年男子間，就傷害犯行具有犯意聯絡及行為分擔，均為共 同正犯。
（三）又被告三人在極近之時間，於單一地點以一個傷害行為同 時傷害告訴人孫志豪、楊昌輝二人，侵害數人之身體法益 ，就一般社會生活常情而言，宜以整體之一行為加以認定 ，屬同種之想像競合犯，故應依刑法第55條之規定，從一 重而論以一罪。
（四）被告游佳諺有犯罪事實欄一所載之前案紀錄暨徒刑執行完 畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之 執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。四、原審認被告遊佳諺、黃振瑋、吳黃恩三人犯罪明確，予以論 罪科刑，固非無見。惟查：（一）本件被告游佳諺、黃振瑋 、吳黃恩三人係以一傷害行為同時侵害孫志豪、楊昌輝之身 體法益，係以一行為觸犯數個相同罪名，為同種想像競合犯 ，原審漏未斟酌，顯有未合。檢察官上訴指摘及此，為有理 由。（二）按行為人犯後悔悟之程度，是否與或被害人（告 訴人）達成和解，及其後是能否確實善後履行和解條件，以 彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審 酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受 國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之 法益，務必使2者間在法理上力求衡平。查被告黃振瑋於103 年7月29日已與告訴人二人達成和解，願給付告訴人二人共 計30萬元之和解金，並給付10萬元予告訴人二人，餘款20萬 元，自103年9月起，按月於每月10日前匯款1萬元至告訴人 二人指定之帳戶，至全數給付完畢為止，有103年7月29日雙 方簽訂之和解書在卷可稽（見本院卷第91頁）；被告吳黃恩 則於103年9月4日亦與告訴人二人達成和解，有本院和解筆 錄可參（見本院卷第129頁），而告訴人亦表示就和解部分 無意見等情（見本院卷第128頁），堪認被告黃振瑋、吳黃 恩犯罪後尚有盡力彌補告訴人所受損害，犯後態度已有改變 ，原審就此部分未及審酌，尚有未洽。被告黃振瑋、吳黃恩 上訴請求審酌已與告訴人和解之情節，認有理由，至被告游 佳諺上訴請求從輕量刑云云，並提出其家人低收入戶證明書 （見本院卷第133頁），惟被告所述其家中狀況縱係屬實， 僅屬量刑審酌事由，並非法定減刑事由，而原審被告游佳諺 量處有期徒刑1年4月，尚非過重，被告游佳諺上訴請求從輕 量刑，認無理由。又檢察官據告訴人之請求提起上訴意旨另 略以：由被告等人持用之工具及監視器畫面等客觀證據顯示 ，被告等人確有致告訴人二人於死之主觀犯意，且被告吳黃
恩等人持安全帽等物接續砸擊孫志豪頭部後，復將機車傾壓 在孫志豪身上，顯有置孫志豪於死之主觀犯意；又被告迄今 未與告訴人和解並賠償損害，原審量刑實屬過輕等語。惟查 ，本件依被告等人與被害人之過節、衝突情形、下手情節、 傷害部位、傷勢程度、及使用之工具、案發情狀等一切情形 ，尚難認被告等人係基於殺人之意，已詳如前述，公訴人仍 執陳詞重為爭執，認不可採；至被告黃振瑋、吳黃恩已與告 訴人二人達成和解已如前述，被告游佳諺雖未與告訴人二人 達成和解，惟就被告游佳諺未與告訴人和解一節，業經原審 審酌，公訴人此部分上訴認亦不可採。惟原判決既有前述未 及審酌之處，仍應由本院就原判決關於被告游佳諺、黃振瑋 、吳黃恩部分撤銷改判。爰審酌被告三人僅因不滿告訴人孫 志豪對被告游佳諺制止之態度，即動輒糾眾毆打告訴人二人 ，又被告三人與共犯「小黑」、年籍不詳之黑衣男子等人， 持（鋁）鐵棒、安全帽作為工具毆打告訴人二人，造成告訴 人二人頭部等多處傷害，所為應予非難；而告訴人二人所受 傷勢非輕，被告黃振瑋、吳黃恩事後已與告訴人二人達成和 解，已先賠償告訴人部分損害，而本件偵審過程中，僅被告 黃振瑋自始即坦承犯行，被告吳黃恩雖坦承犯行，於原審主 張係正當防衛而其傷害犯行事出有理之意，被告游佳諺自始 矢口否認犯行，直至原審勘驗監視光碟影像，清楚確認其傷 害犯行後，始以先前「酒醉失憶」故否認犯行為由而坦承， 被告游佳諺實未見有真誠悔過之心與彌補告訴人受創之意； 又被告游佳諺堅不供出「小黑」等尚未查獲之參與者年籍， 被告游佳諺之犯後態度不算良好；兼以被告游佳諺前已有多 次傷害犯行，於假釋期滿，即再度犯下本件傷害犯行，顯未 見其有何警惕、克制自我言行或悔悟反省之心；又參以本件 傷害犯行，實起因於被告游佳諺與告訴人孫志豪之言語衝突 ，其犯後未積極思與告訴人商談賠償，以獲取告訴人諒解， 並兼衡被告三人犯罪動機、目的、犯罪所用手段、與告訴人 素無仇怨，僅因細故即動輒糾眾藉勢傷人，又告訴人二人所 受傷勢均非輕微等情，各量處如主文第二至四項所示之刑， 以資懲儆。扣案安全帽1頂，為被告黃振瑋所有，並作為本 件共同毆打被害人所用之工具，依共犯責任共同原則，於各 被告犯罪項下，均予以宣告沒收。至本件作案用（鋁）鐵棍 ，因未據扣案，且不知係屬共犯之一或係與本案無關之他人 等何人所有；被告吳黃恩供稱其所有用以毆打告訴人孫志豪 之安全帽，已於犯案後丟棄，亦未據扣案，是不能證明現仍 存在，而各該（鋁）鐵棍、安全帽，均非屬違禁物，為免將 來執行困難，爰不予宣告沒收。
五、又被告黃振瑋、吳黃恩未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本 院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，渠等已坦認本件犯行，並 願意以給付30萬元賠償告訴人二人，且業已賠償告訴人二人 部分損害，堪認其已知悔悟，並考量被告因一時失慮致罹刑 典，經此偵審程序及論罪科刑，當知警惕而無再犯之虞，本 院因認本件宣告被告黃振瑋、吳黃恩之刑以暫不執行為適當 ，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併為緩刑三年之諭知， 以啟自新。復審酌被告黃振瑋、吳黃恩與告訴人二人達成和 解，分別願給付告訴人二人共計30萬元，被告黃振瑋於該和 解書簽立當日即103年7月29日已給付10萬元，餘款20萬自 103年9月起每月10日前匯款至告訴人二人指定帳號1萬元， 至全數給付完畢止，如一期逾期不履行者，其後視為全部到 期，被告吳黃恩則於和解當日即103年9月4日給付告訴人二 人共計5萬元，餘款25萬元自10月10日起每月給告訴人二人 共1萬元，如一期不給付，視為全部到期，有該和解書、和 解筆錄各1紙附卷可稽（見本院卷第91、129頁），且為使告 訴人孫志豪、楊昌輝能獲得充分保障，並督促被告履行承諾 ，以確保緩刑之宣告能收具體之成效，本院認除上揭緩刑宣 告外，另有課以被告一定負擔之必要，以確保其能記取教訓 並保障告訴人之權益，爰依刑法第74條第2項第3款，命被告 黃振瑋、吳黃恩依附件所示之和解條件，按月各給付告訴二 人共1萬元以履行和解內容，以啟自新，並觀後效。另刑法 第74條第4項規定，前開支付之負擔得為民事強制執行名義 ，倘被告不履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預 期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第 4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨以：被告陳靖翔與游佳諺、黃振瑋、吳黃恩、「阿 志」共同基於殺人之不確定犯意聯絡及行為分擔，於101年5 月12日4時10分許，在基隆市○○區○○路000巷00號「OK便 利商店」前，分持鐵棍、安全帽朝孫志豪、楊昌輝之頭部、 身體多處重擊，「阿志」並叫囂「給他死，給他死」等語， 致孫志豪受有頭部腦震盪、右側眼眶骨骨折及上鎖骨閉鎖性 骨折、深度撕裂傷、雙上肢挫傷；致楊昌輝受有臉、頭皮及 頸挫傷、頭皮開放性傷口（一道9公分、一道5公分）、眼球 挫傷、背挫傷、手挫傷等傷害。孫志豪、楊昌輝二人送醫救 治後報警處理。因認被告陳靖翔亦共同涉有刑法第271條第2 項、第1項之殺人未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）；再按事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否 認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足 以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之 認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪 證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認 定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年 台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按 刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告陳靖翔亦共同涉有殺人未遂犯行，無非以被 告陳靖翔於游佳諺、黃振瑋、吳黃恩等人毆打告訴人孫志豪 、楊昌輝二人時，亦在「OK便利商店」現場；惟被告陳靖翔 辯稱伊雖在現場，然有呼喊制止吳黃恩等人不要毆打告訴人 等，經查：證人即告訴人孫志豪、楊昌輝二人證稱其二人只 知對方有4、5個人（或5、6個人）動手，但不能確認被告陳 靖翔有無動手毆打（見偵卷第89頁反面、第111頁反面）； 證人孫志豪於原審經詢問證稱：「（當天陳靖翔有沒有打你 ？）答：不清楚」等語（見原審卷第192頁反面）；證人楊 昌輝於原審經詢問證稱：「（陳靖翔有出手打你？）答：我 當時被打之後，我不知道是誰，而且我全部都不認識，我也 不知道哪一位打、哪一位沒有打」等語（見原審卷第202頁 反面）；證人即被告黃振瑋證稱陳靖翔並未出手打人，在現 場好像有叫他們不要打了等語（見原審卷第263頁）；證人 呂志展即本件承辦之基隆市警察局第四分局中華派出所員警 亦到庭證稱，據伊觀看檢視「OK便利商店」監視器結果，陳
靖翔雖有在現場，但是沒有參與毆打告訴人二人（見原審卷 第301頁）；另於被告陳靖翔於101年6月3日製作之警詢調查 筆錄第2頁亦記載被告陳靖翔「在現場勸說不要打了（監視 器有錄到音）」（見偵卷第16頁）；並於監視器翻拍照片顯 示「警方調閱監視器陳靖翔出現在案發現場並未動手由監視 器隱約有聽到在勸阻」（見偵卷第45、46頁下方）；經原審 勘驗「OK便利商店」現場監視光碟，被告陳靖翔雖於黃振瑋 、吳黃恩、游佳諺及「小黑」等人，分持安全帽或（鋁）鐵 棍、或以拳打腳踢被害人二人時，亦在現場，然被告陳靖翔 或僅手持香菸在旁，或時而出聲「好了」，未曾見有動手參 與毆打告訴人二人之行為（見原審卷第125-126頁、第137-1 41頁勘驗筆錄），而本件告訴人二人與陳靖翔亦素不相識， 而先前與告訴人孫志豪發生衝突及稍後起口角者，分係被告 游佳諺及吳黃恩，被告陳靖翔既從未與告訴人二人有所爭執 衝突，亦未發生任何不快，在場復未動手，且未曾靠近告訴 人二人，是不能僅以被告陳靖翔係游佳諺或吳黃恩等人之友 人，且於被告游佳諺等人毆打告訴人時亦在現場，即遽行認 定被告陳靖翔亦有共同傷害之犯意聯絡及行為分擔。是被告 陳靖翔所辯其並無共同傷害之犯意與行為，堪予採信。本件 既無積極證據證明被告陳靖翔有與被告游佳諺、黃振瑋、吳 黃恩或「小黑」、黑衣男子等人共同傷害或殺人之犯行，公 訴人亦未能舉出其他證據，足以證明被告確有此部分犯行存 在，亦查無其他積極證據足以證明被告確有共同傷害或殺人 未遂犯行，原審認定被告陳靖翔不成立犯罪，其認事用法並 無違誤。
四、檢察官上訴意旨略以：被告於案發當時自始均未先行離開現 場或有何驚慌之貌，並與被告黃振瑋一同騎機車離開，自難 認被告陳靖翔就被告黃振瑋、吳黃恩、游佳諺及「小黑」等 人之犯行有所不知，且監視器畫面及原審二份勘驗筆錄均未 有被告陳靖翔出聲「不要打了」等語之事實，原審認事用法 顯有違誤等語。經查：依原審勘驗現場監視器結果，關於被 告陳靖翔部分略以：（1）監視器時間為2010.01.14.02.53. 21畫面中間，OK便利商店的門打開，右邊為身穿黑衣黃條紋 之黃振瑋與楊昌輝，中間穿黑色短袖上衣之男子，走到鏡頭 中間（被告陳靖翔稱該名男子為他本人）。（2）監視器時 間為2010.01.14.02.53.21陳靖翔站在圍毆的範圍外，左手 持煙，用台語說「好了，好了」。（見原審卷第125頁反面 ）（3）02：53：20～02：53：21，陳靖翔自OK便利商店門 口右側往左側移動。（4）02：53：22陳靖翔站於畫面中游 佳諺與黃振瑋之間（偏於游佳諺身後）。（5）02：53：23
～02：53：28，陳靖翔左腳向前約一步，站於該處。（6） 02：53：29～02：53：33，陳靖翔站於原地看向游佳諺與楊 昌輝。（7）02：53：34～02：53：36，陳靖翔左手持煙立 於原地。（8）02：53：46～02：53：51，陳靖翔移步，往 OK便利商店右側方向。（9）04：03:55（127-8）陳靖翔騎 乘機車（自畫面左方下面往畫面右方中間方向）。（10）04 ：03：57～04：03：59（127-7）陳靖翔騎乘機車（自畫面 下方中間至畫面上方中間）。（11）04：10：02~04：10： 08（127-7）陳靖翔、黃振瑋分別騎乘機車（自畫面右方中 間往畫面左方下面方向）。（12）04：10：06～04：10：09 （127-8）陳靖翔、黃振瑋先後分別騎乘機車（自畫面上方 中間至畫面下方中間），上開勘驗筆錄雖未見被告陳靖翔出 言「不要打了」，惟被告陳靖翔於黃振瑋、吳黃恩、游佳諺 及「小黑」等人，分持安全帽或（鋁）鐵棍、或以拳打腳踢 被害人二人時，雖在現場，然被告陳靖翔或僅手持香菸在旁 ，或時而出聲「好了」，未曾見有動手參與毆打告訴人二人 之行為，仍難認被告陳靖翔對於傷害告訴人犯行有共同參與 ，至公訴人指稱被告陳靖翔於案發當時自始均未先行離開現 場或有何驚慌之貌，並與被告黃振瑋一同騎機車離開，難認 被告陳靖翔就被告黃振瑋、吳黃恩、游佳諺及「小黑」等人 之犯行有所不知云云，公訴人所指縱係屬實，然依上開情節 ，就被告陳靖翔與其他出手毆打之人如何有傷害之犯意聯絡 ，仍難認定，公訴人亦未提出其他證據證明被告陳靖翔就公 訴人所指傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，檢察官此部分 上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第1項、第47條第1項、第55條、第74條第1項第1款、第2項第3款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 黃潔茹
法 官 吳淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。（檢察官就被告陳靖翔無罪部分之上訴，應依刑事妥速審判法第9
條之規定）
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 李文傑
中 華 民 國 103 年 10 月 2 日
附件一：
一、被告黃振瑋應依卷內和解書之內容，給付告訴人孫志豪、楊 昌輝共計新台幣（下同）參拾萬元，除民國103年7月29日當 日給付拾萬元，餘款貳拾萬元，自民國103年9月起，於每月 10日前，按月給付新臺幣壹萬元予告訴人孫志豪、楊昌輝， 直至餘款全部清償完畢為止，如有一期未履行，視為全部到 期。
二、前項分期金額應按期匯入告訴人楊昌輝所有之基隆中山郵局 帳戶（帳號詳卷）。
附件二：
被告吳黃恩應依卷內和解筆錄之內容，給付告訴人孫志豪、 楊昌輝共計新台幣（下同）參拾萬元，除民國103年9月4日 當日給付伍萬元，餘款貳拾伍萬元，自民國103年10月10日 起，按月給付新臺幣壹萬元予告訴人孫志豪、楊昌輝，直至 餘款全部清償完畢為止，如有一期未履行，視為全部到期。附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條：（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。