茲應探究者，乃被告乙○○上揭殺人未遂行為，是否確有 「不能未遂」之情形。如前所述，依員警吳昇曄於本院審 理時之證述可知，並未發現彈頭，而車內無燃燒、破洞痕 跡之情形，然扣案黃奕宗持向丙○○射擊之8厘米改造手 槍，經送鑑定後認具有殺傷力；且證人丙○○亦證稱有聽 到扣扳機聲及聞到火藥味等語；而本案扣案之8厘米子彈 彈殼既在該8厘米改造手槍之退彈處查獲，該改造手槍又 係在黃奕宗屍體附近查獲，於員警採證前，被告丙○○、 乙○○未再找到黃奕宗，如前所述，已排除人為事後或事 前造假之因素。綜上所述，本件被告雖有持槍朝丙○○射 擊之舉，該槍枝經送科學鑑定結果具殺傷力，而彈殼又排 除人為事前或事後故意在退彈處放入彈殼，則持該槍射擊 人之行為，仍具有危險性存在，是被告上揭殺人未遂行為 ，應屬一般未遂，而非不能未遂，故非依修正後刑法第26 條之規定為不罰之行為。
㈦被告乙○○所為非法持有槍彈、殺人未遂犯行，事證明確 ，堪以認定。
參、論罪法條：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑 法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題 ，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「 從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時 應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續 犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 （如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果 而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議 參照）。又被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總 一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行 。其中：
㈠於94年1月7日修正公布並於95年7月1日施行之新刑法第33 條第5款規定：「主刑之種類如下：罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」。刑法施行法第1條之1規定：「 中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰 金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分 則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施 行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94 年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。 」。經比較修正前、後關於併科罰金刑之最低刑度規定，
自應以被告行為時之修正前法律較有利於被告。 ㈡被告乙○○行為後，刑法第55條後段之牽連犯規定亦經修 正刪除，是於新法修正施行後，被告所為殺人未遂與意圖 犯罪而持有具殺傷力改造手槍犯行間，即須分論併罰。比 較新舊法之規定，修正後之規定對於被告乙○○較為不利 ，自應適用行為時且較有利於被告之法律，即修正前刑法 第55條後段之規定，從較重之一罪予以論處。 ㈢刑法第28條共犯之規定，於94年1月7日修正、95年7月1日 施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆 為正犯」，現行刑法之規定則為：「二人以上共同實行犯 罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清 陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本 條規定之正犯要件。而本案被告之行為，均屬實行犯罪行 為之正犯；無論依修正前或修正後之刑法均屬共同正犯， 修正後刑法之規定並未較有利於被告乙○○。
㈣新刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢， 或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑 以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於 本件被告「故意」犯罪，亦無所謂「有利或不利」之情形 ；修正後刑法之規定並未較有利於被告丙○○。 ㈤經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正 後之規定顯非較修正前之規定對被告二人有利，因之，依 現行刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前刑法 之有關規定。
㈥至於：
⒈從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適 用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據以決定之罪、刑 法律既適用修正前之舊法，從刑部分自應從之。 ⒉刑法修正後，有關一般未遂犯之處罰要件及處罰效果均 未變更，僅於立法體例上，將原條文第26條前段關於一 般未遂處罰效果之規定，改列於第25條第2項後段，使 一般未遂之規定趨於完整，自無新舊法比較之問題。 被告丙○○部分：
㈠核被告丙○○所為，係犯刑法第271條第1項殺人既遂罪。 ㈡被告丙○○前因竊盜、詐欺案件，經臺灣桃園地方法院於 89年1月12日以88年度少連易字第65號判決就竊盜部分處 有期徒刑1年，詐欺部分處有期徒刑3月，並定應執行刑為 有期徒刑1年2月確定，而於90年1月30日執行完畢，有本 院被告全國前案紀錄表在卷可查；其於有期徒刑執行完畢 後5年內，又再分別故意犯上揭之罪，為累犯，爰依修正
前刑法第47條論以累犯，有期徒刑部分並加重其刑（死刑 、無期徒刑部分不得加重）。
被告乙○○部分：
㈠被告乙○○為殺害丙○○之目的，始持有上揭8厘米改造 手槍前往，並由黃奕宗持該槍射擊丙○○之行為，然未發 生丙○○死亡結果，核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第3項意圖自己犯罪而持有具殺傷力改造 手槍罪、刑法第271條第1項、第2項殺人未遂罪。被告乙 ○○與黃奕宗有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第 28條規定論以共同正犯。
㈡被告所犯上開2罪間，具有方法結果相牽連關係，應依修 正前刑法第55條規定論以殺人未遂罪。公訴人雖未就被告 乙○○持有具殺傷力之改造手槍之罪部分起訴；然此部分 核與已起訴之殺人未遂部分具有裁判上一罪之牽連犯關係 ，有如前述，本院自得予以審理。
㈢又被告乙○○、黃奕宗雖已開槍射擊丙○○之行為，然未 發生死亡結果，則被告乙○○與黃奕宗雖已著手開槍殺被 害人丙○○，惟未發生死亡之結果，為未遂犯，應依修正 刑法第25條第2項後段規定減輕其刑。
肆、原審認被告丙○○、乙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非 無見。惟查：刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變 更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之 變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑 條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新 舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不 同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解 、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為 人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊 法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（95年 11月7日最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）外， 即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。 而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競 合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕 及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形， 綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用（95年5月23 日最高法院95年度第八次刑事庭會議決議參照）。乃因各該 規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、 減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑 規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷
刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一 之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。 宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附 及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。而「法律有 變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊法之規定，始有 「對被告有利或不利」之結果，兩者互為因果，不難分辨， 亦不容混淆。刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共 同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共 同正犯；第47條累犯之要件，亦有擴張及限縮；新舊法就共 同正犯之範圍與累犯之要件，既因此而有變動，自均屬行為 後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之 問題。原判決謂：刑法第47條累犯之修正，對上訴人並無「 有利或不利」，自無第二條第一項比較新舊法適用之問題， 係以「對被告並無有利或不利」之結果，逆推「法律有無變 更」之前提事實，已不無倒果為因，且誤引本院上開第21次 刑事庭會議決議，逕行適用裁判時法，且漏未對共同正犯部 分一併同為新舊法之比較適用及就褫奪公權部分為說明，均 尚欠允洽（最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照） 。乃原審就被告丙○○累犯及被告乙○○共同正犯部分，均 認並無有利、不利之情形，即無新舊法比較之問題，應逕適 用裁判時法，自有未當。被告乙○○與黃奕宗2人雖於事 前有謀議以強制力控制丙○○藉資要脅丙○○，然於案發時 被告乙○○並未大聲說「把它開下去」（台語）云云；原審 認定被告乙○○看見丙○○開始搶槍時有大聲說「把它開下 去」（台語）等語，其認定事實亦有違誤。被告丙○○之上 訴意旨，指摘原審量刑過重；被告乙○○之上訴意旨否認犯 行，指摘原判決不當，雖均無理由，然原判決既有如上可議 ，自應將原判決關於被告丙○○殺人及定應執行刑，暨乙○ ○部分均予以撤銷改判。爰：
就被告丙○○部分：
審酌被告丙○○與乙○○爭執中，雖曾遭在場之黃奕宗持槍 相向並射擊，然並未因之受有傷害，嗣於所搭乘自小客車不 慎衝撞路口號誌箱，被害人黃奕宗下車見被告丙○○持有手 槍後復已轉身逃跑，乃被告丙○○竟仍憤恨難平，持改造手 槍朝被害人黃奕宗背後射擊，致子彈由黃奕宗背部射入，貫 穿肺臟進入心臟而停止於心包內死亡，其擁槍自重並持之殺 人，已然剝奪被害人之生命，並對社會治安造成重大之危害 ，及被告犯罪之動機、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、智 識程度、與被害人之關係、所生之危險、犯後已坦承犯行等 一切情狀，量處無期徒刑；又宣告無期徒刑者，應依修正前
刑法第37條第1項規定宣告褫奪公權終身。扣案之仿BERETTA 廠改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個） ，為違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。 又扣案子彈13顆，原雖係供犯罪預備所用之物，然均已於送 鑑定時擊發；另所留彈頭、彈殼，因遭擊發，已不具殺傷力 ，並非違禁物，本院因認無併予宣告沒收之必要。 就被告乙○○部分：
審酌被告乙○○因與人發生財務上糾紛，彼此猜疑，產生口 角，不知以理性解決問題，竟夥同黃奕宗一起前往，且事前 即謀議以強制力控制丙○○藉資要脅丙○○就範，其惡性非 輕，且犯後猶否認犯行，態度不佳，並參酌該丙○○尚未因 此而受傷等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之仿FN廠 1910型半自動手槍改造之手槍壹支（槍枝管制編號0000000 000號，含彈匣1個）具有殺傷力，如前揭槍彈鑑定書所載， 為違禁物，爰依行為時刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收 。又扣案之8厘米彈殼1個因遭擊發，已不具殺傷力，並非違 禁物，本院亦認為無併予宣告沒收之必要。至於，另扣案之 手銬1副雖璽供犯罪預備之物，惟無證據可資證明係被告乙 ○○或共犯黃奕宗所有，爰不併予宣告沒收之，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第3項，刑法第11 條前段、第2條第1項，刑法第271條第1項、第2項、第25條第2項後段，修正前刑法第28條、第55條、第47條、第37條第1項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 21 日 刑事第十庭 審判長法 官 楊炳禎
法 官 李春地
法 官 陳博志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳嘉文
中 華 民 國 97 年 8 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
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