊宏鈺證 稱綽號「豆子」者之行動電話門號為00000000 00號，與監 聽譯文顯示97年11月21日與0000000000號行動電話通話者之 門號為0000000000號不同，且莊宏鈺經警查獲後無法指認綽 號「豆子」之人，顯見97 年11月21日下午根本無人與莊宏 鈺見面，否則豈有無法指認之可能云云。
二、經查：
㈠如事實一、㈠所載之被告林志祐於96年12月間2次無償轉讓 甲基安非他命予吳柏霖部分：
⒈證人吳柏霖於偵查中證稱：伊與林志祐是朋友，他之前有請 過伊毒品；林志祐有提供毒品給伊施用，時間都在96年12月 間，有提供2次甲基安非他命給伊施用，都是在他淡水住處 提供給伊，他沒有向伊收取任何費用，因為是朋友請伊的等 語（見97年度偵字第1719號卷三第9-12頁），於原審審理中 證稱：伊於偵查中表示林志祐於96年12月間有提供毒品給伊 使用，那是林志祐拿給伊吃的等語（見原審卷二第48頁）， 證人吳柏霖就被告有於上開時地無償提供其甲基安非他命2 次之事實，前後所述一致。且被告林志祐於原審審理中供承 ：綽號「鴨頭仔」之吳柏霖曾來過伊的住處吸食過毒品，伊 等會一起吸食，伊有同意他拿伊的甲基安非他命吸食，吳柏 霖於96年12月有來過伊那邊等語（見原審卷二第151頁背面 ）。
⒉辯護意旨雖辯稱：96年12月份吳柏霖來找被告，可能係吳柏
霖與被告合資購買安非他命或未經被告同意即取用被告住處 之安非他命施用云云，惟此辯解與前揭互核相符之吳柏霖證 述及被告自身供述明顯矛盾，顯屬卸責之詞，尚難採信。 ⒊被告林志祐於96年12月間2次轉讓甲基安非他命予吳柏霖之 犯行，事證明確。
㈡事實一、㈡部分：
⒈如事實一㈡⒈所載之被告於97年1月2日與吳柏霖共同販賣甲 基安非他命予胡竑銘部分：
⑴證人胡竑銘於偵查中證稱：伊先認識林志祐，經由介紹認識 吳柏霖；伊從查獲前2、3個月就向林志祐購買甲基安非他命 ，伊先打電話與林志祐聯絡，幾乎都是由林志祐拿到他新北 市○○區○○街178巷42弄12之1號6樓住處樓下或附近給伊 ，都是現金交易，但林志祐也有叫過綽號「鴨頭仔」的吳柏 霖拿下來給伊；97年1月間伊先打電話跟林志祐聯絡，林志 祐說他沒有空，叫伊在他新民街住處樓下等，吳柏霖就會拿 毒品給伊，此次吳柏霖拿了約2、3千元的毒品給伊，吳柏霖 拿毒品給伊後，伊就將買毒品的錢交給吳柏霖，伊沒有直接 與吳柏霖聯絡過；伊會以0000000000、0000000000、000000 0000等號行動電話與林志祐聯絡，97年1月2日伊與林志祐電 話聯絡是在買毒品，約買2、3千元等語（見97年度偵字第17 19號卷一第98-103、126-128、131-133頁），於原審審理中 證稱：伊是97年1月16日被抓那天才知道吳柏霖的名字，97 年1 月2日伊買毒品的情形應該是照偵訊筆錄那樣，該次伊 買毒品的錢是交給吳柏霖；97年1月2日伊並沒有與林志祐、 吳柏霖合買甲基安非他命等語（見原審卷二第45頁），證人 胡紘銘就其與林志祐以電話聯絡購買毒品，而由被告吳柏霖 在林志祐住處樓下交付毒品並收取價金之事實，前後證述一 致，並無矛盾之處，且核與證人即共犯吳柏霖於偵查及原審 審理中供稱：伊曾替林志祐交付毒品予胡竑銘，是在新興國 小的斜坡下交給胡竑銘0.3公克，新興國小很靠近林志祐的 住處，伊只有交過1次，當時伊有看，知道裡面是甲基安非 他命等語（見97年度偵字第1719號卷0000-000頁、卷三第 8-12頁，臺灣士林地方法院97年度訴字第574號卷第127頁） 。
⑵另被告林志祐於原審審理中供稱：97年1月2日胡竑銘有以他 0000000000號行動電話打給伊0000000000號行動電話；伊有 要胡竑銘跟吳柏霖拿毒品等情（見97年度訴字第574號卷第 10頁）；及依林志祐於偵查中自承持用之0000000000號行動 電話（見97年度偵字第1719號卷一第96頁）、胡竑銘自承持 用之0000000000號行動電話（見97年度偵字第1719號卷一第
132頁）之通聯紀錄顯示，該兩門號於97年1月2日2時0分57 秒至2時01分46秒、2時55分46秒至2時56分02秒、3時08 分 51秒至3時08分57秒、3時10分19秒至3時10分45秒、3時16分 22秒至3時16分56秒、3時20分02秒至3時20分28秒，與胡竑 銘持用之門號0000000000號行動電話，均有聯繫等情（見97 年度偵字第1719號卷二第192頁、卷四第196頁），均無不合 ，堪認證人胡竑銘之前揭證述為可信。
⑶被告於原審雖辯以：97年1月2日那次，伊與吳柏霖、胡竑銘 一起向「阿姐」合買甲基安非他命，1人出2千至3千元，伊 和吳柏霖去找阿姐，胡竑銘在家等消息，伊和吳柏霖向阿姐 拿了1、2克的毒品，但當天伊沒有回去淡水，伊就把甲基安 非他命交給吳柏霖，叫他轉交給胡竑銘云云；辯護意旨亦辯 以：吳柏霖就其於97年1月2日交付甲基安非他命予胡竑銘之 包裝袋及有無當場交付金錢等節與胡竑銘之證詞不符云云。 雖證人吳柏霖於本件被告林志祐通緝到案後，於原審99年4 月29日審理中到庭附和證稱：97年1月2日那次是合資向「阿 姐」購買的，伊之前的陳述是因為當時林志祐還沒有被抓， 所以都推給他云云（見原審卷㈡第49頁）。然查：證人胡竑 銘於原審99年4月29日審理時明確證稱97年1月2日沒有與林 志祐及吳柏霖合資購買毒品在案（見原審卷㈡第45頁），核 與吳柏霖於原審審理中供稱：林志祐在警車內跟伊說要說97 年1月2日是合資向阿姐買的，林志祐說只要說合資就沒有事 情等語（見97年度訴字第574號案卷第127頁、98年8月19日 審理筆錄），明白表示實無合資之事乙情相符，足認被告所 謂與吳柏霖、胡竑銘3人合資購買毒品之陳述係屬虛妄，吳 柏霖於被告通緝到案後所為之證詞亦屬迴護被告之語，委無 可採。又依經驗法則，證人之陳述囿於記憶，就犯罪事實全 盤細節未必能完全呈現，且證人胡竑銘既就本件毒品交易之 經過、梗概，前後證述相符，並有證人吳柏霖之證述、被告 之供述、通聯紀錄等證據可佐，足認證人胡竑銘、吳柏霖之 證詞應可採信，是尚難以證人吳柏霖與胡竑銘之證述就97年 1月2日該次毒品交易部分之細節有所出入，即認證人吳柏霖 與胡竑銘上開證詞並不可採。
⑷綜上，被告林志祐於97年1月2日與吳柏霖共同販賣甲基安非 他命予胡竑銘之犯行，事證明確。
⒉如事實一、㈡之⒉所載之被告於97年1月16日販賣甲基安非 他命予胡竑銘部分：
⑴證人胡竑銘於偵查中證稱：97年1月16日被警察查獲前，伊 向林志祐以3千元購買甲基安非他命1包，就是伊當日被警察 查獲的那1包毒品；伊向林志祐買毒品前，於當天下午4時許
有先用伊0000000000號行動電話打林志祐的0916.. 848號行 動電話聯絡，伊跟林志祐說要拿3千元甲基安非他命，被查 獲前錢已經付清了，但警察來時還沒吸，該處是林志祐的住 所；當天林志祐要伊上樓向他買毒品，伊等正交易後，吳柏 霖來了，伊就去開門，警察之後也跟著來等語（見97年度偵 字第1719號卷一第98-103、126-128、131-133頁），於原審 審理中證稱：伊是97年1月16日被抓那天才知道吳柏霖的名 字；97年1月16日伊去找林志祐之前，有先用伊0000000000 號行動電話，打給林志祐0000000000號行動電話，伊確定林 志祐在家後，伊才過去的；伊和林志祐是吸毒認識的，所以 伊知道他那裡有甲基安非他命可以拿等語（見97年度訴字第 574號卷第99頁背面-100頁、原審卷二第44頁）。證人胡紘 銘就其與林志祐電話聯絡購買毒品，而由林志祐在其住處交 付毒品並收取價金，之後隨即為警查獲一情，前後證述相符 ，並無矛盾之處。且核與證人吳柏霖於偵查及原審審理中證 稱：97年1月16日當天伊到林志祐住處要找他聊天，伊一到 那裡，警察就衝進來了；當天是林志祐打電話給伊，叫伊過 去那邊聊天，幾樓伊忘記了，伊去按電鈴，好像是胡竑銘幫 伊開門的，之後就有幾個警察從後面把伊推進去了，並且把 門關起來等語（見97年度偵字第1719號卷三第8-12頁，原審 卷二第47頁）。
⑵另依卷附林志祐於偵查中自承持用之0000000000號行動電話 （見97年度偵字第1719號卷一第96頁）、胡竑銘自承持用之 0000000000號行動電話（見97年度偵字第1719號卷一第13 1 頁）之通聯紀錄顯示，該兩門號於97年1月16日16時19分23 秒至16時19分52秒有聯繫等情（見97年度偵字第1719號卷二 第225頁、卷四第233頁）；及97年1月16日查獲當日在胡竑 銘身上扣得之白色透明結晶1包（驗餘淨重0.9139公克）， 經送鑑驗結果，確為第二級毒品甲基安非他命等情，有交通 部民用航空局航空醫務中心97年1月25日航藥鑑字第0970404 號毒品鑑定書附卷可參（見97年度訴字第574號卷第28頁背 面）。又查獲當日在被告身上扣有現金3千元等情，有扣押 物品清單在卷可按（見97年度訴字第574號卷第16頁），均 無不合，堪認證人胡竑銘之前揭證述為可信。
⑶辯護人雖以證人胡竑銘於偵查中先證稱：97年1月16日下午 伊去林志祐住處，是想要拿伊向綽號「大胖」的人購買之毒 品和林志祐一起試用；嗣經檢察官告知可能涉嫌幫助施用或 轉讓毒品罪嫌，始改口稱查獲當日在其身上扣得之毒品1 包 ，是97年1月16日為警查獲前甫向林志祐購買的云云，而認 證人前揭證述，前後反覆，不具證明力云云。然查：證人胡
竑銘於97年1月16日經警查獲接受初訊時，即陳稱扣案之甲 基安非他命係伊於查獲當日甫以3千元向林志祐購買等情在 卷，與其前揭嗣於偵查及原審審理中證稱向被告購買毒品之 陳述一致（見97年度偵字第1719號卷一第19-23頁），辯護 人前開所指尚難彈劾證人胡紘銘前揭證述之證明力，證人胡 胡銘之證詞自屬可信。
⑷綜上，被告林志祐於97年1月16日販賣甲基安非他命予胡竑 銘之犯行，事證明確。
⒊再按販賣毒品之所謂販賣行為，只要行為人主觀上有營利意 圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際 上是否已經獲利，則非所問，必也始終無營利之意思，而以 原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得 以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號裁判意旨參 照）；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而每次買賣 之價量，亦隨時依當事人關係之深淺、當時之資力、需求程 度及對行情之認知等因素，機動調整，販賣之利得，除經坦 承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使 未經查得實際販賣之利得，除別有事證足認係按同一價量委 買或轉售而確未牟利外，尚難執此遽認販賣意圖營利之證據 有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖， 而失情理之平。查本件被告始終否認有販賣毒品情事，致無 從得知其購入毒品之確實價格，而計算其販賣所獲實際利潤 金額，然既無證據顯示被告確係以同一價量委買或轉售而未 牟利，苟其未得利，豈有甘冒重刑而提供毒品之理，應認被 告主觀上確有營利意圖，而販賣毒品予胡竑銘牟利。 ㈢事實一、㈢部分：
⒈如事實一、㈢之⒈所載之被告於97年7月9日轉讓海洛因予曾 元宏部分：
⑴證人曾元宏於偵查中證稱：伊是以0000000000號行動電話與 林志祐0000000000號行動電話聯絡，伊記得是以「優勉勉」 的稱謂來稱呼該行動電話主人；伊沒有花錢跟林志祐買，伊 跟他認識很久了，伊用的量不是很大，所以伊需要用時就打 電話給他，他就給伊用；伊手機內「優勉勉」就是指林志祐 ，伊平日不會與他聯絡，只有需要毒品時才會打電話給他， 伊是以0000000000號行動電話與林志祐0000000000號行動電 話聯絡後見面，有時手機不能打時，也會用公共電話打給他 ，林志祐很小心，有時約1次見面會打很多次電話聯絡；97 年7月9日下午，在新北市○○區○○路與中正東路口，林志 祐請伊1小包海洛因，重約0.1公克；這是林志祐無償請伊施 用，因為伊與林志祐感情甚佳等語（見97年度他字第2443號
卷第29、62-64頁），於原審審理中證述：林志祐有拿海洛 因給伊，伊沒有付錢給他，地點是在新北市○○區○○路與 中正東路口，細節伊不記得，應該如伊於偵查中所述等語（ 見原審卷二第102頁）。核與證人曾元宏自承持用之0000000 000號行動電話，經勘驗其內確有稱謂為「優勉勉」之00000 00000號行動電話門號乙節相符（見97年度他字第2443號卷 第29頁、第32頁之勘驗相片2紙），而被告林志祐於偵查中 即自承持用該門號0000000000號行動電話等情（見98年度偵 字第15609號卷第93-94頁）；及被告與曾元宏所持用之上開 行動電話通聯紀錄顯示，該兩門號於97年7月9日14時9分13 秒至14時10分2秒、14時24分44秒至14時24分49秒、14時25 分9秒至14時25分19秒、14時25分36秒至14時26分43秒、15 時58分29秒至15時58分40秒，均有聯繫等情（見97年度他字 第2443號卷第67頁），並無不合，堪認證人曾元宏之前揭證 述為可信。
⑵辯護意旨雖以：門號0000000000號行動電話前述與00000000 00號行動電話於97年7月9日14、15時許各通話之基地臺位置 ，均在新北市○○區○○路176號8樓屋頂，與曾元宏所證述 交付毒品地點新北市○○區○○路與中正東路口，兩者相距 3.6公里，開車尚需7分鐘，被告豈有可能同時出現在兩個地 點云云。然查：證人曾元宏證述其係與被告以行動電話聯繫 之後，始與被告在新北市○○區○○路與中正東路口見面交 付海洛因等情，並未證述在通話同時與被告見面，況基地臺 位置與證人持行動電話通話時之實際位置，亦有差異，自難 以上開行動電話通話時之基地臺位置與證人所述被告嗣後交 付毒品地點有相當距離，而認證人所述不實。被告所辯，委 無可採。
⑶綜上，被告林志祐於97年7月9日轉讓海洛因予曾元宏之犯行 ，事證明確。
⒉如事實一、㈢之⒉所載之被告於97年7月13日轉讓海洛因予 曾元宏部分：
⑴證人曾元宏於偵查中證稱：伊是以0000000000號行動電話與 林志祐0000000000號行動電話聯絡；伊於97年7月15日為警 查獲施用毒品案件，毒品來源是林志祐轉讓給伊的毒品；97 年7月13日晚間22時，地點也是在新北市淡水區○○鎮○○ 路與中正東路口，林志祐有請伊重約0.1公克的海洛因；這 是林志祐無償請伊施用，因為伊與林志祐感情甚佳等語（見 97年度他字第2443號卷第29、62-64頁），於原審審理中證 述：林志祐有拿海洛因給伊，伊沒有付錢給他，地點是在臺 北縣淡水鎮○○路與中正東路口，細節伊不記得，應該如伊
於偵查中所述等語（見原審卷二第101-102頁）。核與證人 曾元宏自承持用之0000000000號行動電話，與被告林志祐於 偵查中自承持用門號0000000000號行動電話（見98年度偵字 第15609號卷第93-94頁）之通聯紀錄顯示，該兩門號於97年 7月13日3時8分26秒至3時8分40秒、3時22分50秒至3時23分2 1秒、14時1分38秒至14時2分22秒、14時30分36秒至14時31 分0秒、14時40分5秒至14時41分42秒、14時48分35秒至14時 49分7秒、14時54分17秒至14時55分6秒、15時4分3秒至15時 4分40秒、15時21分6秒至15時21分12秒，均有聯繫等情（見 97年度他字第2443號卷第68頁）相符。 ⑵另曾元宏如其所述於97年7月13日晚間向被告取得海洛因後 施用未久，即於97年7月15日為警查獲，經採尿送鑑結果呈 海洛因代謝物鴉片類嗎啡陽性反應，經臺灣士林地方法院檢 察署檢察官以97年度毒偵字第1552號提起公訴，嗣經臺灣士 林地方法院97年度審訴字第56號判處有期徒刑10月，緩刑3 年，緩刑期中付保護管束確定等情，有該案起訴書、判決書 及本院曾元宏前案紀錄表足憑，益徵證人曾元宏之前揭證述 為可信。
⑶被告及其辯護人雖辯以：證人所述時間與通聯記錄時間不符 ；辯護人雖以：門號0000000000號行動電話前述與00000000 00號行動電話於97年7月13日僅3、14、15時許有通聯紀錄， 並無在22時許有通話紀錄，且各通話之基地臺位置，係在新 北市○○區○○路176號8樓屋頂、新北市○○區○○街61號 7樓頂，與曾元宏所證述交付毒品地點新北市○○區○○路 與中正東路口，分別距離3.6公里、2.7公里，開車均尚需7 分鐘，被告亦無可能同時出現在兩個地點云云。然查：證人 曾元宏係證稱其於97年7月13日晚間22時，在新北市○○區 ○○路與中正東路口，收受林志祐所轉讓之海洛因等情，其 並未陳述交易前通聯時間，自無其所述時間與通聯記錄時間 不符之情；又證人曾元宏證述其係與被告以行動電話聯繫之 後，始於當日22時許與被告在新北市○○區○○路與中正東 路口見面交付海洛因等情，並未證述在通話同時與被告見面 ，況基地臺位置與證人持行動電話通話時之實際位置，亦有 差異，自難以上開行動電話通話時之基地臺位置與證人所述 被告嗣後交付毒品地點有相當距離，而認證人所述不實。被 告所辯，委無可採。
⑷綜上，被告林志祐於97年7月13日轉讓海洛因予曾元宏之犯 行，事證明確。
㈣事實一、㈣部分：
⒈如事實一㈣、之⒈所載之被告於97年9月15日販賣海洛因及
甲基安非他命予莊宏鈺部分：
⑴證人莊宏鈺於偵查中證稱：97年9月15日下午4時許，伊與當 時男友吳柏霖去新北市○○區○○路寶順銀樓變賣從廟內竊 得之金牌，伊趁老闆不注意時伸手進入櫃子內竊得2個金墜 及2個童戒，直到伊等出去後，伊才告訴吳柏霖；後來伊聯 絡林志祐說要向他購毒，於當日晚間6、7時許，林志祐帶著 海洛因、甲基安非他命到伊與吳柏霖住的「淡江小鎮賓館」 ，他到達後另外開1間房間，由伊單獨進去跟林志祐交易毒 品，伊當時換得之重量不清楚，但是時價約5、6千元，得手 後與吳柏霖一起施用完畢等語（見97年度他字第2443號卷第 92、96-97頁），核與證人吳柏霖於偵查中證述：寶順銀樓 之金飾是莊宏鈺在銀樓內所竊得，後來在賓館發現後，莊宏 鈺打電話給林志祐，伊等3人彼此均認識，林志祐於當日晚 間6、7時許，拿海洛因及甲基安非他命過來伊等所在的「淡 水小鎮賓館」，伊等叫他另開1間房間，再由莊宏鈺自己進 去以剛竊得之贓物與林志祐交換前開毒品，伊不清楚毒品重 量多少，因為伊等當時是男女朋友，所以就一起施用掉了等 語（見97年度他字第2443號卷第94-95頁）相符。又證人莊 宏鈺確有因缺錢購毒，而與不知情之吳柏霖前往位於新北市 ○○區○○路68號之寶順銀樓變賣竊得之金牌時，趁該銀樓 老闆戴志銘疏未注意之際，竊取黃金墜子、黃金童戒各2只 ，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑3月確定等情，有該院 98年度審易字第550號、623號判決在卷可稽，綜合上開證據 ，堪認證人莊宏鈺之前揭證述為可信。
⑵被告雖辯稱：伊未於97年9月15日與莊宏鈺見面，依證人莊 宏鈺於審理中所為因林志祐都放伊鴿子，伊很生氣，所以伊 於偵查中所述是要報復他，97年9月15日那天出現的不是林 志祐，足見被告並未販賣毒品云云。然查：證人莊宏鈺於偵 查中多次具結證述，始終未提及與林志祐相約購毒後曾遭放 鴿子而未見面等情，又證人莊宏鈺與吳柏霖於偵查中係經檢 察官分別偵訊，其等所述由證人莊宏鈺以竊得之贓物為代價 ，向林志祐購買海洛因及甲基安非他命施用之證詞互核一致 ，倘證人莊宏鈺確如其於審理中所稱遭放鴿子之私人恩怨而 誣指被告，何以竟與證人吳柏霖之證述相符，洵屬無稽，顯 見證人莊宏鈺於原審審理中所為該等翻異之詞乃迴護被告之 語，與被告辯稱和證人莊宏鈺相約後均未見面等詞均屬虛妄 ，委無可採。
⑶綜上，被告林志祐於97年9月15日販賣海洛因及甲基安非他 命予莊宏鈺之犯行，事證明確。
⒉如事實一、㈣之⒉所述之被告於97年11月10日凌晨販賣海洛
因予莊宏鈺部分：
⑴證人莊宏鈺於偵查中證稱：97年11月9日伊於21時39分以公 用電話撥打林志祐持用之0000000000號行動電話洽談購毒事 宜後，於翌日凌晨0時，約在優館汽車旅館的房間內進行毒 品交易，伊以1萬元向他購買半錢約（重約1.85公克）海洛 因；卷內監聽譯文是伊向他購毒之對話等語（見98年度偵字 第15609號卷第85至86頁）。核與被告林志祐於警詢中即自 承持用之門號0000000000號行動電話（見98年度偵字第1560 9號卷第10頁）之通訊監察譯文顯示，該門號於97年11月9日 21時39分27秒，與門號0000000000號公共電話有聯繫，且通 話內容如附表二編號⒈通訊監察譯文所示（臺灣士林地方法 院97年聲監續字第366號通訊監察書-見98年度偵字第15609 號卷第57頁，譯文-見第63頁，並經原審當庭勘驗監聽通話 與譯文相符-見原審卷二第98頁），並據證人莊宏鈺於原審 審理中證稱：97年11月9日21時39分之監聽譯文是伊與林志 祐相約，譯文中所稱「1萬女的」是伊要購買1萬元海洛因等 語（見原審卷二第97頁）相符，堪認證人莊宏鈺之前揭證述 為可信。
⑵被告雖辯稱：伊未於97年11月10日與莊宏鈺見面，依莊宏鈺 於原審審理中所為因林志祐都放伊鴿子，伊很生氣，所以伊