未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12 條第4項未經許可持有子彈罪刑法第271條第2項、第1項之殺 人未遂罪。
⒊公訴意旨認被告曹國港就事實欄貳部分構成刑法第271條第2 項、第1項之殺人未遂罪，雖未論及被告曹國港另涉槍砲彈 藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺 傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪， 然起訴書已敘明被告曹國港與藍齊賢共同持有具殺傷力槍枝 、子彈之事實而屬起訴範圍，且經原審中告知罪名並予辯論 機會（原審原訴字卷四第141頁），本院亦為告知後予以審 理，是本院自得併予審理。又被告曹國港在藍齊賢開第1槍 後，知藍齊賢非法持有槍彈朝C車射擊，而確有不確定之殺 人故意，其竟駕駛B車繼續追逐C車，而由藍齊賢開第2槍射 擊C車副駕駛座之人，則其與藍齊賢間，有不確定殺人故意 之犯意聯絡。嗣被告曹國港見林鼎紳遭甩出C車外時，又以B 車衝撞林鼎紳，並停車讓藍齊賢下車持槍瞄準林鼎紳，則渠 等之不確定殺人故意已轉變為殺人之確定故意。而上開犯行 係於密接時地為之，且罪質相同，應合為包括之一行為予以 評價，論以接續犯。
⒋被告曹國港明知藍齊賢持有槍彈且欲以該槍彈向林鼎紳在內 的C車開槍，仍驅車載藍齊賢為事實欄貳犯行，是被告曹國 港與藍齊賢就事實欄貳犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。
⒌按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之 繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有 之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原 因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯 甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處； 必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣後果持之以犯該罪，兩罪 間始有牽連犯之適用（最高法院90年度台上字第3270號、90 年度台上字第7498號、93年度台上字第187號判決意旨可資 ），查被告曹國港係因以為卓承毅遭挾持，因遇持有上開槍 彈之藍齊賢，為搭救卓承毅，而相續藍齊賢之非法持有槍彈 及不確定之殺人故意的犯意聯絡，進而實行殺人行為，依上 開說明，被告曹國港與藍齊賢共同持有槍彈係為實行殺人行 為之舉措，係以一行為觸犯數罪名，應以刑法第55條想像競 合之規定，論以較重之持有刑法第271條第2項、第1項殺人 未遂罪。
⒍被告曹國港有事實欄貳所載科刑及執行情形，有本院被告前 案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，於5年內故
意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯 之規定。又參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌 其因毒品、偽造文書、詐欺等罪入監執行，卻未能謹慎守法 ，於執畢後再為本次犯行，刑罰反應力薄弱，應依刑法第47 條第1項之規定加重其刑。至其所犯殺人未遂罪之法定刑為 死刑、無期徒刑部分，依法不再加重。
⒎被告曹國港已著手於殺人之行為，惟未生被害人死亡之結果 ，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又其 刑同時有加重及減輕情形，爰依法先加後減之。四、駁回上訴之理由：
原審以被告任欣志、曹國港犯行，事證明確，予以論罪科刑 ，並審酌被告任欣志與蔡明杰共同對羅盛添施以言語恫嚇， 使羅盛添心生畏懼，致生危害於安全，應予非難，且被告任 欣志犯後均否認犯行，態度難謂良好，兼衡其教育程度、家 庭經濟狀況，及犯行之動機、手段、所生危害等一切情狀， 量處被告任欣志處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標 準。另被告曹國港應深知未經許可持有具殺傷力之改造手槍 對社會秩序及人民生命財產安全構成嚴重潛在威脅，竟仍無 視國家法令，與藍齊賢共同持有本案具殺傷力之改造槍、彈 ，對於他人生命、身體安全及整體社會治安危害非輕。再僅 因不明細故糾紛，竟共同與藍齊賢於狹促距離內朝C車林鼎 紳所在之副駕駛座方向擊發子彈，惡性不輕，漠視被害人生 命法益。復考量被告曹國港持有該手槍之時間、所生之危害 、犯行之動機原因及其智識程度，否認犯罪等一切情狀，量 處被告曹國港有期徒刑5年4月，並說明：扣案之改造手槍1 枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000），為供被告 曹國港犯本案殺人未遂犯行所用之違禁物，應依刑法第38條 第1項之規定，於被告曹國港所犯之罪宣告刑項下宣告沒收 。至鑑識人員於勘驗C車而查扣之彈頭1顆、彈殼1顆係藍齊 賢與被告曹國港共犯本案殺人未遂罪所擊發，已因而喪失子 彈之結構與作用，卷內亦無證據證明其具殺傷力，應認係無 殺傷力之非制式子彈，是該彈頭1顆、彈殼1顆皆已非違禁物 ，均不宣告沒收，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被 告任欣志、曹國港上訴猶執前詞，否認犯行，均無可採信， 俱經本院詳為指駁如前，其上訴均無理由，應予駁回。貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另以：103年2月6日凌晨1時許，徐新城先與游柏翰 一同至桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區）凱悅KTV之 805號包廂內唱歌，同日凌晨3時許，江宗佑與潘曉玲亦一同 至包廂內唱歌，同日凌晨3時30分許至凌晨4時許，一名馬伕
仲介傳播妹一名進入包廂內飲酒，徐新城因故與該名傳播妹 發生爭執，該名傳播妹見狀便打電話聯絡馬伕到場，馬伕到 場後便要求徐新城、江宗佑、游柏榆及潘曉玲等4人不要走 ，隨即藍齊賢（另由原審審理中）、任欣志、柯啟元、李一 辰、李子謙及其餘真實姓名年籍不詳之成年男子共10多人， 共同基於殺人之不確定故意，分別持西瓜刀、三節甩棍進入 包廂內殺害徐新城、江宗佑、游柏榆及潘曉玲等4人，徐新 城受有頭部多處切割傷、右側前臂深切割傷併肌腱斷裂、右 側小腿切割傷等傷害，江宗佑受有頭部外傷、撕裂傷5公分 、2.5公分，左腋下神經撕裂傷9.5、15公分，左肘肌腱撕裂 傷5公分，左前臂肌肉撕裂傷17公分，右臂撕裂傷5公分，左 臂肌肉撕裂傷9公分，右小腿及肌腱斷裂，右大腿撕裂傷7公 分等傷害，游柏榆受有頭部、額頭、右上臂、左手指多處深 部撕裂傷、左手指骨折等傷害，潘曉玲受有左大腿深部撕裂 傷之傷害，嗣徐新城等人因及時送醫，方倖免於難。因認被 告任欣志、李一辰、柯啟元、李子謙均涉犯刑法第271條第2 項、第1項殺人未遂罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；告訴乃論之罪，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決， 刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。又 應為不起訴處分而起訴者，其起訴之程序即屬違背規定，法 院應諭知不受理之判決，最高法院82年度台非字第380號著 有判決可資參照。
三、公訴意旨認被告任欣志、李一辰、柯啟元、李子謙涉有刑法 第271條第2項、第1項之殺人未遂犯行，係以被告任欣志、 李一辰、柯啟元、李子謙於警詢及偵訊時之供述、原審同案 被告藍齊賢於警詢及偵訊時之供述、證人即告訴人徐新城、 潘曉玲於警詢、偵訊時之證述、證人即告訴人江宗佑、游柏 榆於警詢時之證述、監視錄影翻拍畫面、桃園縣政府警察局 中壢分局轄內徐新城等4人遭傷害案現場勘查報告、內政部 警政署刑事警察局103年3月31日刑生字第1030010650號鑑定 書、李子謙（手機電話：0000000000）、任欣志（手機電話 ：0000000000）、藍齊賢（手機電話：0000000000）聯紀錄 分析、徐新城與游柏榆衛生福利部桃園醫院診斷證明書、江 宗祐與潘曉玲之天晟醫院驗傷（甲種）診斷書、刑事警察局 偵查第二大隊聲請通訊監察偵查報告查報告等為據。訊據被 告任欣志、李一辰、柯啟元、李子謙均堅決否認有殺人未遂 犯行。
㈠被告任欣志辯稱：伊未持刀械，而依證人徐新城、江宗祐於 原審之證述可知共犯李一辰無殺人之動機及行為，遑論伊。
且被害人所受傷害皆非集中於要害部分，且之後亦無人對被 害人追殺，更有同案被告請他人呼叫救護車及將被害人潘曉 玲帶至一樓便於救護等情，足見伊不可能與其他共同被告有 共同殺人之犯意。
㈡被告李一辰辯稱：本案係伊與被害人酒後發生爭執，故將所 攜帶之西瓜刀取出防身，嗣因混亂中有人前來奪刀，被告李 一辰方在拉扯中割傷他人，但無致彼等於死之殺意，且之後 亦無人對被害人追殺，更有同案被告請他人呼叫救護車及將 被害人潘曉玲帶至一樓便於救護等情，足見伊不可能其他共 同被告有共同殺人之犯意。
㈢被告柯啟元辯稱：本案肇因於傳播小姐之消費糾紛，金額僅 1千元，而伊非事主，且在現場因聽到包廂內有爭吵聲，乃 隨機撿起木棍防身，故無殺人之故意。再被害人所受傷害均 為刀傷，與伊無直接關係。案發後被害人徐新城與游柏榆尚 能走出包廂，被告等人亦非因獲悉警方前來才不得不罷手以 倉皇逃逸，而係在仍可遂行有效殺害犯行之時自主停手。更 有同案被告請他人呼叫救護車及將被害人潘曉玲帶至1樓便 於救護等情，足見伊無殺人之犯意等語。
㈣被告李子謙辯稱：原審認定伊與被告任欣志於案發前即103 年2月6日上午6時起至同日7時44分之間有密集之通聯紀錄為 據，然上開通聯記錄實為告訴人徐新城用伊手機與被告任欣 志通話，並非伊與被告任欣志之通話，伊亦不清楚徐新城與 被告任欣志之間的對話內容，自不能以上開通聯紀錄認定伊 與任欣志之間有何殺人之謀議或犯意聯絡。又徐新城等人與 被告任欣志通話後返回包廂，是其自主決定，伊並未攔阻徐 新城等人離開或要求不要離開，況且被害人當時有4人同行 ，若欲離開，非伊一人所可強行阻止。再被告任欣志於電話 中根本未告知會率柯啟元等人攜刀械而來，故伊請被害人回 包廂等候時，亦無從預見之後將有鬥毆衝突。再被告李子謙 身分只是馬伕，對於任欣志與徐新城等人間之糾紛根本無從 置喙，實無期待被告在當下有阻止任欣志等人進包廂之可能 ，是以原判決逕認定伊「遵照被告任欣志指示，藉故留下徐 新城等人於包廂」而有殺人之犯意聯絡，認事用法顯有違誤 。另以伊協助被害人潘曉玲下樓送醫之舉，亦可證伊無殺人 之犯意等語。
四、經查：
㈠103年2月6日凌晨3時至4時許，告訴人徐新城、游柏榆、江 宗祐、潘曉玲於凱悅KTV本案包廂內消費時，因徐新城、游 柏榆與被告任欣志旗下傳播小姐發生消費糾紛，徐新城透過 馬伕即被告李子謙聯絡並要求被告任欣志到本案包廂內處理
，被告任欣志因不滿徐新城態度不佳而心生不滿，隨即聯繫 藍齊賢，再經由藍齊賢聯繫柯啟元、李一辰、A男前往凱悅 KTV；另於同日上午7時44分許，徐新城、游柏榆、江宗祐、 潘曉玲原已結帳欲離開凱悅KTV，行經凱悅KTV一樓大廳時， 因被告李子謙主動告知被告任欣志已快到場，請徐新城等人 不要離開並返回本案包廂稍候，徐新城等人乃返回包廂內， 嗣同日上午7時52分許，被告任欣志攜帶鐵製三節甩棍、被 告柯啟元攜帶長約近百公分木棍、被告李一辰攜帶西瓜刀及 木棍各1把、藍齊賢攜帶長型不明武器數把、A男攜帶長型不 明武器1把到達凱悅KTV一樓大廳集合後，隨即由被告李子謙 帶領被告任欣志、柯啟元、李一辰及藍齊賢與A男至8樓本案 包廂，且被告任欣志、李一辰、柯啟元及藍齊賢與A男即分 別持前揭武器於本案包廂內毆打、砍殺徐新城、游柏榆、江 宗祐、潘曉玲，被告任欣志、李一辰、柯啟元及藍齊賢與A 男於毆打砍殺徐新城等人期間，於同日上午7時58分許，因 見江宗祐及潘曉玲因受傷倒地欲乘隙爬出本案包廂逃生，再 度將江宗祐拖回本案包廂內繼續毆打、砍殺，潘曉玲則遭被 告李子謙拉出包廂外並利用電梯將之拖行至凱悅KTV一樓大 廳旁後，被告李子謙即乘隙離去。於同日上午8時1分許，被 告任欣志、李一辰、柯啟元與藍齊賢及A男，因見徐新城、 游柏榆、江宗祐已血流滿地而停止攻擊。再被告任欣志、李 一辰、柯啟元與藍齊賢、A男復試圖藏匿本案犯罪工具於凱 悅KTV未果後，旋即於同日上午8時8分許，各自攜帶武器離 去，而徐新城、游柏榆、江宗祐、潘曉玲則分別受有上述傷 害等情，經證人即被害人徐新城警詢、偵查中證述：伊於10 3年2月6日與游柏榆、江宗祐、潘曉玲在凱悅KTV本案包廂內 唱歌喝酒，大約在同日凌晨3時至4時間，有向馬伕李子謙叫 了一個傳播小姐，後來因玩遊戲而與該名傳播小姐起糾紛， 傳播小姐離開後，渠等就叫李子謙要處理這件事，後來伊與 游柏榆、江宗祐、潘曉玲要離開KTV時，是李子謙主動留住 渠等，要渠等再返回本案包廂內等待老闆任欣志到場處理， 渠等返回本案包廂後沒多久，任欣志就與一群人進包廂內持 刀棍等武器砍傷渠等等語（他字第3285號卷第37～38頁、偵 字第2595號卷三第109～110頁）；證人游柏榆於警詢、偵查 中證述：伊與徐新城在103年2月6日凌晨，在凱悅KTV唱歌向 李子謙叫了傳播小姐後，有與傳播小姐起了爭執，伊、徐新 城、江宗祐、潘曉玲在同日上午7時許原已結帳要離開，在 一樓大廳時，李子謙向其等告知老闆阿志即任欣志要來了， 要其等再回到本案包廂內等候，其等才再度折返，回到本案 包廂沒多久，就衝進很多人持刀棍等武器毆打其等，伊頭部
也受到攻擊，任欣志等人原要將其等押走但因為救護人員將 到場而作罷等語（他字第3285踸卷第40～41頁）；證人江宗 祐於警詢時證述：伊與潘曉玲、徐新城、游柏榆在案發當天 凌晨在凱悅KTV唱歌飲酒，案發前徐新城與傳播妹發生爭執 ，後來任欣志就帶著一群人進入本案包廂內持刀棍砍殺其等 ，伊中途有試圖爬出本案包廂，但又被拖回包廂內繼續砍殺 等語（他字第3285號卷第35頁）；證人潘曉玲於警詢時證述 ：伊於案發當日凌晨與江宗祐、徐新城、游柏榆在凱悅KTV 唱歌喝酒，後來徐新城與傳播小姐吵架，傳播小姐離開後沒 有多久，大概是案發當日上午7時左右，任欣志就帶著一群 人進入本案包廂持西瓜刀、三節甩棍等武器不分青紅皂白砍 殺渠等，渠等都受傷倒地後，伊與江宗祐有試圖想爬出本案 包廂門口逃生，但該群人就將江宗祐再度拖回包廂內，伊則 被李子謙拖出本案包廂並拖行至KTV一樓大廳等語（他字第3 285號卷第43～45頁）大致相符，並有凱悅KTV現場勘察照片 、監視器畫面翻拍照片、證人徐新城、游柏榆指認犯罪嫌疑 人紀錄表、徐新城之桃園醫院診斷證明書、江宗祐之天晟醫 院診斷證明書及病歷資料、游柏榆之桃園醫院診斷證明書、 潘曉玲之天晟醫院診斷證明書、桃園市政府警察局中壢分局 0000000000號扣押物品清單、被告任欣志持用0000000000號 門號及被告李子謙持用0000000000號門號通聯紀錄等件在卷 可稽（偵字第2595號卷四第16～23、51～68、70～80頁背面 、126～127之1、偵字第2995號卷二第88～122頁背面、他字 第3285號卷第36頁背面、38頁背面～39頁背面、41頁背面、 42頁背面、102～104頁背面），上揭事實應可認定。 ㈡惟按殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法 院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷 之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾 為認定，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至 於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等， 亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高 法院85年度台上字第5611號、93年度台上字第618號、90年 度台上字第1897號判決意旨參照）。故行為人於行為當時， 主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻 擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與 被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力 量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素 綜合予以研析。
㈢本院認被告任欣志、李一辰、柯啟元雖有持器械毆打徐新城 、游柏榆、江宗祐、潘曉玲之行為，惟難認有殺人之犯意，
說明如下：
⒈本件係因告訴人徐新城於103年2月6日與游柏榆、江宗祐、 潘曉玲至凱悅KTV唱歌，徐新城有叫一傳播妹，嗣因該傳播 妹玩遊戲輸了不喝酒而起爭執，傳播妹便聯絡馬伕被告李子 謙。後來被告李子謙在徐新城等人要結帳時，要求留在包廂 等候，沒多久被告任欣志、李一辰、柯啟元及藍齊賢、A男 等人就持西瓜刀等器械將其打傷等事實，業據告訴人徐新城 、江宗祐、潘曉玲於警詢時陳述明確（他字第3285號卷第37 、35、44頁），應屬真實。
⒉被告任新志等固分別持西瓜刀、三節甩棍、木棍長形武器等 器械進入包廂內，惟依告訴人徐新城於原審審理中證稱：他 們（按被告任欣志等人）進來沒有多久就發生爭吵，印象中 包廂中有人朝任欣志他們丟杯子，之後我們就打起來；是我 們這邊的人丟杯子等語（原審原訴字卷二第62頁背面、68頁 ）。故被告任欣志等人非一進入包廂即毆打告訴人徐新城等 人，而係告訴人方面有人朝被告任欣志丟杯子後才起衝突。 以被告任欣志等人於案發之際既與被告徐新城等人無重大怨 隙，被告任欣志等人衡情自無致告訴人徐新城等人於死之動 機，是起訴書以被告任欣志等人係共同基於殺人之不確定故 意進入包廂，要殺害告訴人徐新城等人，容有誤會。 ⒊告訴人所受傷害，固係被告任欣志、李一辰、柯啟元及藍齊 賢、A男等人所造成，惟由監視器錄影翻拍照片可看出（他 字第3285號卷第80～86頁），渠等於103年2月6日7時52分許 到達凱悅KTV1樓；7時58分許，被告李子謙將潘曉玲拖下至1 樓；7時59分許，被告任欣志、李一辰、柯啟元及藍齊賢、A 男等人均已離開包廂，從而可推知，被告任欣志等人實際毆 打徐新城等人之時間，係在7時52分至59分之間。又以之被 告一方對上徒手之告訴人一方，如真有殺害之意，被告在人 數、器械均佔有優勢，且木棍、鐵棍、西瓜刀等均為質堅、 銳利之器械，在僅有一出入口，且雙方人數擠在空間不寬敞 之包廂，不難達到目的，從徐新城等人均未有死亡之結果視 之，足見被告任欣志等人辯稱無殺人之故意等語，非無可採 。
⒋復從告訴人徐新城等人之傷勢觀之，⑴徐新城受有頭部多處 切割傷、右側前臂深切割傷併肌腱斷裂、右側小腿切割傷等 傷害。⑵游柏榆受有頭部、額頭、右上臂、左手指多處深部 撕裂傷、左手指骨折等傷害。⑶江宗佑受有頭部外傷、撕裂 傷5公分、2.5公分，左腋下神經撕裂傷9.5、15公分，左肘 肌腱撕裂傷5公分，左前臂肌肉撕裂傷17公分，右臂撕裂傷5 公分，左臂肌肉撕裂傷9公分，右小腿及肌腱斷裂，右大腿
撕裂傷7公分等傷害。⑷潘曉玲受有左大腿深部撕裂傷之傷 害。就上開傷勢之成因，證人徐新城於原審審理中證稱：傷 勢是刀傷及棍子造成的，李子謙沒有動手，印象中任欣志、 李一辰、柯啟元有動手，至於如何動手，因當時都在護著頭 ，沒有看前面。而伊從頭到尾都坐著。進去包廂的任欣志等 4人，在伊等受傷後就離開包廂等語（原審原訴字卷二第63 頁正、背面、64頁背面）；證人游柏榆於偵查時證稱：那時 已喝醉，坐在沙發上睡著，忽然就被砍，然後就被送去急救 等語（偵字第2595號卷三第110頁）；證人江宗祐於原審審 理中證稱：伊的傷勢，是伊要反撲，扭打之中，可能爭刀子 ，就可能劃到等語（原審原訴字卷二第74頁背面）；證人潘 曉玲於原審審理中先稱：伊是被地上玻璃割傷。惟經質疑所 受左大腿深度撕裂傷不可能是地上玻璃割傷後，改稱不知道 是如何受傷的，看到時就已經受傷等語（原審訴字卷二第80 頁）。是除江宗祐外，徐新城、游柏榆及潘曉玲均未還手， 然告訴人徐新城、游柏榆及潘曉玲在未還手情形下，並未遭 受致命傷害，足徵被告任欣志等人對徐新城、游柏榆及潘曉 玲無殺人之故意。至於江宗祐之傷勢雖重，惟多在手足，確 有可能係與被告方面之人扭打所致，且被告在人數、器械優 勢之下，江宗祐亦未發生死亡之結果，足見亦無殺害江宗祐 之故意。
⒌證人即凱悅KTV服務人員蔡怡真於警詢時稱：當時有客人叫1 樓櫃台幫忙叫救護車等語（他字第3285號卷第48頁）。又證 人即同為該KTV服務人員鄧雅竹於本院審理中亦證稱：印象 中有人出來請伊叫救護車，伊就打電話給櫃台，請櫃台叫救 護車等語（本院卷二第154頁），足見在案發時，應有人叫 服務人員叫救護車。至證人鄧雅竹雖稱：是被告李子謙請伊 叫救護車（本院卷二第154頁），惟被告李子謙於原審審理 中供稱：「（你知道救護車是誰叫的？）我也不清楚，應該 是請服務生叫的等語（原審原訴字卷第188頁），並未承認 係其請服務生叫，故李子謙未請服務生叫救護車，是證人鄧 雅竹所證有誤，但鄧雅竹證稱係認聲音而知道是李子謙叫救 護車等語（本院卷二第162頁），此或許是鄧雅竹誤認聲音 所致。而以證人徐新城於原審審理中證稱：有聽到有人叫救 護車等語（原審原訴字卷二第56頁）；證人江宗祐證稱：「 （你是如何離開包廂？）好像是聽到我受傷、走不動，有人 叫救護車。」等語（原審原訴字卷二第76頁）；證人潘曉玲 亦證稱：從包廂裡面出來，沒有多久救護車就到了；（你是 否記得你到了KTV1樓以後，救護車多久後到？）還滿快的」 等語（原審原訴字卷二第81頁正、背面），及救護車果真迅
速到場之情觀之，應在被告任欣志等人動手毆打告訴人徐新 城等人未久，因告訴人方面有人受傷，即有人請櫃台叫救護 車，請櫃台叫救護車之人雖未必為被告方面之人，但此時被 告任欣志等人尚有餘裕繼續毆打告訴人等致死，惟被告等人 未為之，亦可證渠等無殺人之故意。
⒍被告李子謙係為被告任欣志擔任馬伕，因告訴人徐新城等人 不滿傳播妹之服務，要李子謙找老闆到場，李子謙以電話聯 絡任欣志到場，故當然會有李子謙與任欣志之通聯紀錄。而 李子謙在徐新城等人結帳要離開凱悅KTV時，請徐新城等人 返回包廂等候，以李子謙之職位，其當時應係老闆任欣志將 至，故請客人等候，應符常情。又李子謙僅隻身一人請告訴 人徐新城等人等候，若徐新城等人執意要走，當難阻止。而 在任欣志等人到場後，因其僅為受僱人，不可能命令老闆任 欣志應如何作為。且在被告任欣志等人到場後，其未進入包 廂，自難以知悉包廂內發生何事，起訴書以李子謙與任欣志 間有犯意聯絡，應屬牽強。再於潘曉玲出包廂後，李子謙尚 將其拖至1樓，益證李子謙未有殺人之意。
⒎綜上所述，公訴人所提各項證據，不足為被告任欣志等人涉 犯殺人未遂罪嫌之積極證明，被告任欣志等人應係基於傷害 之犯意而為上開行為，核其所為，應係犯刑法第277條第1項 之傷害罪，公訴意旨認被告上開行為係犯刑法第271條第2項 、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽。
五、按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用 之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴 ，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告 訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3 款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地（最 高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。查檢察官固 認被告任欣志等人對告訴人徐新城等人所為係犯刑法第271 條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，然被告所犯實係普通傷害 罪，業如前述，是起訴書就此所認，容有誤會。又此部分本 院既為不受理判決，自無變更起訴法條之問題。原審遽認被 告任欣志等人殺人未遂罪責，自有未合。又被告任欣志等人 所犯上開傷害罪，依刑法第287條之規定，須告訴乃論。又 依刑事訴訟法第239條規定，告訴乃論之罪，對於共犯之一 人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。而告訴人徐欣 城、游柏榆、江宗祐、潘曉玲於偵查中已與被告任欣志、柯 啟元、李一辰達成和解，並提出撤回告訴狀，有和解書6份 及撤回告訴狀3份在卷可參（偵字第2595號卷二第46～55頁 ），雖未對被告李子謙撤回告訴，惟撤回告訴之效力仍及於
被告李子謙。且揆諸前揭說明，檢察官本應依法為不起訴之 處分，而誤向原審提起公訴，其起訴之程序自屬違背規定， 而應為不受理之諭知。原審未予詳查，遽認被告任欣志等人 上開行為涉犯殺人未遂罪而予以論罪科刑，容有未洽，被告 任欣志等人上訴意旨主張其無殺人犯意，指摘原判決不當， 為有理由，應由本院將原判決關於殺人未遂部分撤銷，改諭 知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官郭千瑄提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 賴邦元
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
恐嚇部分不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃璽儒
中 華 民 國 108 年 4 月 11 日