行處 93執字第10260號執行卷宗全卷影本及臺灣高雄地方 法院民事執行處94年2月25日94雄院貴民祥93執字第10260 號函檢附高雄市金銀珠寶商業同業公會鑑定書可佐（見原 審卷第二宗第15頁至第16頁）。
⑶核該附表一應交付之原物，與附表三被告丁○○所交出之 物，除編號三、四、五、八、九之金塊、金鍊、鎖片、金 戒子、金幣等金子，明確有形式及重量，且上開前後二次 鑑定價格除金價波動外，亦屬相當，不能證明掉換，而其 餘編號二之金鐲子，將重量不足之物掉換，其他編號一、 六、七、十、十一、十二之玉石、瑪瑙、水晶、珠寶，均 以低價之贋品掉換，有上開鑑價資料足以比對。 ⑷被告丁○○以低價之贋品，掉換高價之珠寶、金鐲子等物 ，自屬施用詐術，以圖矇混取得原高價物品之不法利益， 其詐欺行為，亦臻明確。雖因被害人之查覺及法院送交鑑 定而未得逞，但既已著手犯罪，行為仍屬未遂。 ⒑被告另聲請傳訊證人戊○○律師及張定藩之妻。惟查證人 戊○○已於96年2月2日死亡，有本院個人基本資料查詢結 果在卷可按，無法傳訊。至張定藩之妻，被告未提出其姓 名、住址，且係圖證明張定藩是否對本件珠寶為鑑價及提 出估價單。惟證人張定藩已具結作證，且與其他證據資料 相符，已如前述，事實已明，自無庸再查其姓名、住址傳 訊之必要。被告另主張李阿幼於損害債權之本案原審法院 所述不實，請求調取其錄音光碟，惟該錄音光碟，未能錄 出當日訊問陳述情形，本院並不採李阿幼於本件損害債權 原審中之陳述為證據，附此說明。
⒒綜上所述，被告等所辯，顯屬卸責之詞，不足採信，被告 丁○○、己○○共同損害債權及被告丁○○詐欺得利未遂 之犯行，罪證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪之依據：
（一）查被告丁○○、己○○行為後，刑法於94年1月7日修正， 94年2月2日公布，95年7月1日施行。其中刪除刑法第56條 ，修正刑法第 2條、第28條、第31條、第41條、第47條等 規定，罰金罰鍰提高標準條例第2條亦於95年5月17日修正 刪除。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行 為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律 ，現行刑法第 2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是 刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準 據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之
現行刑法第 2條規定以決定適用之刑罰法律。又以本次刑 法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想 像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自 首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一 切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院 95年5 月23日著有 95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查： ⒈刑法第28條關於共犯之規定，修正前第28條規定為：「二 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規 定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」 。揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同 正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。本案 被告丁○○、己○○共同處分被告丁○○財產之犯行，均 屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正施行前之刑法第28條 規定，固無不利於被告丁○○。然刑法第 31條第1項前段 對於因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行者，雖 無特定關係，仍以正犯論，修正前、後之規定並無不同， 惟另增訂但書「得減輕其刑」，是以無身分或特定關係之 共同正犯而言，新法增訂得減輕其刑之規定，較為有利。 本案被告己○○並非依系爭民事判決對於告訴人等應負債 務之債務人，其與債務人即被告丁○○共犯損害債權之罪 ，係無身分之共同正犯，故就被告己○○而言，應適用修 正後刑法第 31條第1項前段、後段之規定，較為有利於被 告己○○。
⒉刑法第56條連續犯之規定修正公布刪除，是於新法修正施 行後，被告二人連續移轉如附表二所示11筆土地及建物之 數行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更 ，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更， 依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較 有利於被告二人之行為時法律即舊法論以連續犯。 ⒊修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以 下有期徒刑以下之刑之罪，而受 6個月以下有期徒刑或拘 役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當 事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算 1日， 易科罰金」，修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2條規定， 就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科 罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣 後，應以新臺幣900元折算為1日。惟修正後之刑法第41條 第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之 刑之罪，而受 6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以 新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」。比較
修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之刑法規定，較 有利於被告。
⒋被告丁○○於前次有期徒刑執行完畢後 5年以內再故意犯 本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條或修 正後之刑法第 47條第1項之規定，均構成累犯，故對被告 丁○○而言並無有利或不利之情形。
⒌經綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院 決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、 從輕」原則，以修正前刑法第56條關於連續犯之規定，對 於被告等最有利，故應適用修正前刑法及相關規定，予以 論處。
（二）核被告丁○○、己○○損害債權部分，係犯刑法第 356條 損害債權罪。被告丁○○與被告己○○有犯意聯絡及行為 分擔，皆為共同正犯。被告二人先後多次犯行，時間緊接 ，方法相同，且所犯同一罪名之罪，顯係基於概括犯意反 覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告丁 ○○詐欺得利未遂部分，係犯刑法第339條第3項、第 2項 之詐欺取財未遂罪。被告丁○○已著手詐欺之犯罪構成要 件行為，惟尚未得不法利益，行為尚屬未遂，爰依法減輕 其刑。又被告丁○○前因侵占案件，經本院判處有期徒刑 8月，於 90年4月8日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可 按，是被告丁○○於前案有期徒刑之執行完畢後， 5年以 內再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並加重其刑 。
四、撤銷改判及量刑之依據：（一）原審檢察官擴張犯罪事實， 主張被告丁○○詐欺得利與已起訴之損害債權為裁判上一罪 牽連犯，本屬無據（應係追加起訴，一人犯數罪之相牽連案 件），原審認係起訴效力所及方法與結果之牽連犯，又認為 不構成犯罪，不另為無罪之諭知，而予以實體審判，於法有 違。（二）被告丁○○詐欺得利未遂構成犯罪，原審認不構 成犯罪，已屬有誤，且追加起訴數罪併罰案件，未在主文內 為判決，僅於理由內說明，亦有未當。（三）被告等行為合 於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，原審判決時不及適用 ，也有未合，自屬無可維持。公訴人上訴意旨認被告二人損 害債權部分量刑過輕，就原審適法範圍裁量權之行使為爭執 （詳下述理由），雖不足採，但指摘被告丁○○詐欺得利原 審不另為無罪之諭知不當，則有理由。被告等上訴意旨，仍 執前詞，否認犯罪，亦不足採，惟原判既有可議，自應由本 院將之撤銷改判。爰審酌被告丁○○侵占如附表一所示珠寶 、金飾等遺產，經刑事判決有罪、民事判決返還其物或替代
賠償金錢，仍不知悔悟，復再犯本案。被告己○○無犯罪前 科紀錄，素行良好，有本院被告前案紀錄表可考，隨同其夫 而涉案，及犯罪所生損害、犯罪情節、犯罪後態度及與告訴 人等，就遺產問題纏訟已久，糾紛日深，積怨難解，其家庭 遺產糾葛尚無處以重刑之必要，爰分別量處如主文第二項、 第三項所示之刑（損害債權部分，與原審量刑相同）。又被 告等所犯等罪時間，均在 96年4月24日以前，合於中華民國 96年罪犯減刑條例所規定之減刑條件，被告丁○○就損害債 權部分，依法減為有期徒刑 2月；就詐欺得利部分，依法減 為有期徒刑1月；定應執行刑為有期徒刑3月，並均諭知易科 罰金之折算標準。被告己○○所犯損害債權罪，依法減為有 期徒刑1月，並諭知易科罰金之折算標準。
五、退回併辦部分
（一）移送併辦意旨略以：被告丁○○將如附表二所示之房屋、 土地以夫妻贈與方式，無償移轉登記予被告己○○，亦同 時損害乙○○、丙○○二人依侵權行為民事判決對被告丁 ○○享有之債權。因認被告丁○○同時涉有刑法第 356條 損害債權罪嫌。
（二）按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時 起，於6個月內為之；得為告訴之人有數人，其一人遲誤 期間者，其效力不及於他人；又告訴乃論之罪，對於共犯 之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯；而案件 有告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求 經撤回或已逾告訴期間之情形者，應諭知不受理之判決， 刑事訴訟法第237條第1項、第2項、第239條前段、第303 條第3款分別定有明文。
（三）查乙○○、丙○○於93年6月2日始具狀對被告丁○○、己 ○○提出告訴，有告訴狀上之收文戳可憑（見93年度他字 第4223號卷第1頁 ）。惟據乙○○、丙○○於告訴狀中敘 明二人於 92年8月13日向臺北市國稅局查詢被告丁○○財 產狀況時即知被告丁○○將財產處分予被告己○○之行為 ，涉有損害債權罪嫌，並未表示其知悉時點在後（見93年 度他字第4223號卷第9頁 ）。是以告訴人乙○○、丙○○ 於92年8月13日知悉犯人之時起，未即時於6個月內提出告 訴，其告訴已逾刑事訴訟法第237條第1項前段所定告訴期 間，為不合法。至告訴人乙○○、丙○○嗣後改稱：渠等 於 93年5月間經甲○○告知始悉上情云云，顯與渠等告訴 狀所載不符，難於採信。再於上訴本院中改稱被告丁○○ 於 93年4月21日至29日出售股票，亦屬脫產行為，其連續 性或繼續狀態終了之時，尚未逾六個月告訴期限云云。本
件並未認其出售股票之犯罪行為。被告丁○○是否另有出 售股票，與本件犯罪無關，
（四）從而，告訴人乙○○、丙○○所提告訴，既已逾法定 6個 月告訴期間，其告訴即屬不合法，臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官以 93年度偵字第14052號將乙○○、丙○○告訴 部分移送法院併辦，法院無從為實體審判，爰退回檢察官 另為適法之處理，附此說明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第 369條第1項前段、第364條、 第 299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第31條第1 項、第339條第3項、第2項、第356條、修正前行為時刑法第 56條、第47條、第41條第1項前段、第51條第5款，罰金罰鍰 提高標準條例第 1條前段，修正前行為時罰金罰鍰提高標準 條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、 第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 2 日
刑事第十七庭審判長法 官 趙功恆
法 官 陳憲裕
法 官 高明哲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張美華
中 華 民 國 96 年 8 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
刑法第356條
債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
附表一（侵權行為民事判決附表，被告丁○○所侵占應交出之特定物）
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│編號│ 名 稱 │ 數 量 │價額（新臺幣）│
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│ 一 │玉鐲子 │5對 │ 200,000元 │
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│ 二 │金鐲子 │4對（1兩1個） │ 95,000元 │
├──┼────────┼───────┼───────┤
│ 三 │金塊 │1兩1塊 │ 11,600元 │
├──┼────────┼───────┼───────┤
│ 四 │金鍊 │1兩1條 │ 11,600元 │
├──┼────────┼───────┼───────┤
│ 五 │鎖片 │1兩1條 │ 11,600元 │
├──┼────────┼───────┼───────┤
│ 六 │鑲鑽福字玉墜 │1條 │ 300,000元 │
├──┼────────┼───────┼───────┤
│ 七 │鑲鑽萬字玉墜 │1條 │ 300,000元 │
├──┼────────┼───────┼───────┤
│ 八 │金戒子 │1錢6枚 │ 7,000元 │
├──┼────────┼───────┼───────┤
│ 九 │英女皇金幣 │1/4盎司5 枚 │ 35,000元 │
├──┼────────┼───────┼───────┤
│ 十 │女用玉戒、耳環 │1套 │ 550,000元 │
├──┼────────┼───────┼───────┤
│十一│藍寶石戒指 │12克拉1 枚 │ 3,000,000元 │
├──┼────────┼───────┼───────┤
│十二│紅寶石戒指 │10克拉1枚 │ 800,000元 │
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附表二（被告丁○○無償移轉所有權予被告廖玉珍之不動產）┌──┬───┬────────────┬───────┐
│編號│不動產│ 坐 落 地 點 │移轉登記日期 │
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│ 一 │建物 │臺北市○○區○○段四小段│ 90年7月25日 │
│ │ │、建號1073號 │ │
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│ 二 │土地 │臺北縣永和市○○段、地號│ 90年7月27日 │
│ │ │875號 │ │
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│ 三 │土地 │臺北縣永和市○○段、地號│ 90年7月27日 │
│ │ │876號 │ │
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│ 四 │建物 │臺北縣永和市○○段、建號│ 90年7月27日 │
│ │ │302號 │ │
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│ 五 │土地 │臺北市○○區○○段四小段│ 90年8月6日 │
│ │ │、地號319號 │ │
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│ 六 │土地 │臺北市○○區○○段四小段│ 90年8月6日 │
│ │ │、地號320號 │ │
├──┼───┼────────────┼───────┤
│ 七 │土地 │臺北市○○區○○段四小段│ 90年8月6日 │
│ │ │、地號329號 │ │
├──┼───┼────────────┼───────┤
│ 八 │土地 │臺北市萬華區○○○○段四│ 90年8月14日 │
│ │ │小段、地號252號 │ │
├──┼───┼────────────┼───────┤
│ 九 │土地 │臺北縣永和市○○段、地號│ 90年8月16日 │
│ │ │859號 │ │
├──┼───┼────────────┼───────┤
│ 十 │土地 │臺北縣永和市○○段、地號│ 90年8月16日 │
│ │ │864號 │ │
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│十一│土地 │臺北市○○區○○段三小段│ 90年8月16日 │
│ │ │、地號535號 │ │
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附表三（被告丁○○提出於臺灣高雄地方法院民事執行處之物品及高雄市金銀珠寶商業同業公會鑑定價格）
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│編號│名 稱 │數 量 │ 價額 │ 備 考 │
│ │ │ │（新臺幣）│ │
├──┼─────┼─────┼─────┼──────┤
│ 一 │玉鐲子 │4個 │ 7,000元 │以低價之贋品│
│ │ │ │ │掉換。 │
│ ├─────┼─────┼─────┼──────┤
│ │瑪瑙鑲K金 │1個 │ 500元 │以低價之贋品│
│ │扣手鐲 │ │ │掉換。 │
├──┼─────┼─────┼─────┼──────┤
│ 二 │金鐲子 │4對8件（總│ 51,900元 │原每件重一兩│
│ │ │重量4兩4錢│ │，以重量不足│
│ │ │3分5厘） │ │之金鐲子掉換│
│ │ │ │ │。 │
├──┼─────┼─────┼─────┼──────┤
│ 三 │金塊 │1兩1塊 │ 13,000元 │未掉換。 │
├──┼─────┼─────┼─────┼──────┤
│ 四 │金鍊 │1兩1條 │ 13,000元 │未掉換。 │
├──┼─────┼─────┼─────┼──────┤
│ 五 │鎖片 │1兩1條 │ 13,000元 │未掉換。 │
├──┼─────┼─────┼─────┼──────┤
│ 六 │鑲鑽福字玉│1條 │ 11,400元 │以低價之贋品│
│ │墜 │ │ │掉換。 │
├──┼─────┼─────┼─────┼──────┤
│ 七 │鐵龍生墜子│1組 │ 1,500元 │以低價之贋品│
│ │珠鏈 │ │ │掉換。 │
├──┼─────┼─────┼─────┼──────┤
│ 八 │金戒子 │1錢6枚 │ 7,800元 │未掉換。 │
├──┼─────┼─────┼─────┼──────┤
│ 九 │金幣 │1/4盎司5枚│ 13,500元 │未掉換。 │
│ │ │（重1兩3分│ │ │
│ │ │5厘） │ │ │
├──┼─────┼─────┼─────┼──────┤
│ 十 │女用玉戒、│1套 │ 12,000元 │以低價之贋品│
│ │耳環 │ │ │掉換。 │
├──┼─────┼─────┼─────┼──────┤
│十一│人造藍水晶│1枚 │ 1,500元 │以低價之贋品│
│ │戒指 │ │ │掉換。 │
├──┼─────┼─────┼─────┼──────┤
│十二│黃金鑲人造│1枚（黃金 │ 2,600元 │以低價之贋品│
│ │紅寶石戒指│重2錢） │ │掉換。 │
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