過當與否之問題（最高法院100年度台上字第4939號判決意旨 參照）。又正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵 害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得 主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊 之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非 單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有 傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台 上字第3526號判決意旨參照）。
⒊被告乙○○持扣案之折疊刀攻擊證人甲○○致其受有如事實欄一所 示頸部深裂傷、左前下頸靜脈破裂、甲狀軟骨裂傷、胸骨舌骨 肌及胸鎖乳突肌肌肉部分破裂、左前臂撕裂傷造成肌肉斷裂等 傷害，業經認定如前，觀諸本案案發過程，證人甲○○徒手將被 告乙○○自床上拉起，並掌摑乙○○，拍打其頭、臉部，喝令被告 乙○○等人立即離去，再徒手將被告乙○○拉至客廳，被告乙○○正 值青壯，本可徒手推開、隔開證人甲○○，卻捨此不為，而係出 於對證人甲○○懷有憤怒不滿之情緒，在盛怒之下，萌生殺人之 意，取出隨身折疊刀攻擊證人甲○○頸部要害部位，暨被告乙○○ 在持刀割劃證人甲○○頸部後，並未停止，仍持續攻擊證人甲○○ ，嗣林○丞從旁阻止始停止，足見被告乙○○持折疊刀攻擊證人 甲○○之行為，非屬單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊 行為，而係本於其與證人甲○○之衝突，出於憤怒不滿，萌生殺 人之意思，並非本於防衛之意思所為，是其辯稱係基於保護自 己之正當防衛目的而為前開舉措，尚非可採。 ㈤綜上所述，被告乙○○及其辯護人前揭辯解均非可採，本案事證 明確，被告乙○○殺人未遂犯行堪以認定，應依法論科。三、法律適用
㈠核被告乙○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪 。
㈡起訴意旨認被告係犯刑法第277條第1項傷害罪嫌，然被告乙○○ 行為時，係基於殺人之故意而持刀攻擊告訴人甲○○頸部，幸經 緊急醫療救治始未生死亡之結果，應論以刑法第271條第2項、 第1項之殺人未遂罪，惟其基本社會事實同一，並經公訴檢察 官於本院準備程序主張被告乙○○所為應構成刑法第271條第2項 、第1項之殺人未遂罪（見本院卷第100頁)，經法院諭知以刑 法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪之罪名而為辯論（見本 院卷第127、172、224、239頁），無礙檢察官、被告及其辯護 人攻擊及防禦權之行使，法院自得依法審究。 ㈢被告乙○○已著手於殺人行為之實施，而未生被害人死亡之結果 ，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之 。
㈣次按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最 低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固 然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適 用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有 其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶 認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌 過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院10 5 年度台上字第2625號判決意旨參照）。經查，本案就被告乙 ○○所犯殺人未遂罪，應適用刑法第25條第2項規定減輕其刑， 相較原本之法定刑，已減輕甚多，要無情輕法重之憾，又稽之 被告持刀割喉之行兇手法過於殘暴，所為嚴重侵害生命法益， 危害社會治安，自應為其行為負責，綜觀其犯案情節，實難認 屬輕微，誠無另有特殊之原因或事由，而在客觀上足以引起一 般同情之處，亦無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。四、撤銷改判之理由、科刑及沒收（即被告乙○○部分） ㈠原審對被告乙○○論罪科刑，固非無見。惟查，本案被告乙○○行 為時，係基於殺人之故意而持刀攻擊告訴人甲○○頸部，幸經緊 急醫療救治始未生死亡之結果，應論以殺人未遂罪，業如前述 ，原審僅論以傷害罪有所違誤。檢察官上訴以原審僅判處被告 乙○○傷害犯行有期徒刑2年，有違量刑之比例原則與平等原則 ，為有理由；被告上訴指摘原判決科刑過重，為無理由，惟原 判決既有上開可議之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○與告訴人甲○○發生衝 突後，未能控制自己之情緒，萌生殺人犯意，率爾持刀攻擊告 訴人甲○○，致告訴人甲○○受有頸部深裂傷等如事實欄一所示之 傷害，雖告訴人甲○○幸未發生死亡之結果，惟其傷勢甚重，足 見被告乙○○欠缺尊重他人生命法益之觀念；兼衡其犯罪動機係 因告訴人甲○○先有掌摑等行為而起、目的、犯罪之手段與情節 、造成告訴人甲○○生命法益受到危害，以及被告年齡、智識程 度及家庭生活經濟狀況（見原審訴字卷二第298至299頁）、犯 後否認犯行且未與告訴人甲○○和解或徵得諒解之犯後態度等一 切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。又本件被告 乙○○雖提起上訴，惟檢察官亦就被告乙○○之不利益提起上訴， 且本院係因原審適用法條不當而撤銷原判決，無刑事訴訟法第 370條第1項之不利益變更禁止之適用，自得諭知較重於原審判 決之刑。
㈢不予宣告沒收之說明
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第
2 項亦有明定。經查：扣案折疊刀1把，雖係供被告乙○○持以 攻擊告訴人甲○○所用之物，然被告乙○○否認該刀為其所有，檢 察官亦未提出證據證明該刀屬被告乙○○所有，爰不於本案中宣 告沒收，併此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於108年6月16日4時許，返回前揭 住處，因不得其門而入，並經電話通知林○丞開門後，進入 住處發現屋內人員複雜，心生不滿，旋喝令告訴人乙○○、少 年黃○琦、李○絨及翁○媛離開，詎過程中告訴人乙○○與被告 甲○○發生口角，告訴人乙○○與被告甲○○分別基於傷害之犯意 ，在上址客廳分別以徒手互毆，告訴人乙○○因而受有左手深 度撕裂傷合併魚際肌肉損傷、頸部表淺性撕裂傷等傷害。因 認被告甲○○涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（ 最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第816號判決意 旨參照）。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法 院92年度台上字第128號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告甲○○涉犯傷害罪嫌，無非係以：證人即告訴 人乙○○於警詢及偵查中之證述；證人林○丞於警詢及偵查中 之證述；證人黃○琦、李○絨及翁○媛於警詢時之證述；海山 分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表；告訴人乙○○提出之亞 東醫院診斷證明書、現場暨扣案物品照片等為其論據。四、訊據被告甲○○固坦承於前揭時地，將告訴人乙○○自床上拉起 ，並喝令告訴人乙○○等人立即離去，且於上址住處客廳遭告 訴人乙○○持刀攻擊時予以抵抗之事實，惟否認有何傷害犯行 ，辯稱：我遭告訴人乙○○壓制在地時，他繼續持刀刺我，我 以右手抓住告訴人乙○○持刀之左手，當時他很用力，導致自 己被刀子劃傷；我當時是抓乙○○的衣服上來，沒有摸到他， 不知道乙○○的頸部表淺性撕裂傷是怎麼造成的等語。經查：
㈠告訴人乙○○於前揭時間，與友人黃○琦、李○絨及翁○媛一同在友 人林○丞位於新北市○○區○○街000號5樓住處房間內休憩時，遭 甫返回上址住處之被告甲○○自床上拉起、掌摑及拍打其頭臉部 ，並喝令其等離開，再遭被告甲○○拉至客廳，遂與被告甲○○發 生肢體衝突，嗣經送至亞東醫院救治，經醫師診斷受有左手深 度撕裂傷合併魚際肌肉損傷、頸部表淺性撕裂傷等傷害之事實 ，業據證人即告訴人乙○○於警詢及偵查中、證人林○丞於警詢 、偵查中及原審審理時、證人黃○琦、李○絨及翁○媛於警詢及 原審審理時證述明確（見【證人乙○○】軍偵字卷第13至19頁、 第21至25頁、第149至150 頁、【證人林○丞】軍偵字卷第47至 53頁、第146至147頁、原審訴字卷一第186至200頁、【證人黃 ○琦】軍偵字卷第55至59頁、原審訴字卷二第270至280頁、【 證人李○絨】軍偵字卷第61至67頁、原審訴字卷一第213至221 頁、【證人翁○媛】軍偵字卷第69至73頁、原審訴字卷二第281 至289頁），並有亞東醫院診斷證明書1紙（病患乙○○）、亞東 醫院前揭函文所檢附之病歷資料影本1份（病患乙○○）等附卷 可考（見軍偵字卷第97頁、原審訴字卷二第11至56頁），此部 分事實固堪認定。
㈡被告甲○○於林○丞房間內，係徒手毆打告訴人乙○○頭部及臉部乙 情，業據證人黃○琦、李○絨於原審審理時及證人翁○媛於警詢 時證述明確，而證人黃○琦、李○絨於原審審理時復均證稱：告 訴人乙○○、被告甲○○離開林○丞房間前均未流血等語（見【證 人李○絨】原審訴字卷一第214至215頁、第218至219頁、【證 人黃○琦】原審訴字卷二第274頁、第278 至279頁、【證人翁○ 媛】軍偵字卷第71頁），則被告甲○○於林○丞房間內，雖有徒 手毆打告訴人乙○○臉部、頭部之舉，然告訴人乙○○於離開房間 前，並未有何流血之情，且診斷證明書所示左手深度撕裂傷合 併魚際肌肉損傷、頸部表淺性撕裂傷等傷害亦非證人黃○琦、 李○絨、翁○媛所述甲○○毆打乙○○臉部、頭部部位，此有上開亞 東醫院診斷證明書1紙（病患乙○○）、亞東醫院前揭函文所檢 附之病歷資料影本（病患乙○○）在卷可按，是難認告訴人乙○○ 前揭傷勢係因遭被告甲○○在林○丞房間內毆打所致。㈢再者，告訴人乙○○在客廳持扣案折疊刀攻擊被告甲○○，且將被 告甲○○壓制在地，持續持刀攻擊時，被告甲○○有出手抵擋乙節 ，業經認定如前，觀諸上開亞東醫院診斷證明書（病患乙○○） 、亞東醫院前揭函文所檢附之病歷資料影本（病患乙○○）可知 ，告訴人乙○○所受之前揭傷勢型態均為撕裂傷，參諸醫護人員 拍攝之乙○○左手掌檢傷照片（見原審訴字卷二第19頁）觀之， 傷口位於左手掌內側即左大拇指下方，傷口平整且皮開肉綻， 顯係刀刃之類兇器所致，非徒手毆打可造成，佐以經警採集扣
案折疊刀刀刃端之DNA檢體送鑑定後，鑑定結果檢出一混合之D NA-STR型別，與乙○○、甲○○之DNA-STR型別相符，衡情持刀者 既為告訴人乙○○，則告訴人乙○○所受上開左手深度撕裂傷合併 魚際肌肉損傷、頸部表淺性撕裂傷傷勢，實難排除係其持刀攻 擊被告甲○○時，因遭受被告甲○○抵擋，而自己不慎割傷所致之 可能性，自難徒以告訴人乙○○受有前揭傷害此等事實，即以擬 制及推測之方法，推論此係被告甲○○出手攻擊所造成，而以傷 害罪責相繩。
㈣至告訴人乙○○於檢察官偵訊時雖指稱其遭被告甲○○持刀攻擊云 云（見軍偵字卷第149至150頁），嗣於該次偵訊中經檢察官質 疑何以其於警詢時均未提及此情，卻於偵查中改稱遭被告甲○○ 持刀攻擊時，陳稱：因為被告甲○○說我有持刀攻擊他，所以我 當然也要說他拿刀攻擊我云云（見軍偵字卷第150 頁），於原 審準備程序時則陳稱：我和被告甲○○互毆時，我們手上都沒有 刀子云云（見原審訴字卷一第86頁），顯見告訴人乙○○就其上 開傷勢之成因此等攸關被告甲○○所涉本案傷害犯行之重要情節 ，前後指訴內容已有不一，顯有瑕疵可指，是其陳述之情節究 否屬實，已屬有疑；參酌亞東醫院之乙○○急診檢傷病歷入院主 訴欄記載「119人員陪同入表示左手用到玻璃現撕裂傷故入」 （見原審訴字卷二第15頁），是醫護人員於急診檢傷時所得訊 息為乙○○左手撕裂傷係遭玻璃劃傷所致，並未提及遭他人徒手 或持刀攻擊所致，益徵告訴人乙○○就其傷勢成因所為之供述多 有不一，自難徒憑其前後不一之指訴遽入被告甲○○於罪。㈤檢察官雖提出海山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、告訴 人乙○○之亞東醫院診斷證明書、現場暨扣案物品照片等為證， 然此部分之證據資料，至多僅得證明被告甲○○與告訴人乙○○有 於前揭時、地發生肢體衝突，且告訴人乙○○於送醫救護時，經 醫師診斷受有左手深度撕裂傷合併魚際肌肉損傷、頸部表淺性 撕裂傷等傷害之事實，然尚難據此推論告訴人乙○○所受上開撕 裂傷等傷勢，係遭被告甲○○毆打所造成，而對被告甲○○論以傷 害罪責。
㈥綜上所述，本案依檢察官所提出之證據，尚未足使法院就公訴 意旨所指被告甲○○涉犯傷害罪嫌達於無所懷疑，而得確信為真 實之程度，揆諸前揭說明，即屬不能證明被告甲○○犯罪，依法 自應為無罪之諭知。
五、上訴駁回之理由（即被告甲○○部分）
㈠檢察官上訴意旨略以：就告訴人乙○○所受頸部表淺性撕裂傷， 該傷勢非顯由利刃所致之創口，而撕裂傷成因包括：碰撞、外 傷、車禍、跌倒、割傷等，被告甲○○與告訴人乙○○互毆過程中 ，自會有碰撞、拉扯等行為，造成頸部表淺性撕裂傷，且依在
場之證人林○丞、黃○琦、李○絨及翁○媛皆明確證述，被告甲○○ 有進房間內徒手打告訴人乙○○臉部、頭部，雙方後來在客廳也 有互毆，是告訴人乙○○該部分之傷勢，堪認為被告甲○○傷害行 為所致，原審未審酌此情，即認為告訴人乙○○所受之頸部表淺 性撕裂傷非徒手毆打可造成，尚嫌速斷。爰依法提起上訴等語 。
㈡經查：告訴人乙○○於離開房間前，並未有何流血之情，是難認 告訴人乙○○前揭傷勢係因遭被告甲○○在林○丞房間內毆打所致 ，再者，告訴人乙○○在客廳持扣案折疊刀攻擊被告甲○○，且將 被告甲○○壓制在地，持續持刀攻擊時，被告甲○○有出手抵擋乙 節，業經認定如前，佐以經警採集扣案折疊刀刀刃端之DNA檢 體送鑑定後，鑑定結果檢出一混合之DNA-STR型別，與乙○○、 甲○○之DNA-STR型別相符，告訴人乙○○所受上開頸部表淺性撕 裂傷傷勢，無法完全排除係其持刀攻擊被告甲○○時，因遭受被 告甲○○抵擋，而自己不慎割傷所致之可能性，原審於調查被告 甲○○供述、告訴人乙○○指述、其他證人證述及卷內診斷證明書 、病歷資料等證據後相互勾稽而為綜合論斷，認被告甲○○犯傷 害罪尚屬未能證明，業於原審判決理由中詳述其依據，並經本 院補充說明如上，檢察官執上開理由提起上訴，所舉證據仍不 足以證明被告甲○○就告訴人乙○○所受左手深度撕裂傷合併魚際 肌肉損傷、頸部表淺性撕裂傷等傷害應負傷害罪責，尚難說服 本院就此部分推翻原判決，另為不利於被告甲○○之認定，其上 訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官褚仁傑提起公訴，檢察官林承翰提起上訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 28 日 刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 陳海寧
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。檢察官就本院維持第一審無罪判決部分，提起上訴以刑事妥速審判法第9條規定為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴
之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
被告甲○○不得上訴。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 110 年 10 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。