辯稱係被害人持槍自戕云云，自不足採。
㈦又被告離開悅池汽車旅館前，曾將裝有自該旅館111 號房攜 出之附表編號9至11所示甲基安非他命1瓶、奶茶包39包、吸 食器3 個等物之箱子交託陳俞廷丟棄，嗣於105年2月29日凌 晨4 時15分許為警在該旅館草叢扣得該等物品之事實，業據 被告於警詢時供認不諱（見偵字卷第268、271頁、原審重訴 字卷一第193至199頁），並經證人陳俞廷指證歷歷（見偵字 卷第18至19、323至325頁、原審重訴字卷二第70至78頁）， 復有新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、上開物品照片、現場勘察報告暨所附現場勘察照 片編號95至97在卷可查（見偵字卷第42至44、63至70、 120 、187至188頁）；其中附表編號9 、10所示之物，經鑑定結 果，分別含有各該編號所示第二級毒品、第三級毒品及其他 非毒品成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心105年3月 31日○○○字第0000000 號毒品鑑定書、內政部警政署刑事 警察局105 年4月7日○○字第0000000000號鑑定書在卷可憑 （見偵字卷第366頁、第393頁），核與前開被害人血液中所 存毒品種類及藥物成分大致相符，再觀諸附表編號11所示吸 食器，經鑑定結果，確檢出第二級毒品安非他命、甲基安非 他命、N,N-二甲基安非他命成分，此有卷附內政部警政署刑 事警察局106年4月20日○○字第0000000007號鑑定書可參（ 見本院上訴字卷一第244 頁），該等吸食器經鑑定結果，亦 檢出被告與被害人之DNA-STR 混合型別，業如前述，足見附 表編號9 至11所示甲基安非他命、奶茶包及吸食器，確與被 害人體內之甲基安非他命、Butylone濃度高達中毒致死劑量 之事密切相關，是被告於警詢及原審訊問時供稱：我與被害 人在悅池汽車旅館內除有飲用毒奶茶包外，亦有以保特瓶裝 安非他命再以打火機燒烤底部吸食所產生之煙霧之方式施用 安非他命，被害人於投宿旅館期間係自行施用毒奶茶包、甲 基安非他命，扣案吸食器即偵字卷第64頁照面6所示保特瓶1 個（其內插有1 支吸管）及2支吸管，全部算是1組，要一起 使用才可施用甲基安非他命，此即供我在上開旅館內施用甲 基安非他命所用之物等語（見相字卷第14頁、原審重訴字卷 一第27、95至96、197 頁），核與卷內上述客觀事證相符， 自屬可採。被害人生前在悅池汽車旅館內確曾飲用附表編號 10所示毒奶茶包，並利用扣案吸食器施用附表編號9 所示甲 基安非他命之事實，應堪認定。而該等吸食器、甲基安非他 命既均為被告所有、由其攜至案發現場，業據其自承在卷， 則其無償將甲基安非他命轉讓被害人施用並將吸食器提供被 害人使用之事實，亦堪認定。至扣案毒奶茶包，既據被告否
認為其所有，並辯稱係由被害人攜帶到場等語，而證人梁伶 凌於偵查、本院審理時證稱：被害人生前有施用毒奶茶類之 毒品，後來與被告在一起之後比較常用；也有施用愷他命、 搖頭丸、毒咖啡包，毒品是跟別人買來的，我們都是一群人 在玩等語（見偵字卷第378頁、本院上更一字卷第211頁）， 證人張紘瑋於偵查中證稱：從認識被害人時，被害人就有喝 毒奶茶，剛開始不常用，跟被告在一起後比較常用等語（見 偵字卷第380 頁），證人劉建峯於原審審理時證稱：被害人 與被告在一起沒幹好事，一起吸毒等語（見原審重訴字卷二 第81頁），足見被害人確有施用含毒品成分之奶茶包之習慣 ，亦有取得該等毒奶茶包之管道，復查無證據足認扣案奶茶 包確係被告所有並預先備妥攜帶到場，已難遽為不利於被告 之認定。又被害人既有施用毒品之惡習，業如前述，難認其 施用現場之毒奶茶包、甲基安非他命有何違反其自由意志可 言，復查無證據足認被告有以不法手段違反被害人之自由意 志而使被害人施用案發現場之毒品，自亦無從逕為不利於被 告之認定。另被告雖於審判中翻異前詞，改稱：陳俞廷係自 行將上開毒品、吸食器取走云云，然與其於警詢時所述顯有 不符，亦與證人陳俞廷證述情節迥異，而證人陳俞廷既係因 接獲櫃臺人員通知電召救護車，始到場處理，以斯時現場情 形觀之，證人陳俞廷當無擅自處理該旅館房內他人物品之理 ，是應以被告於警詢時所述，較為可採，其於案發後確有委 請陳俞廷將上開毒品及吸食器棄置他處之行為，嗣後所辯係 陳俞廷自行取走該等物品云云，顯屬臨訟卸責之詞，不足採 信。
㈧另經警檢視被害人所使用而遺留現場之手機，足見被害人尚 於105年2月28日晚間7時4分許至9 時57分許之間陸續與友人 通話，並於當晚6時58分許至9時50分許之間陸續傳送訊息予 友人，迄當晚10時30分許、10時49分許友人曾傳訊予其，然 其未回亦未開機，此有現場勘察報告暨所附現場勘察照片編 號202至205、新北市政府警察局105 年11月28日○○○○字 第0000000000號函暨所附被害人對話錄音檔在卷可佐（見偵 字卷第124 至131 、240 至249 頁、原審重訴字卷二第36至 42頁），足見被害人於105 年2 月28日晚間9 時57分許之前 ，意識尚稱清楚；徵諸被害人於當晚10時30分許即未開機、 未能回訊，且本案電召救護車之時間為當晚11時30分許，核 與被害人最後一次通訊時間（即當晚9 時57分許）僅相隔 1 小時餘，而由被害人係短時間內大量混合施用甲基安非他命 、Butylone等物，且大量混合施用甲基安非他命、Butylone 等物之可能時間係在105年2月28日晚間9 時57分許前、後鄰
近時間等節，亦有卷附法務部法醫研究所105 年12月12日○ ○○字第00000000000 號函可參（見原審重訴字卷二第92至 101 頁），足見被害人確係在單獨與被告共處一室時，於短 時間內大量混合施用含有甲基安非他命、Butylone等成分之 物，倘被害人斯時意在自戕，嗣亦因槍傷而致命，則其事先 施用大量毒品及藥物，顯屬無益之行為，況由被害人與友人 間前揭通話內容尚談及相約見面等情，益見被害人應不致持 槍自戕，參以被告非無殺害被害人之動機，且扣案槍彈、甲 基安非他命、吸食器等物均為被告所有並攜帶到場，業如前 述，被告亦自承知悉被害人有施用毒品之習慣，足認其確係 為遂行持槍殺害被害人之目的，而策劃利用素有施用毒品習 慣之被害人施用上開毒品、藥物後陷入意識不清之狀態，使 其加害計畫得以順利實現。
㈨刑法上殺人罪與（重）傷害致人於死罪之區別，端以加害人 有無戕害被害人生命之犯意為斷；至於認定殺害犯意之存否 ，除應通盤斟酌被害人受傷之部位、傷痕之多寡、傷勢之輕 重、加害人所用之兇器、攻擊之部位、下手之情形、用力之 輕重、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察加害人與被害 人之關係、衝突之起因、行為時所受之刺激及行為後之情狀 等因素綜合研析論斷。查頭部係人之生命中樞，亦係生命賴 以維繫之核心所在，頭部內有主司運動、感覺、記憶、動作 協調等功能之大腦、小腦、暨調節血壓、呼吸等重要功能之 腦幹等重要器官，頭部外則係眼、耳、鼻、嘴等視能、聽能 、嗅能、語能、味能感覺器官集中之位置，構造甚為脆弱， 如近距離持具有殺傷力之槍枝、子彈朝頭部射擊，極可能肇 致死亡結果，此乃眾所週知之事，法務部法醫研究所亦以 105年12月12日○○○字第00000000000號函覆稱：被害人遭 頭部由左顳區（左顳太陽穴）向右顳頂區橫向貫穿槍傷，該 槍傷致命率相當高，短時間內應會立即死亡等語明確（見原 審重訴字卷二第99至100 頁），被告既自承係富芮源有限公 司之負責人，前曾從事供應氧化鎂予台塑集團之業務等情（ 見偵字卷第340 頁），足見其為具有相當智識及社會經驗之 成年人，對於上情自應知之甚明，竟仍執意持本案槍彈近距 離朝被害人頭部左顳太陽穴開槍射擊，致被害人受有頭部由 左顳太陽穴朝右顳頂區橫向貫穿傷，所擊發子彈射擊力道之 猛、穿透力之強，非但由左向右橫射貫穿被害人頭部皮膚、 肌肉組織、腦室、頭骨，亦造成被害人頭部由左顳區至右顳 區橫向線狀骨折達18公分，足徵被告致被害人於死之殺意甚 堅，而有殺人之犯意至明。
㈩至被害人左手背雖有高速度血跡噴濺痕，然此無非係因其遭
被告持槍擊中頭部左顳區後，其血液高速度噴濺、反濺在其 左手背所致，此有法務部法醫研究所105 年12月12日○○○ 字第00000000000號函在卷可證（見原審重訴字卷二第100頁 ），尚難據此認定係被害人持槍自戕。又案發後被告雙手雖 未檢得噴濺血點，另經警對其雙手採集鋁座，固亦未檢出射 擊殘跡之特性金屬元素鋇-鉛-銻（Ba-Pb-Sb）成分，然被告 並非於105年2月28日晚間案發後旋即接受員警採證，而係先 離開悅池汽車旅館，前往美麗殿汽車旅館000 號房藏匿，迄 翌日（即105年2月29日）凌晨2 時20分許始在美麗殿汽車旅 館為警查獲，其後方經警檢視其雙手有無噴濺血點，並對其 雙手採集鋁座等情，業據證人蘇柏豪於原審審理時證述明確 （見原審重訴字卷二第118 頁），並有新北市政府警察局中 和第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場勘察報告 暨所附勘察採證同意書、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄 表在卷可稽（見偵字卷第36至38、121、132至136、306、31 1、317頁）；被告亦自承前往美麗殿汽車旅館後曾有洗臉之 舉（見本院上訴字卷一第196 頁），足見其手部於案發後業 已清洗，而手部經清洗後，經檢測能否發現曾沾有血跡，需 視個案狀況而定，此有內政部警政署刑事警察局106年4月21 日○○字第0000000000號函附卷可憑（見本院上訴字卷一第 236 頁），參以現場證物編號3（即附表編號7）之彈殼及現 場證物編號22（即附表編號8 所示其一）之彈頭，均未檢出 射擊殘跡之特性金屬元素鋇-鉛-銻（Ba-Pb-Sb）成分，不排 出該子彈火藥成分未具射擊殘跡之特性金屬元素鋇-鉛-銻（ Ba-Pb-Sb）成分，亦有新北市政府警察局105 年3月7日○○ ○○字第0000000000號鑑驗書、新北市政府警察局106年7月 11日○○○○字第0000000000號函、新北市政府警察局 107 年1月8日○○○○字第0000000000號函暨所附107 年1 月 3 日○○○○字第0000000000號鑑驗書在卷可參（見偵字卷第 318 頁、本院上訴字卷一第331之5至331之6頁、本院上訴字 卷二第306、308頁），是縱被告於案發後雙手未檢出血跡及 射擊殘跡，亦同難謂其即無持槍射擊被害人之舉而為有利於 被告之認定。至內政部警政署刑事警察局就辯護人聲請本院 函詢：「人體手部沾有血跡，既可利用自然光目視觀察或輔 以光源使用不同角度打光檢視，若手部經清洗後，仍按前述 方法觀察檢視，能否發現血跡，需視個案狀況而定。可否舉 例說明以何種方式清洗，可能在短時間清洗至以前述方法無 法發現血跡之程度？一般清水清洗之情形，需清洗多久或以 何種方式清洗，可至前述方法無法發現血跡之程度？」乙節 ，固覆稱：「依一般經驗法則而言，使用大量清水、清潔劑
或清潔工具均可增加清洗效率，惟以何種方式清洗，可短時 間清洗至前述方法無法發現血跡之程度，以及使用一般清水 清洗需多久或以何種方式清洗，可至前述方法無法發現血跡 之程度，本局無相關研究報告且需視個案狀況而定，故無法 研判」等語，有卷附該局107年11月27日○○字第000000000 0號函可參（見本院上更一字卷第129頁），然縱無法推認被 告於案發後清洗雙手至以前述方法不能發現血跡之程度所需 之時間及所用之方法，亦無從執此遽為有利於被告之認定。 又被害人雖曾於案發前之105年2月23日前往雙和醫院急診， 其病歷記載「病患來診為右頸部穿刺傷，自殘」，嗣又於翌 日（即同年月24日）前往國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍 總醫院）急診，其病歷記載「自行用美工刀，割傷頸部及手 」，事故原因為「自傷、自殘」，傷口已於雙和醫院進行縫 合等語，有卷附雙和醫院急診檢傷紀錄、急診病歷、三軍總 醫院急診護理評估表、急診部外傷簡圖（見原審重訴字卷一 第223、225、244、253頁），惟查： ⒈細譯前揭雙和醫院急診檢傷紀錄、急診病歷，係記載「病 人主訴：病患來診為右頸部穿刺傷，自殘」，足見所載「 自殘」，實係依憑「主訴」而來，並非相關醫護人員親見 親聞之事實，證人即斯時接獲該院急診室通知照會之社工 師林珮瑜於本院審理時復證稱：我收到急診室護理師照會 說有自殺病人需關心，我一如往常先到診間拿他的病歷貼 紙及通報單，再引導自殺病人及家屬到會談室瞭解事發狀 況，當時是由被告陪同被害人來會談室，被害人從頭到尾 低頭一語不發，我詢問他姓名及其他相關問題，他都沒回 答我，整個過程不發一語，基本上都由被告回覆我，當時 被告自稱被害人之表哥，我有向被告及被害人求證他們的 關係，他們對這個關係並無異議，被告表示被害人因為近 期發現女友劈腿，因感情問題，情緒較低落，故由表哥即 被告陪同他到汽車旅館談心，當時被告發現被害人自帶小 刀進入浴室割腕，故由被告陪同入院，被告當時還陳述在 傷口縫合時，被害人因情緒激動，再度拿起剪刀自殘，但 當時我不在場，我下去會談時，被害人傷口已包紮完畢， 被害人對於上述被告提到的內容，沒有表示任何意見等語 （見本院上更一字卷第204至206頁），而被告亦不否認其 當時全程陪同被害人就醫之事實。是被害人於傷口包紮完 畢、與社工師會談時，既始終沈默以對、不發一語，所謂 被害人係因與女友間之感情問題而自殘乙節，又係全程在 場陪同被害人就醫之被告所言，則被害人當時是否確因與 女友間之感情問題而自殘，已非無疑。
⒉再觀諸前揭三軍總醫院急診護理評估表記載「主訴：自行 用美工刀，割傷頸部及手」，該院急診部外傷簡圖記載「 資料來源：家屬」、「事故原因：自傷、自殺」等語，足 見所謂「自傷、自殺」，應係依憑家屬之陳述而記載，被 告復不否認其當時全程陪同被害人就醫之事實，且被害人 於該日（即105年2月24日）就醫後，已表示「到院原因是 身體虛弱及頭暈，於雙和醫院出院返家後，目前已無自殺 / 自傷意念」等語，有三軍總醫院會診記錄在卷可憑（見 原審重訴字卷一第250 頁），難認被害人於數日後即本案 發生之時，確有被告所稱「因與女友間之感情問題而再度 自殘」之情事。
⒊況被告與被害人間同性情誼極為親密，已如前述，證人梁 伶凌於偵查中復證稱：我事後才知被害人頸部、左手腕有 傷口，被害人跟我說是他自己弄的，他說因為跟被告吵架 ，但被害人跟我朋友說是被告傷害他的，脖子和左手腕都 是，被害人是不想讓我擔心才說是自己弄的；我是到被害 人死後，被害人的朋友才跟我說被害人有懷疑我不忠，我 才知道，被害人友人說是被告一直在對死者洗腦說我不忠 ；被害人生前在104 年11月間有跟我說他若出事，一定是 被告幹的，當時是死者先送我回家，再去和被告談判；我 和被害人在105 年跨年後分手，但在除夕當天就和好，分 手原因就是被害人繼續待在被告身邊，我無法接受，後來 因我從朋友那邊聽說被害人和被告因車上有毒品被警察抓 ，我就傳訊息給被害人說希望他不要把自己的人生越搞越 糟，他就回訊息說要找我聊聊，除夕當天他來找我，談完 後我們就和好了，他跟我說現在是緊張時期，他說被告有 點神經質，被告有一次跟他吵架，就在汽車旅館內開兩槍 等語（見相字卷第55至56頁、偵字卷第88、378至379頁） ，證人張紘瑋於偵查、本院審理時證稱：在被害人死亡前 1、2天，我和被害人有碰面，被害人來找我，問我和梁伶 凌是何關係，我向被害人解釋清楚，我說我們認識十幾年 了，為何不相信我，我問他為何要聽被告亂說，被害人聽 我說完，有相信我，就有釋懷，他也認為不可能，我當時 看他脖子後面有傷，接著我就問他為何脖子有傷，我有問 他原因，他沒有講，我問他是不是被告弄傷的，他只有回 我「你覺得呢？」，沒有正面回答我，後來我問他為何不 離開被告，我跟他說梁伶凌先前就是因為被告才跟他分手 ，如果他離開被告，梁伶凌就會回到他身邊，被害人回答 我說他沒辦法離開，他說他留在被告身邊，才能保障他親 友的安全，說完他就離開了等語（見偵字卷第88、379 頁
、本院上更一字卷第255 頁正、反面），是被害人、被告 與梁伶凌間縱有感情糾葛，亦難據此推認被害人係因梁伶 凌不忠而持槍自戕。
⒋參以卷附被害人於案發前與友人「德凱」（即林德凱）、 「小倢」等人間之對話內容（見偵字卷第125至131頁）， 足見被害人於案發前尚與友人相約見面，實難遽認其於斯 時確有自戕輕生之意；至其與林德凱對話間，雖曾敘及「 我知道你是德凱，希望你能好好陪哥哥」一語（見偵字卷 第127 頁），就被害人當時何以口出此言，證人林德凱於 本院審理時則證稱：我就覺得他怪怪的，講的不清不楚； 對話中所稱「哥哥」，係指被告等語（見本院上更一字卷 第257頁反面、第258頁），然單憑上開含意不明之隻言片 語，已難推認被害人確有輕生之意，況被害人當時僅係利 用「微信」語音留言，並非與林德凱實際交談，迨林德凱 聽取該留言後回撥，但聯繫未著乙節，既據證人林德凱證 述在卷（見本院上更一字卷第258 頁反面），則被害人為 上開語音留言時之內、外在情狀如何？亦屬不明，自難僅 憑該語意不明之留言，逕為有利於被告之認定。至上開對 話內容顯示背景確有打呼聲，是被告所辯其於前開對話時 間熟睡乙節，雖非全然無據，然前開最後通話時間為案發 當晚9 時57分許，而本案電召救護車時間為當晚11時30分 許，其間顯已相隔一個半小時，尚難遽認被告於該段期間 內仍處於熟睡狀態，被告執此否認殺人，辯稱其睡醒時見 被害人已中彈云云，自不足採。
⒌另本案槍枝握把及滑套之轉移棉棒，檢出相符之 DNA-STR 混合型別，其主要型別皆與被害人之DNA-STR 型別相符， 次要型別DNA 則不排除均來自被告；然主要型別及次要型 別之判斷依據係從所檢出DNA-STR 型別之對偶基因數目研 判混合有2 人時，當其中一人之螢光訊號強度大於另一人 之螢光訊號強度達2 倍（含）以上，螢光訊號強者研判為 主要型別，弱者研判為次要型別，此有卷附新北市政府警 察局106年7月11日○○○○字第0000000000號函可憑（見 本院上訴字卷一第381之1至381之2頁），是顯難單憑螢光 訊號強度之高低，認定槍枝係由何人實力支配，而據為有 利於被告之認定。至附表編號9 至11所示之物，雖未含有 第二級毒品PMA 成分，然案發現場留有各式藥袋及藥盒， 此有卷附前開現場勘察報告及現場照片可參，而該等藥袋 及藥盒內裝物品之成分不明，復未扣案，自難據此推論被 害人未曾施用附表編號9 、10所示甲基安非他命、毒奶茶 包。
至被告雖辯稱其曾於97年間結婚，並育有一女，其與被害人 情同兄弟，並曾一同出國尋芳買春、與當地女性為性交易， 其與被害人顯非同性戀關係，其無殺人動機云云。惟查被告 與被害人間同性情誼極為親密，已如前述，被告曾否與異性 婚配、性交，均無礙於被告與被害人間同性情誼甚密之事實 認定，尚難據為有利於被告之認定。
綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論 科。至被告雖聲請本院再命臺大醫學院法醫研究所鑑定被害 人體內有無毒品及藥物、暨毒品、藥物之可能影響等節，然 該等事項業經檢察官及原審送請法務部法醫研究所鑑定，被 告復未能具體指摘前開鑑定過程有何違法或不當之處，而本 院業依卷內事證認定如前，此部分待證事實，已臻明瞭。又 被告固聲請將其送鑑測謊，然測謊之鑑驗，係就受測人對相 關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其 鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑 驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據 （最高法院85年度台上字第5791號判決意旨參照），而其待 證事實即本案犯罪情節，既已經本院依卷存事證詳予認定如 前，自堪認待證事實已明而無再行調查之必要，附此敘明。二、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命雖屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所 列之第二級毒品，但亦經行政院衛生署於75年7 月11日以衛 署藥字第297627號、79年10月9 日以衛署藥字第904142號明 令公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥 。又毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥 事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，同有處罰轉讓甲基安非他 命之規定。故行為人明知為禁、偽藥而轉讓予他人者，其轉 讓行為同時該當於上開2 罪之構成要件，屬法條競合之情形 ，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優 於普通法」等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。 而104年12月2日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之 法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以 下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品 罪法定本刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬 元以下罰金」為重，是除轉讓之第二級毒品達一定數量（依 毒品危害防制條例第8條第6項授權訂定之「轉讓毒品加重其 刑之數量標準」第2條第1項第2 款規定，轉讓第二級毒品達 淨重10公克以上），或成年人對未成年人為轉讓行為，或明 知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，依毒品危害防制條例第 8 條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應
依各該分則規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項 之規定處罰，此為最高法院歷來之見解（最高法院106 年度 台上字第1247號、第1331號判決意旨參照）。本案既查無證 據足認被告轉讓之禁藥數量已逾上開應予加重其刑之數量標 準，揆諸前揭說明，其上開無償轉讓行為，自應適用藥事法 第83條第1項之規定處斷。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、同條例第12條第 4 項之未經許可持有子彈、藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥、 刑法第271條第1項之殺人罪。又藥事法對於持有禁藥之行為 ，既未設處罰規定，自無轉讓前持有禁藥之低度行為為轉讓 禁藥行為所吸收不另論罪之問題，併此敘明。
㈢公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第6條第2項之以非法 方法使人施用第二級毒品罪嫌云云，尚有未洽，惟本院認定 之前揭事實欄二所載無償轉讓甲基安非他命供被害人施用之 犯罪事實，與起訴社會基本事實同一，本院自應予審理，並 就此部分依法變更起訴法條。至刑事訴訟法第95條第1項第1 款雖規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。 罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，但此項規定旨 在使被告能充分行使防禦權，故法院形式上縱未告知所犯罪 名，而於訊問被告過程中，已就被告之犯罪嫌疑及所犯罪名 之構成要件，為實質之調查，並賦予被告辯解之機會，被告 防禦權之行使已獲確保，踐行之訴訟程序雖有瑕疵，顯然於 判決本旨並無影響。本案檢察官起訴書之犯罪事實欄，已記 載被告有以不詳之非法方法，使被害人施用大量之第二級毒 品甲基安非他命等物之行為，且就此部分，係指訴被告涉犯 較重之毒品危害防制條例第6條第2項之以非法方法使人施用 第二級毒品罪嫌。原判決認定被告有以非法方法使人施用第 二級毒品犯行，就此部分亦論被告係犯毒品危害防制條例第 6條第2項之以非法方法使人施用第二級毒品罪，並認此部分 與被告所犯以非法方法使人施用第三級毒品、殺人罪，有想 像競合犯之關係，而從一重論處殺人罪刑（見原判決第24頁 倒數第6行起至第25頁第2行止）。本院則變更此部分起訴法 條，認此部分係犯較上開以非法方法使人施用第二級毒品罪 名為輕之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，並與被告所犯 殺人罪，有想像競合犯之關係，因而論處殺人罪刑。本院雖 於審理時告知被告上開以非法方法使人施用第二級毒品、殺 人罪名，而未告知被告上開論罪科刑之藥事法法條，但被告 於警詢時已供稱：我與被害人在悅池汽車旅館內有服用安非 他命，安非他命及吸食器是我的等語（見相字卷第14、15頁
），於105年6月17日原審訊問時供述：被害人於投宿旅館期 間是自行施用毒品奶茶包、甲基安非他命等語（見原審重訴 字卷一第27頁），嗣於同年7 月13日原審準備程序時又稱： 「我之後在悅池汽車旅館000號房施用甲基安非他命時，死 者在我旁邊，但沒有跟我一起施用，我在悅池汽車旅館 000 號房及000 號房期間均無目睹死者施用甲基安非他命，…… 我與死者投宿時，是由死者攜帶毒品奶茶包及愷他命至悅池 汽車旅館，由我攜帶吸食器及甲基安非他命1 瓶至悅池汽車 旅館，……我只有與死者一起喝毒品奶茶包及抽愷他命香菸 ，我是自己施用甲基安非他命，我沒有讓死者服用甲基安非 他命，……在我沒有睡著期間，我也沒有看到死者有施用甲 基安非他命，……」等語（見原審重訴字卷一第94、95頁） ，且本院就與此部分相關之卷證，均已對被告及辯護人為提 示或告以要旨，並為實質之調查，被告及辯護人就被告有無 提供甲基安非他命予被害人施用之事實，亦已有所辯解，則 本院就此部分論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，對被 告防禦權之行使既無所妨礙，縱形式上未再告知變更法條後 之罪名，亦顯然於判決結果無影響，附此敘明。 ㈣被告以一行為同時持有前開改造手槍及子彈，係以一行為同 時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定， 從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。 又被告在前揭事實欄二所示殺害被害人之行為過程中，雖有 不同之行為態樣，然其意均在戕害被害人之生命，而在同一 犯罪決意及預定計畫下所為，其轉讓甲基安非他命及殺人行 為之時間、地點均屬重疊而具有局部之同一性，依社會一般 通念，難以割裂評價，應認屬一行為；其以一行為觸犯上開 轉讓禁藥、殺人等二罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第 55條規定，從一重之殺人罪處斷，公訴意旨認應分論併罰， 尚有未洽。
㈤再按未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續乃行為之繼續 ，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂；若持有之後 以之犯他罪，二者間關係，應視其開始持有之原因、動機或 目的為斷，如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中，另行起意 犯罪，應以數罪併罰論處（最高法院104年度台上字第1125 號判決意旨參照）。查被告最遲自105年2月28日前兩週即已 持有本案槍彈，嗣於105年2月28日始持以射殺被害人致死， 業如前述，足見其於持有本案槍彈已達相當時間後，始為持 槍殺人犯行，而依卷內事證，亦難認其持有本案槍彈之始， 即存有持以殺害被害人之犯意，益見其持本案槍彈殺人，當 屬另行起意所為，其所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊
，應予分論併罰。
㈥公訴意旨另以：被告於105年2月28日晚間11時許，在悅池汽 車旅館000 號房，基於使人施用毒品之犯意，以不詳之非法 方法，使被害人施用大量之第二級毒品PMA ，致被害人陷入 昏迷，因認被告此部分所為，涉犯毒品危害防制條例第6 條 第2 項之以非法方法使人施用第二級毒品罪嫌云云。而被害 人之血液中檢得第二級毒品PMA濃度6.084μg/mL（致死濃度 0.4-1.8μg/mL），且其體內PMA濃度已達致死劑量，固有前 開法務部法醫研究所函、解剖報告書暨鑑定報告書在卷可稽 ，然本案於悅池汽車旅館000號房及草叢內查扣之附表編號9 至11所示毒品及吸食器內均未檢出PMA 成分，此有交通部民 用航空局航空醫務中心105年3月31日○○○字第0000000 號 、105年4月21日○○○字第0000000 號毒品鑑定書、內政部 警政署刑事警察局105年4月7日○○字第0000000000 號鑑定 書、內政部警政署刑事警察局106年4月20日○○字第000000 0000號鑑定書附卷可查（見偵字卷第366、393、395 頁、本 院上訴字卷一第244 頁），是依前揭證據，僅足認定被害人 生前曾服用含有PMA 成分之物，尚無從認定被害人係以何方 式服用該毒品，且依卷內事證，亦無從認定被告曾取得含有 PMA 成分之物，是被告被訴此部分犯行，尚屬無從證明，本 應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分 ，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈦原審認被告前揭事實欄一所為，係犯非法持有可發射子彈具 殺傷力之槍枝罪，事證明確，並審酌被告漠視法令禁制，非 法持有本案槍、彈，法紀觀念薄弱，對於人身安全及社會秩 序已構成相當威脅，犯罪後始終飾詞詭辯，意圖卸責，未見 反省，態度不佳，兼衡其持有槍彈之數量與期間、專科肄業 之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，就此部分量處有期 徒刑3年6月，併科罰金新臺幣6 萬元，暨就併科罰金部分， 諭知易服勞役之折算標準為以新臺幣1000元折算一日，復敘 明扣案如附表編號1 所示改造手槍（含彈匣），屬違禁物， 應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收，附表編號2 所示非制 式子彈，業經被告持槍擊發，已喪失子彈之性質及功能，附 表編號3至6所示子彈，或經鑑驗認不具殺傷力，或經鑑驗時 試射擊發而已不具子彈之形式，自均非屬違禁物，至附表編 號7、8所示彈殼及彈頭，或係子彈擊發後裂解之物，或欠缺 子彈之結構及效能，亦均難認具殺傷力，而非違禁物，爰均 不予宣告沒收等旨。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥 適。被告上訴猶執前詞，否認此部分犯行，均不足採，業經 本院敘明理由如前，其此部分上訴為無理由，應予駁回。
㈧原審認被告犯毒品危害防制條例第6 條第2項、第3項之以非 法方法使人施用第二級毒品、第三級毒品、刑法第271條第1 項之殺人罪，並依想像競合之例，從一重論處殺人罪刑，固 非無見。惟查原判決對於被告究係以何種不法手段，違反被 害人之自由意志使被害人施用第二級毒品及第三級毒品，未 為具體明確之記載，已不足為論以非法方法使人施用第二級 毒品、第三級毒品罪刑之依據，復查無證據足認被告確有此 部分犯行，原審關於此部分採證、認事用法自有違誤。被告 上訴仍執前詞，否認殺人，固無可採，惟其指摘原判決關於 其以非法方法使人施用毒品部分之認定有誤，則為有理由。 是原判決關於殺人部分既有上開可議之處，自屬無可維持， 應由本院將此部分暨就上開二罪定應執行刑部分均撤銷。 ㈨爰審酌被告僅因與被害人間感情生變，即利用被害人施用其 所提供之禁藥及被害人自行攜帶之毒品後陷入意識不清之狀 態，持本案槍彈射擊被害人頭部致死，手段兇殘，無視他人 生命價值，非但使被害人喪失寶貴生命，亦造成被害人家屬 難以撫平之哀痛，並嚴重影響社會治安，犯罪情節重大，所 生危害至深且鉅，犯罪後又飾詞卸責，毫無悔意，態度不佳 ，兼衡其自承專科肄業之智識程度、家庭狀況等一切情狀， 量處如主文第2項所示之刑，並依刑法第37條第2項規定，宣 告褫奪公權6年，暨就上開二罪刑定其應執行之刑。 ㈩末查被告行為後，104 年12月30日修正公布之刑法關於沒收 之規定，業自105 年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為 ：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法 律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題， 於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。經查： ⒈扣案如附表編號1 所示改造手槍（含彈匣），屬違禁物， 並為供被告殺人所用之物，應依修正後刑法第38條第1 項 規定宣告沒收。
⒉又藥事法關於查獲之禁藥或供犯罪所用之物，既無沒收之 明文，自應適用刑法相關規定，而無從割裂適用毒品危害 防制條例關於沒收之規定。扣案如附表編號9 所示之甲基 安非他命1瓶，屬違禁物，連同其包裝瓶1只（用於裝盛毒 品，其上顯有毒品殘渣，衡情難以完全析離，亦無析離之 實益與必要，當整體視為毒品），均應依修正後刑法第38 條第1 項規定宣告沒收。扣案如附表編號11所示吸食器， 係被告所有，並經檢出與被告及被害人相符之DNA 混合型 別，而屬供被告轉讓禁藥予被害人所用之物，應依修正後 刑法第38條第2項規定宣告沒收。
⒊至扣案如附表編號10所示奶茶包39包，雖屬查獲之第二級
毒品及第三級毒品成分，然係被害人所有並自行攜帶至案 發現場施用之物，業如前述，既非被告所有，自無從宣告 沒收。另附表編號2 所示子彈，業經被告持槍擊發，已喪 失子彈之性質及功能，附表編號3至6所示子彈，或經鑑驗 認不具殺傷力，或經鑑驗時試射擊發完畢而已不具子彈之 形式，附表編號7、8所示彈殼及彈頭，或係子彈擊發後裂 解之物，或欠缺子彈之結構及效能，均非違禁物，不予宣 告沒收。又扣案白色adidas短袖上衣1 件，雖係被告離開 現場時所著衣物，然由其樣式觀之，顯係供一般日常生活 穿著之用，難認係供犯罪目的所用，又非屬違禁物，自亦 無從宣告沒收。至其餘扣案物，既查無證據足認與本案犯 罪有關，自均無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第271條第1項、第55條、第51條第5 款、第37條第2項、第38條第1項、第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 16 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
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