時，係以澈底剝奪被告之不當利得為原則，倘就被害人已優 先取償之金額，依上揭原則，當不再重複沒收，於執行程序 中可向執行檢察官主張扣除（最高法院106年度台上字第261 號判決意旨參照）。
㈡辛○○部分（事實欄三）
1.原審以辛○○就事實欄三之犯行事證明確，而予論罪科刑，固 非無見。惟：
⑴辛○○於本院審理期間與甲○○、癸○○、卯○○達成和解，並與庚○ ○、丙○○蕭承峰共同給付賠償金1萬元，是本件量刑基礎已有 變更，原審未及審酌前情，容有未恰。
⑵原審就庚○○、丙○○意圖供行使之用而攜帶兇器實行如事實欄 三所示犯罪，依刑法第150條第2項第1款之規定，加重其刑 ，而就辛○○所為事實欄三之犯行，則未依該規定予以加重， 然審酌其等犯罪情節、過程等情，本院認就辛○○部分應依該 規定併予加重，原審未予加重，尚有未恰。
⑶原審就辛○○所為犯行依刑法第47條第1項之規定，加重其刑， 然辛○○前於104年間，係因恐嚇取財案件，經本院判處有期 徒刑6月確定，後於106年間，因毀損案件，經原審法院判處 有期徒刑2月確定。上開案件，經本院以107年度聲字第3740 號裁定，定應執行有期徒刑7月確定，並於108年9月9日執行 完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於前案 執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累 犯，惟衡酌辛○○之犯罪情節，尚難僅因前受有期徒刑執行完 畢之事實，遽認辛○○有何對刑罰反應力薄弱之特別惡性存在 ，本件於法定刑範圍內斟酌刑法第57條事項量刑，即可充分 評價辛○○之罪責，故不加重其刑，原審予以加重，亦有未恰 。
2.就上開撤銷部分，爰以行為人責任為基礎，審酌辛○○僅因私 人糾紛，不思以理性方法解決，竟聚眾在公共場所為上開強 暴犯行，欲以非法之手段達到解決前開糾紛之目的，嚴重影 響社會治安，實值非難，惟考量辛○○犯後坦承犯行，且與甲 ○○、癸○○、卯○○達成和解，態度尚可（有利於辛○○之量刑因 子），兼衡辛○○就本案犯行之分工角色及支配程度，暨其於 本院自陳國中肄業之智識程度、目前在洋酒行送酒、與孩子 、妻子、母親等家人同住之家庭生活狀況等一切情狀，改量 處如主文第3項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。四、駁回上訴之理由（如原判決附表編號1、4所示庚○○、丙○○部 分）
㈠原審以庚○○、丙○○所犯事證明確，予以論罪，並審酌庚○○為 牟不法利益，供給賭博場所、聚眾賭博而助長投機風氣，有
害社會秩序及善良風俗；庚○○、丙○○以恐嚇方式取財，不僅 造成被害人恐懼，且侵害他人財產法益，對於社會治安造成 危害，其等欲以非法之手段達到解決前開糾紛之目的，犯罪 動機並非良善、犯罪手段亦非平和，殊值譴責，惟念庚○○、 丙○○犯後坦承犯行，且與部分被害人達成和解，態度尚可， 兼衡庚○○有葬儀社、工地之工作；丙○○有怪手之工作，以及 庚○○、丙○○就本案犯行之分工角色及支配程度，暨其等之犯 罪動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度等一切情 狀，分別量處如附表編號1、4所示之刑。經核原審認事用法 ，俱無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡庚○○、丙○○就此部分提起上訴，主張原審量刑過重，請求從 輕量刑等語。惟量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事 項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不 得任意指為違法。原審已就其等之量刑刑度詳為審酌如上， 其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，難認 有何不當，是庚○○、丙○○此部分之上訴，為無理由，應予駁 回。
五、庚○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 2 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 黎惠萍
法 官 邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
圖利聚眾賭博罪及恐嚇取財罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莫佳樺
中 華 民 國 112 年 2 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；
首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
刑法第302條
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
刑法第330條
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第346條
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 主文 1 事實欄一 上訴駁回。 （原判決主文： 庚○○犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑柒月；又成年人與少年在公共場所聚集三人以上意圖供行使之用而攜帶兇器施強暴罪，處有期徒刑捌月。） 2 事實欄二 原判決撤銷。 庚○○共同犯恐嚇取財罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬柒仟伍佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 丙○○共同犯恐嚇取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 事實欄三 原判決撤銷。 庚○○成年人與少年犯在公共場所聚集三人以上意圖供行使之用而攜帶兇器施強暴罪，處有期徒刑柒月。 丙○○犯在公共場所聚集三人以上意圖供行使之用而攜帶兇器施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 4 事實欄四 上訴駁回。 （原判決主文： 庚○○成年人與少年犯在公共場所聚集三人以上意圖供行使之用而攜帶兇器施強暴罪，處有期徒刑捌月。 丙○○犯在公共場所聚集三人以上意圖供行使之用而攜帶兇器施強暴罪，處有期徒刑柒月。） 5 事實欄五 原判決撤銷。 庚○○犯結夥攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月。 丙○○犯結夥攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年壹月。