論係運輸第三級毒品，抑係私運管制物品進口，其行為均已 達既遂之程度。是核被告吳育昇、林俊安、林敏雄就事實㈠ ㈡所為，被告吳進義就事實㈠所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第3項運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第12條、第 2條第1項準私運管制物品進口罪。被告吳進義就事實㈡所為 ，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第 3項幫 助運輸第三級毒品罪及刑法第30條第 1項、懲治走私條例第 12條、第2條第1項幫助準私運管制物品進口罪。被告等人因 運輸或幫助運輸第三級毒品而持有第三級毒品純質淨重20公 克以上之低度行為，應為其等運輸或幫助運輸該毒品之高度 行為所吸收，均不另論罪。
㈡共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不 問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與 (最 高法院34年上字第862號判例參照)。又按，共同正犯之意思 聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者， 亦包括在內(最高法院77年台上字第2135號判例參照)。被告 吳育昇、林俊安、林敏雄、吳進義與謝德旺，就事實㈠之犯 行；被告吳育昇、林俊安、林敏雄，就事實㈡之犯行，與「 陸哥」、「大衛」、「吳孟志」等人間，既均係為自大陸地 區運輸愷他命至臺灣，彼此分工，堪認係在合同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達 犯罪之目的，參諸上開說明，縱使被告林俊安、林敏雄、吳 進義及謝德旺，與「陸哥」、「大衛」、「吳孟志」等人間 ，並無直接聯絡，而均透過被告吳育昇居中輾轉聯繫，仍無 礙於共同正犯之成立，被告吳育昇、林俊安、林敏雄、吳進 義與謝德旺等人均應就所參與犯行 (被告吳育昇、林俊安、 林敏雄為事實㈠㈡，被告吳進義、謝德旺為事實㈠) ，對於 全部所發生之結果，共同負責。被告吳育昇、林俊安、林敏 雄、吳進義與謝德旺、「陸哥」、「大衛」、「吳孟志」等 人間，就事實㈠所示之犯行；被告吳育昇、林俊安、林敏雄 與「陸哥」、「大衛」、「吳孟志」等人間，就事實㈡所示 之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 ㈢公訴意旨雖認被告吳進義就事實㈡之犯行，亦有犯意聯絡及 行為分擔，而應論以共同正犯云云。惟查：被告吳育昇於原 審供稱：「該次(即事實㈡)我沒有再找被告吳進義去找人代 收貨件，當時我已經找到張育麟為我代收貨件，他有答應我 要收貨件」、「 (問：找張育麟擔任收貨人的事情，被告吳 進義是否有參與？) 沒有，因為我不想讓被告吳進義知道太 多，所以才將被告吳進義找來的人頭即被告謝德旺換掉」等 語 (詳原審卷第241頁、卷第36頁)；證人林俊安於原審
證稱：99年 6月第二次運輸愷他命之收貨人張育麟係吳育昇 所找的，被告吳進義並無參與等語 (詳原審卷第178、179 頁) ；證人張育麟於偵查、原審證稱：是吳育昇找我去當收 貨人，是很久之前與我聊天時提到的，說他有貨物沒有地方 可以放，而剛好我家有地方可以放，就請我幫他領貨，吳進 義完全沒有跟我接洽等語(詳他字卷第426-430頁、原審卷 第57頁) ，足認被告吳育昇等謀議事實㈡之運輸走私愷他命 犯行時，即已自行覓妥張育麟擔任收貨之人頭，吳進義並未 介入，此與事實㈠之收貨人頭係被告吳進義所介紹者迥異。 又起訴書證據併所犯法條欄所指被告吳育昇與吳進義之通 話內容，吳進義於99年 6月13日上午10時53分打電話給吳育 昇，經吳育昇告知「禮拜四要工作」、「我禮拜四會工作」 ；吳育昇於99年6月16日凌晨3時28分打電話給吳進義，告知 「今天工作都做完了，應該禮拜四就會出貨」等語，固有通 訊監察譯文在卷可考 (詳他字卷第251-254頁)。惟細繹該通 話內容，均係吳育昇主動告知吳進義出貨之時間，吳進義並 無其他回應，其餘所談論金錢、墊繳保費等事，亦難認與運 輸毒品有關，此與吳進義於事實㈠時，主動關心毒品數量、 運抵時間，並交代林敏雄勿透漏過多訊息予謝德旺乙節，無 從等量齊觀。且吳育昇於原審亦證稱：吳進義打電話給我， 就是在跟我說家裡需要錢，我從頭到尾都是在敷衍他而已， 我不想他一直參與我的事情，他提到幫我繳納房貸、保險等 生活費用，要我不要再待在大陸等語 (詳原審卷第40、41 頁) ，參以被告吳進義、吳育昇係父子至親，渠等通話之時 ，吳育昇縱有告知其近況，亦無悖常情，尚難執此逕認吳進 義與吳育昇等人有參與運輸、私運毒品之犯意聯絡。再觀卷 附被告吳育昇與吳進義於99年 6月份之通訊監察譯文，吳進 義告誡吳育昇：「如果說有一個出路還好，如果是合法的賺 錢管道還好，但這不是，去搞那些是沒用的」、「你跟阿面 (按即被告林俊安)商量，都回來，那些東西都放棄，我要讓 我與你媽生氣……」、「你都放給他，什麼大哥、小哥的， 嘉慶都放給他，你與阿面清清的尚未綁住都回來就好了」等 語 (詳他字卷第254頁)，被告吳進義尚且勸阻吳育昇不要繼 續從事運輸毒品之犯行，堪認被告吳進義辯稱：事實㈡部分 與被告吳育昇等人無犯意聯絡，尚非不可採信。故被告吳進 義僅單純介紹吳錄銘為人頭，所為非屬運輸第三級毒品或私 運管制物品進口之構成要件行為，復無積極證據足認被告吳 進義就此部分，有參與運輸毒品、私運管制物品進口之謀議 ，難認其與被告吳育昇、林俊安、林敏雄或「陸哥」、「大 衛」、「吳孟志」等人間，有犯意聯絡，僅屬幫助犯，其所
為該次犯行，應依刑法第30條第 2項規定，減輕其刑。公訴 意旨認被告吳進義就事實㈡部分，亦屬共同正犯，容有未洽 。
㈣又被告吳育昇、林俊安、林敏雄、吳進義與謝德旺就事實㈠ 所載運輸走私屬走私管制物品之第三級毒品愷他命之行為， 係利用不知情之大陸某報關行、台正船務公司、信孚公司承 辦人朱菱菱自大陸運輸走私愷他命入境臺灣，於入境臺灣通 關後復利用不知情之中連貨運公司貨車司機運抵宜蘭，核屬 間接正犯。被告吳育昇、林俊安、林敏雄就事實㈡所載運輸 走私愷他命之行為，係共同利用不知情之吳錄銘、張育麟充 當收貨人，及大陸某報關行、台正船務公司、信孚公司承辦 人朱菱菱為之，亦屬間接正犯。
㈤被告吳育昇、林俊安、林敏雄就事實㈠㈡部分，被告吳進義 就事實㈠部分，各均係以一運送行為，同時觸犯前揭各 2罪 名，均為想像競合犯，各應依刑法第55條前段規定，從一重 之運輸第三級毒品罪處斷。被告吳進義就事實㈡部分，係以 一幫助行為，同時觸犯前揭各 2罪名，亦應依刑法第55條前 段想像競合犯之規定，從一重之幫助運輸第三級毒品罪處斷 。被告吳育昇、林俊安、林敏雄、吳進義所犯前揭 2罪，犯 意各別，行為有異，應予分論併罰。
㈥毒品危害防制條例第17條第 2項規定：「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白 ，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要 (最高法院 99年度台上字第7665號判決參照) 。而所謂自白乃指於刑事 追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實而言 ，至被告縱同時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不 失為自白(最高法院99年度台上字第4291號裁判意旨參照)。 被告林俊安就事實㈠㈡部分，被告林敏雄就事實㈠部分，於 偵查中及審理時均自白犯本案運輸第三級毒品罪；被告吳進 義就事實㈠㈡部分，固均否認犯罪，惟於偵查及審理中對所 參與介紹謝德旺、吳錄銘為收取毒品人頭之事實，仍供認屬 實，其辯稱係幫助犯或屬不成立犯罪之事後幫助，乃其辯護 權之行使，參照上開最高法院見解，仍不失為自白，皆應依 毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑；被告吳進義 就事實㈡部分，並應依法遞減之。至被告林敏雄就事實㈡部 分，僅自白偕同吳錄銘前去承租房屋，對於有與吳育昇等謀 議由其負責拆解、取出毒品等構成要件事實則一概否認，難 認有自白犯行。另被告吳育昇犯罪後，滯留大陸地區未歸， 經檢察官及原審法院傳、拘均未到庭，由原審法院依法發布
通緝，嗣經宜蘭縣政府警察局函請內政部警政署聯繫大陸地 區公安協助查緝，大陸地區公安依據互助協定，於99年11月 23日在大陸地區廣州查獲吳育昇，經內政部警政署刑事警察 局於100年 1月6日，由中國大陸廣東省公安廳禁毒局押解回 國，有臺灣宜蘭地方法院檢察署送達證書 (詳99年度偵字第 3150號卷第43頁) 、拘票、原審法院拘票、通緝書、宜蘭縣 政府警察局少年警察隊職務報告、內政部警政署傳真單、宜 蘭縣政府警察局解送人犯報告書等在卷可憑 (詳原審卷第 116-119、198-200、212-214、216-221頁) 。是被告吳育昇 於犯罪後因畏罪而逃匿，經通緝並為警緝獲後始到案，所為 與毒品危害防制條例第17條第2 項規定，係為鼓勵犯同條例 第4條至第8條之罪者自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法 資源之立法意旨，顯不相符，無從僅以被告吳育昇嗣於原審 、本院中已自白，即謂其犯行得依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑(最高法院100年度台上字第5026號判決 參照)。
㈦原審就被告吳育昇、林俊安、林敏雄、吳進義部分予以論罪 科刑，固非無見。惟查：
⑴就事實㈠部分，原判決主文及理由均認定被告等人所運輸 之毒品係第三級毒品愷他命，且係私運進口，而非出口， 惟其事實竟載稱「共同基於運輸及私運屬管制進出口物品 之第二級毒品甲基安非他命出口之犯意聯絡」 (詳原判決 第4頁第5、6行)，有事實與主文、理由矛盾之違法。 ⑵依現存事證，被告等人事實㈠所運輸之愷他命為 3.5公斤 ，惟原判決事實欄竟認定為90公斤愷他命(詳原判決第4頁 第17行)，亦有認定事實不依證據之違法。
⑶被告吳進義就事實㈡之犯行，係屬幫助犯，原判決認其與 被告吳育昇、林俊安、林敏雄等人成立共同正犯，尚有違 誤。
⑷被告等私運愷他命之起運點為大陸地區之珠海，而香港僅 係轉運所經之地，則被告等所為應係懲治走私條例第12條 、第2條第1項準私運管制物品進口罪，原判決認依香港澳 門關係條例第35條第2項、第3項規定，應逕論以懲治走私 條例第2條第1項之罪，所持法律見解，亦有違誤。 ⑸被告等於事實㈡所運輸之愷他命，其純度為97％，純質淨 重約9,611.56公克，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定 書可按(詳偵字卷第72頁)；而事實㈠所運輸之愷他命重量 為3.5公斤(即3,500公克)，已如前述。依被告林俊安供稱 ：伊二次運輸之毒品外觀均相符等語(詳原審卷第185頁 ) ，參照事實㈡之愷他命純度高達97％，事實㈠所運輸之
愷他命其純質淨重顯逾20公克無疑。故本案被告等運輸第 二級毒品所吸收之低度行為，應係「持有第二級毒品純質 淨重20公克以上」者。原判決僅泛認被告等持有毒品之低 度行為應為其運輸之高度行為所吸收，尚非允當。 ⑹被告吳進義就事實㈠㈡犯行，均有毒品危害防制條例第17 條第 2項減輕其刑之適用，原判決未予依法減輕，於法未 合。
⑺被告林俊安事實㈠部分，自「陸哥」及被告吳育昇處取得 之人民幣1萬8,000元，尚無從認係林俊安於本案之犯罪所 得(詳後述)，原判決併予諭知沒收、抵償 (按人民幣非我 國現行貨幣，如不能就原物為沒收時，因其實際價值不確 定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以 其財產抵償之問題，最高法院99年度台上字第第4463號判 決意旨參照)，亦有可議。
⑻被告林敏雄處所扣得之電子磅秤1台(即附表編號2)，係 其於事實㈠中攜至汽車旅館秤愷他命重量所用之物，且係 林俊安所有，此據林敏雄於偵查中供述明確(詳偵卷第193 條)，該電子磅秤自應依毒品危害防制條例第19條第1項宣 告沒收，原判決未予宣告沒收，不無疏漏。
㈧被告吳育昇上訴意旨稱：其於偵查中未到案，無法加以訊問 ，但於起訴後歸案，於原審及本院均已自白犯行，自有毒品 危害防制條例第17條第 2項減輕其刑之適用云云；被告林敏 雄上訴意旨稱：事實㈡部分，其並未參與；被告吳進義上訴 意旨稱：事實㈠部分，其僅擔任介紹人，事實㈡部分，其介 紹吳錄銘亦係在查獲之後，與其無關云云，及被告等人上訴 意旨均稱原審量刑暨定執行刑過重云云，固均無理由，惟原 判決既有前揭可議而無可維持，自應由本院將原判決關於被 告吳育昇、林俊安、林敏雄、吳進義部分，撤銷改判。 ㈨審酌被告吳育昇、林俊安、林敏雄、吳進義無視於政府反毒 決心，為牟取一己之私利，即參與自大陸地區運輸毒品入境 之犯行，所為實屬可議，其中事實㈠之毒品，雖數量較少， 但已交付他人，顯已流入市面，危害甚鉅，事實㈡之犯行， 雖數量甚多，幸因檢警人員即時查獲，而未造成毒品擴散之 重大危害，參酌被告吳育昇為主要謀議者，被告林俊安、林 敏雄、吳進義參與犯罪程度等犯罪情節暨渠等犯後態度等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均定其應執行之刑。四、沒收部分：
㈠扣案如附表編號之愷他命，俱屬違禁物，均應依刑法第38 條第1項第1款規定宣告沒收之(最高法院95年度台上字第911 號判決意旨參照)。
㈡扣案如附表編號所示之物，係供被告等犯罪所用之物 ，分別為被告等所有，業據其等供承在卷，均應依毒品危害 防制條例第19條第 1項規定，於各次犯行項下宣告沒收。又 該等物品既經扣案，即得以直接沒收，自不生追徵其價額或 以財產抵償之問題。
㈢被告林敏雄因運輸如事實㈠所示愷他命分別所得之財物 2萬 元，雖未扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項規 定，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 又犯罪所得之沒收，於共同正犯，採連帶沒收主義，係因共 同正犯之各行為人，就其等共同行為之全部結果，應當共負 責任之故，乃自外部關係作為立論基礎；至若於包含內部關 係時，各行為人之犯罪所得，除分取之贓物(款)外，亦有可 能係內部人員自付之酬勞。例如甲僱用乙共同製造及販賣毒 品，該販售取得之款項，固屬共同犯罪之所得，應予連帶沒 收；然甲付乙之工資，乃乙參與犯罪之個人所得，僅能在乙 之主文項下宣告沒收，尚無對於甲諭知連帶沒收餘地 (最高 法院100年度台上字第4910號判決參照)。本案被告林敏雄、 謝德旺分別所得之2萬元、6萬元，均係渠等參與犯罪之個人 所得，自無須與其他被告連帶沒收、抵償。
㈣幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實行之積極或 消極行為而言。其犯罪態樣與實行犯罪之正犯有異，所處罰 者乃其提供助力之行為本身，而非正犯實行犯罪之行為。因 此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或 因犯罪所得之物，無從併為沒收之諭知(最高法院100年度台 上字第2701號判決參照) 。本案被告吳進義就事實㈡部分， 為幫助犯，除附表編號⒋係供其幫助犯罪所用之物，應予 沒收外，其餘共犯所有之物，無庸併為沒收之諭知。 ㈤被告林俊安在大陸地區收受吳育昇所交付之人民幣1萬8,000 元，其中3、4,000元係林俊安前在「陸哥」所經營酒店之工 資，其餘則係被告吳育昇償還之欠款，與本案運輸、私運愷 他命犯行無涉，此據被告吳育昇於本院審理中結證屬實 (詳 本院卷第100年8月25日審判筆錄) ，該等款項自難認係被 告林俊安之犯罪所得，無從宣告沒收、追徵。
㈥至被告吳育昇或「陸哥」等人事前允諾給予被告等之其餘報 酬，因被告等尚未收取，非屬因犯罪所得之財物；其餘扣案 物，或與本案犯罪無直接關係，或非屬被告等所有，均不予 宣告沒收。
五、末查，起訴書以「林俊安於99年 5月11日搭機返臺以前，某 日到廣東省中山市某棟大樓內，觀看吳育昇與真實姓名不詳 之大陸籍成年男子『阿猛』拆解打印機耗材，暨裝填愷他命
、一粒眠毒品在碳粉匣之感光滾筒內之過程，並幫忙遞送物 品等打雜工作」云云(詳起訴書犯罪事實欄⒊)，固有載述 「一粒眠」部分，惟就該「一粒眠」是否屬於毒品危害防制 條例所管制之毒品，或懲治走私條例所規範之管制進出口物 品，均未敘及，顯係誤載而非屬起訴事實，復檢察官業於原 審審理中更正刪除該部分文字，本院即無再行審究之必要， 併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，懲治走私條例第 2條第1項、第11條、第12條，刑法第11條、第28條、第30條第2項、第55條前段、第38條第 1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務
中 華 民 國 100 年 11 月 3 日
刑事第二庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 宋明蒼
法 官 宋松璟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 洪宛渝
中 華 民 國 100 年 11 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。附表：(供事實㈠犯罪所用之物)
┌──┬────────┬───────┐
│編號│名稱 │所有人或持用人│
├──┼────────┼───────┤
│ 1 │行動電話壹支（含│謝德旺 │
│ │門號0000000000號│ │
│ │SIM卡壹片） │ │
├──┼────────┼───────┤
│ 2 │電子磅秤壹台 │林俊安所有，交│
│ │ │付林敏雄使用 │
└──┴────────┴───────┘
附表：(供事實㈠㈡犯罪所用之物)
┌──┬────────┬───────┐
│編號│名稱 │所有人 │
├──┼────────┼───────┤
│ 1 │行動電話壹支（含│林敏雄（交由林│
│ │門號0000000000號│俊安使用） │
│ │SIM卡壹片） │ │
├──┼────────┼───────┤
│ 2 │行動電話壹支（含│林敏雄 │
│ │門號0000000000號│ │
│ │SIM卡壹片） │ │
├──┼────────┼───────┤
│ 3 │行動電話壹支（含│林敏雄 │
│ │門號0000000000號│ │
│ │SIM卡壹片） │ │
├──┼────────┼───────┤
│ 4 │行動電話壹支（含│吳進義 │
│ │門號0000000000號│ │
│ │SIM卡壹片；IMEI │ │
│ │：00000000000000│ │
│ │618） │ │
└──┴────────┴───────┘
附表 (事實㈡查扣之毒品)
┌──┬────────────────┐
│編號│名稱 │
├──┼────────────────┤
│ 1 │第三級毒品愷他命柒拾參包（驗前總│
│ │毛重壹萬零貳佰柒拾貳點玖捌公克，│
│ │其中壹包淨重壹佰肆拾捌點柒壹公克│
│ │，取零點壹參公克鑑定用罄，餘壹佰│
│ │肆拾捌點伍捌公克） │
└──┴────────────────┘
附表：(供事實㈡犯罪所用之物)
┌──┬────────┬───────┐
│編號│名稱 │所有人或持用人│
├──┼────────┼───────┤
│ 1 │樂運國際貨運有限│林俊安 │
│ │公司提貨單壹張 │ │
├──┼────────┼───────┤
│ 2 │樂運國際貨運有限│林俊安 │
│ │公司電放單壹張 │ │
├──┼────────┼───────┤
│ 3 │樂運國際貨運有限│林俊安 │
│ │公司收款單壹張 │ │
└──┴────────┴───────┘
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