臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第616號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣新竹地方法院94年
度訴字第144號，中華民國 94年12月20日第一審判決（起訴案號
：臺灣新竹地方法院檢察署 93年度核退偵字第116號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○與乙○○為兄弟關係，其中被告甲○ ○係設於臺東縣卑南鄉○○路一五八巷十一號益德行之負責 人，復為同址宏仲企業股份有限公司（下稱宏仲公司）之董 事及實際負責人。甲○○、乙○○二人明知行政院農業委員 會林務局新竹林區管理處（以下簡稱林務局新竹林管處）於 民國九十二年五月十三日（起訴意旨誤載為十二日）上午十 時許，在林務局新竹林管處大樓內，辦理九十二年國公有造 林預定案第八七號南庄苗圃育苗工作（以下簡稱南庄苗圃育 苗工作）之開標程序，竟共同意圖以圍標方式取得南庄苗圃 育苗工作之承包權，先由被告乙○○出面向不知情友人陳健 明借款作為投標之押標金，陳健明復向不知情之王薏雯借款 ，由王薏雯自其所有「彰化商業銀行松江分行」帳號：0000 00000000號帳戶內，提領新台幣（下同）十八萬一百八十元 後，換取該行所開立之票號：KB0000000號、KB0000000號等 號，面額均為三萬元之支票六張（起訴意旨誤載為二張）交 予陳健明，陳健明再將上開票號：KB0000000號、KB0000000 號，面額均為三萬元之支票二張，交予被告乙○○作為「益 德行」及「宏仲公司」參與上開招標案之押標金使用；再由 被告甲○○委託被告乙○○填寫「益德行」及「宏仲公司」 之投標單、退還押標金申請書、標封等資料，並於九十二年 五月十三日上午九時三十分許，將前開資料送至林務局新竹 林管處收件，並由乙○○代表益德行及宏仲公司參加南庄育 苗工作之投、開標程序。嗣林務局新竹林管處人員於審查開 標時，發現「益德行」、「宏仲公司」二家廠商所提出之支 票號碼連號、標單字跡雷同，且標封所留之地址亦相同，不 合投標規定而查獲；因認被告甲○○、乙○○所為，係共犯 違反政府採購法第八十七條第三項、第六項之以非法方法， 使開標發生不正確結果未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；次
按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。 又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例 參照）。按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎 （最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）。復認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由 法院諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年度台上字第四 九八六號判例參照）。末按政府採購法第八十七條第三項所 稱「以詐術或其他方法，使開標發生不正確結果」，必須行 為人所為者係詐術或與詐術有相同效果之其他方法，且因而 使其他投標者或招標之政府機關，因而陷於錯誤，而使開標 發生不正確之結果，換言之，詐術或其他方法與開標的錯誤 結果間，須有因果關係為要件，若行為人所用方法，不能認 為是詐術，亦不致使陷於錯誤，則不得遽以該罪相繩（參照 最高法院四十六年台上字第二六０號判例）。
三、訊據被告甲○○、乙○○二人堅決否認有上揭犯行，被告甲 ○○辯稱：林務局新竹林管處於九十二年五月十三日上午十 時在同一地點，同時開二個不同發包案（標），伊事先即以 電話要求胞弟即被告乙○○分別以益德行及宏仲公司之名義 ，各投一個標，但為何被告乙○○會以該二家公司名義僅參 與一個投標案，伊並不清楚等語。被告乙○○辯稱：當時林 務局新竹林管處同時處理二個開標案，他受哥哥甲○○之委 託，分別以「益德行」、「宏仲公司」之名義各投一個標， 但因時間緊湊，疏於注意，而以該二家公司之名義同投一個 標，因此才會造成益德行、宏仲公司均投標第五十標之標案 ，並無施用詐術而欲使開標發生不正確之結果之情事等語。四、公訴人認被告甲○○、乙○○涉有如前開起訴意旨所載之犯 罪事實，無非係以：被告甲○○為益德行、宏仲公司之實際 負責人，被告乙○○受甲○○之委託，代表前述二家廠商參 加「南庄苗圃育苗工作」之投、開標程序，並籌措押標金， 填寫、遞送標單、標封，且投標廠商收件登記表及簽到簿均 係由被告乙○○代表「益德行」、「宏仲公司」簽名，本件 開標程序，經林務局新竹林管處開標審查後，發現「益德行
」、「宏仲公司」二廠商在投標信封上之字跡雷同，且公司 地址相同，有重大異常之關聯，而予以審查不合格，再者， 益德行、宏仲公司均由被告乙○○一人代表參加投、開標， 並在收件登記表及簽到簿上簽名，而益德行、宏仲公司參加 本件投標所檢附之押標金支票連號，且來源相同，足認益德 行、宏仲公司均係由同一人即被告乙○○辦理押標金手續， 且該二家廠商之公司章、負責人章均由被告乙○○持往參加 投標，本案林務局新竹林管處於九十二年五月十三日上午十 時許，固然同時辦理第五十、五十一標之開標程序，惟上開 二標之名稱、內容、底標價、地點均不相同，而被告乙○○ 為益德行、宏仲公司領取之標單均為第五十標，二廠商之投 標金額接近（僅差二千元）、公司設立地址亦相同，標封地 址填寫一致，押標金來源相同，領回押標金後亦未存回該二 家公司之帳戶內，是以被告甲○○、乙○○二人以誤投標案 為辯，實無可採等情資為主要論據。
五、經查：
（一）查被告甲○○係設於臺東縣卑南鄉○○路一五八巷十一號 「益德行」之負責人，復為同址「宏仲公司」之董事及實 際負責人，甲○○與乙○○則為兄弟關係。又林務局新竹 林區管理處於九十二年五月十三日上午十時許，在林務局 新竹林管處大樓內，同時辦理「九十二年度八十七號南庄 苗圃育苗工作」（第五十標）及「九十二年度第八六號孝 義苗圃育苗工作」（以下簡稱「孝義苗圃育苗工作」，第 五十一標）之開標程序，另被告乙○○受甲○○之委託， 代為處理「益德行」、「宏仲公司」向林務局新竹林管處 投標事宜，乃出面向不知情友人陳健明借款作為投標之押 標金，陳健明復向不知情之王薏雯借款，由王薏雯自其所 有「彰化商業銀行松江分行」帳號：000000000000號帳戶 內，提領十八萬一百八十元後，換取該行所開立之票號： KB0000000號、KB0000000號，面額均為三萬元之支票六張 （另一百八十元為手續費）交予陳健明，陳健明再將上開 票號：KB0000000號、KB0000000號，面額均為三萬元之支 票二張，交予被告乙○○作為「益德行」及「宏仲公司」 參與上開招標案之押標金使用；被告乙○○復填寫「益德 行」及「宏仲公司」之投標單、退還押標金申請書、標封 等資料，並於九十二年五月十三日上午九時三十分許，將 上開資料送至林務局新竹林管處收件，並由被告乙○○代 表「益德行」及「宏仲公司」參加第五十標「南庄苗圃育 苗工作」之投、開標程序。嗣林務局新竹林管處人員於審 查開標時，發現「益德行」、「宏仲公司」二家廠商所提
出之支票號碼連號、標單字跡雷同，且標封所留之地址亦 相同，不合投標規定等情，除據被告甲○○、乙○○自承 綦詳外，復據證人即宏仲公司名義負責人顧嘉成在新竹市 調查站及偵訊時證稱：宏仲公司平日業務係由「益德行」 之負責人即被告甲○○實際負責人，宏仲公司對外投標等 業務亦均由被告甲○○負責等語明確（見九十二年度偵字 第五四○六號偵查卷第十五頁背面、九十三年度核退偵字 第一一六號第八四頁背面、八五頁正面），另證人陳健明 、王薏雯於新竹市調查站及偵訊時亦證稱：被告乙○○曾 向陳健明借金額三萬元之支票二張因陳健明誤聽為需要六 張支票，經證人陳健明轉向證人王薏雯借票後交付予被告 乙○○，隔了一、二天，被告乙○○先還證人陳健明四張 支票，之後再還二張，面額均是三萬元之支票，最後，再 由證人王薏雯存入銀行等語（見前開偵字第五四○六號偵 查卷第十八頁正面、第二十頁、第二一頁正面，前開核退 偵字第一一六號偵查卷第七六頁、七七頁正面）；又證人 即林務局新竹林管處作業科技士楊佳如則於新竹市調查站 及偵查中證稱：伊負責辦理九十二年五月十三日上午十時 之「南庄苗圃育苗工作」之開標程序時，計有長信農林行 、大福工程企業有限公司、新豐園藝有限公司、榮陽商行 、運泰林業行、「益德行」及「宏仲公司」參與投標，當 天發現「益德行」、「宏仲公司」有以同一家銀行擔任付 款之連號支票投標，且投標單、信封及退押標金聲請書之 字跡均相同，地址也相同，故此件開標審查認有不合格之 情形，之後，作為押標金之二張支票已分別由被告乙○○ 代表「益德行」、「宏仲公司」領回，而在辦理退還押標 金支票時，伊係以唱名方式辦理，伊在唱名「益德行」時 ，被告乙○○將顧嘉成之印章交給她，伊未注意，即將顧 嘉成的印章蓋在退還押標金申請書之戶名欄內，另伊在唱 名「宏仲公司」時，亦未注意被告乙○○係將被告甲○○ 的印章交給伊，而將之捺印於退還押標金申請書之戶名欄 內等語（見上開偵字第五四○六號偵查卷第二四頁至二六 頁正面，前揭核退偵字第一一六號偵查卷第七七 頁正面） ，此外並有九十二年度第八七號「南庄苗圃育苗工作」（ 第五十號標）與九十二年度第八六號「孝義苗圃育苗工作 」（第五十一號標）之招標投標及契約文件、選擇性招標 公告資料、新竹林區管理處造林作業承包招標文件審查表 、林務局新竹林管處決標紀錄、「益德行」與「宏仲公司 」之投標標封二份、投標廠商聲明書二份、林務局造林作 業承包人登記證二份、中華造林事業協會會員證二份、「
宏仲公司」臺東縣政府營利事業登記證、「南庄苗圃育苗 工作」投標廠商收件登記表及簽到簿各一份、彰化銀行松 江分行九十二年八月六日彰松江字第一六三七號函覆之王 薏雯（帳號：000000000000號）所申請之本 行支票KB0000000、KB0000000號相關傳票及帳戶資料各一 份、「益德行」、「宏仲公司」退還押標金申請書各一張 、「宏仲公司」公司基本資料查詢表、「益德行」營業登 記資料公示查詢、林務局新竹林管處九十二年五月二十六 日竹作字第0922230367號函、九十二年七月九日竹範室字 第0922280279號函等資料在卷可憑（見前開偵字第五四○ 六號偵查卷第二九、三二至五七、六十至七二頁、核退偵 字第一一六號偵查卷第四至二一、四八至七三頁），堪認 被告甲○○、乙○○上開供詞，核與事證相符，堪予採信 。
（二）被告甲○○、乙○○二人均堅決否認有何以非法方法，使 開標發生不正確結果未遂之犯行，辯稱：宏仲公司是甲等 的公司，依規定在五年內須累積三千萬的政府承攬工程才 能列為甲等，為了累積實績，而參與系爭標案，係因投標 過程中之倉促，在截止時間之際誤載標單，導致「益德行 」、「宏仲公司」均投標第五十標之標案，且在「益德行 」、「宏仲公司」投標前，已有多家廠商投標，他們與各 家廠商均無聯絡，並無圍標或施用詐術而欲使開標發生不 正確之結果等語。被告辯解是否可採，分析如下： １、查依政府採購法第三十八條第一項之規定，僅政黨及與其 具關係企業之廠商不得參與投標，針對一般廠商之關係企 業或母子公司亦無不得同時參與投標之規定，故本件「益 德行」及「宏仲公司」之實際負責人均為被告甲○○，被 告乙○○則係受被告甲○○委託處理本案投標事宜之人， 被告乙○○、甲○○二人以「益德行」及「宏仲公司」參 加上開林務局新竹林管處之投標，乃以被告甲○○自己所 實際經營之公司參與投標，並非借用他人名義或證件參加 投標，應屬一般廠商之正當投標行為，被告等二人充其量 應僅欲增加得標機會而已，尚難指為施用詐術或非法之方 法參加投標。
２、又查被告乙○○、甲○○以「益德行」名義參與投標其標 價為七十九萬元，「宏仲公司」則以七十九萬二千元參與 投標，相較於其餘參加投標廠商之標價，最低者為八十五 萬元，最高者為一百二十萬元等情觀之（見林務局新竹林 管處第五十標決標紀錄，前開偵字第五四○六號偵查卷第 六三頁），不論係「益德行」抑「宏仲公司」之標價均遠
低於其餘參與投標廠商之標價，且以其餘投標廠商之標價 差距大至三十五萬元（標價最高為一百二十萬元，最低者 為八十五萬元），小則有一萬元之差距（最低為八十五萬 元，次低為八十六萬元），實難想見「益德行」、「宏仲 公司」有何以投標金額些微差距二千元予以圍標之必要， 更況，若此將導致列為甲等之「宏仲公司」必然無法標得 標案，且該標尚有他人參與投標，並非僅有被告投標，則 被告二人自無所謂使開標發生不正確結果之情事。再者， 本案並無證據證明被告二人有使其他廠商無法投標或開標 發生不正確結果之情形。且依同法採購法第四十八條規定 ，須有三家以上合格廠商參與投標始能開標決標，是如以 其經營之二家公司參與投標，如未有第三家公司參與投標 ，仍不能達到開標決標之條件，更不可能發生開標發生不 正確結果之情形。是被告二人固以被告甲○○其實際經營 之「益德行」、「宏仲公司」參與第五十標投標案，惟是 否開標或是否得標，尚須待有無其他廠商之參與，使之合 於形式上三家廠商以上之要件，以及各該其他廠商投標之 金額而定，本案並無事證足稽被告二人有與其他廠商謀議 、勾結抑聯合議價之行為，自無法控制開標之結果，更遑 論使開標發生不正確結果。
３、至於被告甲○○、乙○○於調查站之供述，證人陳健明、 王薏雯、楊佳如之證言、「益德行」與「宏仲公司」之投 標標封二份、「南庄苗圃育苗工作」投標廠商收件登記表 、簽到簿、退還押標金申請書二張、九十二年度第八十七 號「南庄苗圃育苗工作」（第五十號）與九十二年度第八 十六號「孝義苗圃育苗工作開標記錄及二公司之投標資料 及參與投標之標單封暨押標金支票影本等證據，僅能證明 被告等有同時以二家公司名義參與投標之行為，並不足以 證明被告等有何施以詐術使開標發生不正確結果之行為， 自不能採為認定被告二人涉犯上開罪責之證據。 ４、被告乙○○代表受甲○○投標時，固有將二張標單二家公 司之名義同投一個標行為，惟據林務局新竹林管處招標採 購案件投標函件收件登記表顯示（見前開核退偵字第一一 六號偵查卷第五十頁），林務局新竹林管處於九十二年五 月十三日上午十時在該處二樓會議室同時招標九十二年度 育苗工作第五十標、五十一標，其收件登記係使用同一表 格，並無分別處理收件登記作業，且當日係於上午九時三 十分為截止收件日時間，而被告乙○○代表之「益德行」 、「宏仲公司」確實係於當日上午九時三十分截止之最後 時刻，始為收件登記，從而被告乙○○辯稱：於投標當日
，因時間倉促，在將截止收件時才登記投標，致誤投相同 標等語，尚非無據。
六、綜上所述，依公訴人所提證據，尚難認被告甲○○、乙○○ 有何施用詐術或其他不正方法，使本案系爭標案發生不正確 結果之意圖及行為，核與政府採購法第八十七條第六項、第 三項之犯罪構成要件有間，且本院復查無其他積極證據足資 認定被告二人有公訴人所指之違反政府採購法之犯行，既不 能證明被告二人犯罪，則揆諸前開法條規定及判例意旨，自 應諭知被告二人均無罪之判決。
七、原審認不能證明被告犯罪，因而諭知無罪之判決，自無不合 ，檢察官不服原判決，提起上訴稱：參與政府採購招標之廠 商，多屬同行且背景相當，甚者互有上下游包商之關係，是 在投、開標會場上碰面，相互寒暄、打聽各家投標金額行情 之行為，時常可見，在此情況下，自然將投標金額挪後填寫 ，以保持投標之彈性。本件依「林務局新竹林管處」招標採 購案件投標函件收件登記表內所記載，「益德行」、「宏仲 公司」以外之參加廠商，亦均在當日 9時30分許前幾分鐘繳 件登記投標，扣除收件人員整理資料及登簿之時間，則被告 乙○○於92年5月12日9時30分許最後一刻登簿，尚難佐證其 所謂因時間倉促而投錯標。又政府採購法第48條規定，需有 3家以上合格廠商參與投標，始能開標、決標，此所謂「3家 以上合格廠商」，應指實質上不同之公司參與，而非僅形式 上之「公司名稱」相異而已，否則個人大可以 1人名義，申 請設立多家名稱不同之公司，再以其虛設之公司名義，參與 投標，如此不啻形成一大法律漏洞，造成投機者大行其道， 而政府採購法亦將失其公開招標、以招來不同資格廠商投標 工程之立法意義。本件「益德行」、「宏仲企業」負責人均 為被告甲○○，實際上應僅為1家公司而已，被告卻以2家公 司之名義，參與1 個投標案，已符合以不正之方法，虛偽膨 脹參與廠商之數目，而詐欺「林務局新竹林管處」誤認「益 德行」、「宏仲公司」為2 家基礎不同、互不相干之公司， 且誤認已達決標之基礎而開標，亦即開標之基準，已有不正 確之情形發生，故被告所為，並非僅止於增加該案得標機會 而已。再者，其餘參與投標廠商之投標價，最高為120 萬元 、最低為85萬元，均高出「益德行」、「宏仲公司」甚多， 雖「益德行」之出價79萬元與「宏仲公司」之出價79萬2,00 0元，2者僅差距2,000元，然此亦可想見被告2人勢必得標之 決心，且被告果能以「低價搶標」，縱使得標者係「宏仲公 司」之 79萬2,000元，亦無日後施工成本增加過高之憂慮與 顧忌，此即被告2 人控制開標結果之手段。然查依政府採購
法第三十八條第一項之規定，僅政黨及與其具關係企業之廠 商不得參與投標，針對一般廠商之關係企業或母子公司亦無 不得同時參與投標之規定，有如上述，被告二人固以被告甲 ○○其實際經營之「益德行」、「宏仲公司」參與第五十標 投標案，惟是否開標或是否得標，尚須待有無其他廠商之參 與，使之合於形式上三家廠商以上之要件，以及各該其他廠 商投標之金額而定，本案並無事證足稽被告二人有與其他廠 商謀議、勾結抑聯合議價之行為，自無法控制開標之結果， 更遑論使開標發生不正確結果。從而檢察官上訴仍無理由， 應予駁回。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 4 日 刑事第七庭 審判長法 官 陳正雄 法 官 許宗和 法 官 許錦印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 楊妙恩
中 華 民 國 95 年 5 月 10 日
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