㈣、綜上所述，被告所辯，均係事後卸責之詞，要無可採。本件 事證已臻明確，被告上開連續強盜、侵入住宅竊盜未遂犯行 ，均堪認定。至依臺北縣政府警察局樹林分局93年8月23日 未破重大刑案偵查報告表之「調查訪問與資料查核」欄所載 ：「本分局接獲報案後，立即派員前往現場勘查了解，查訪 附近商家民眾並調閱沿途店家之監視錄影帶」，固有該報告 表影本在卷可稽（見偵26739卷第20頁），惟本件案發當時 現場並無錄影設備一節，業據該超商店員黃文山於93年8月 23日警詢時陳明在卷（見偵26739卷第8頁），而其他沿途店 家之監視錄影設備既非案發現場，並不必然會錄得影像，又 苟該沿途店家之監視錄影設備有錄得影像可供店員黃文山指 認，自無任此案列為未破重大刑案，並遲至103年間被告因 施用毒品案件經採集DNA後始破案之理，顯見該沿途店家之 監視錄影設備並無可供比對之影像，上開偵查報告表所載僅 係在說明偵查方法，故法院並無調取之必要，況本件證據已 足認定被告上開犯行，已如前述，亦無再調取該等錄影紀錄 之必要，附此敘明。
二、新舊法比較：
被告為本件事實欄一、㈠、㈡犯行後，刑法部分條文業於94 年1月7日修正，同年2月2日公布，並於95年7月1日施行，修 正後即現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者， 適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律。」上開規定乃與刑法第1條罪刑法 定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後 法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本 身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚 無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。而有關新舊法之 比較，應就罪刑有關之共犯、連續犯、牽連犯加重等暨其他 法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全 部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決 議參照）。又此所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑 而言，並不包括易刑處分在內，易刑處分係刑罰執行問題， 既與罪刑無關，自應分別就新舊法所規定之有利不利為比較 ，而適用最有利於行為人之規定以定其易刑之折算標準（最 高法院97年度台上字第463號判決參照）。經查：修正後刑 法業已刪除第56條連續犯之規定。是於新法修正施行後，行 為人之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要 件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有 變更，比較新舊法結果，適用被告行為時法律即依舊法論以
連續犯，較有利於被告。又累犯之規定固於95年7月1日同經 修正施行，但就被告故意再犯有期徒刑以上之罪者而言，無 論依新法或舊法之規定，均屬累犯，並無所謂有利或不利之 情形，自無比較新舊法之問題，即應逕為適用裁判時法即現 行之刑法第47條第1項規定（參見最高法院95年度台上字第 5589號判決意旨）。綜上，依修正後刑法第2條第1項之「從 舊從輕」原則，就被告所為事實欄一、㈠、㈡犯行適用94年 2月2日修正後之刑法，對被告並未較有利，自應適用修正前 刑法之相關規定。
三、論罪科刑部分：
核被告就如事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯刑法第328條所 規定之強盜罪，復有刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之情 形（起訴書漏論此部分，業據檢察官當庭更正），而該當刑 法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪；就如事實欄一、㈢所為 ，係犯刑法第321條第2項、第1項第1款之侵入住宅竊盜未遂 罪（起訴書漏論被告侵入住宅部分，業據檢察官當庭更正） 。被告2次攜帶兇器強盜犯行，均係出於同一概括犯意為之 ，所犯犯罪構成要件相同，亦應依修正前刑法第56條連續犯 之規定，論以一連續攜帶兇器強盜罪。被告所犯上開連續攜 帶兇器強盜及侵入住宅竊盜未遂二罪間，犯意各別、行為互 殊，應予分別論罪。被告有如事實欄所示之犯罪科刑執行情 形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其前受有期徒刑 之執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪 ，分別構成累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑 。而被告就連續攜帶兇器強盜罪部分，則應依修正前刑法第 56條連續犯之規定加重其刑，並予以遞加之。又被告就事實 欄一、㈢部分，已著手竊盜行為之實行，惟因遭證人陳志宏 察覺而未能得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定 ，按既遂犯之刑減輕之，並就此部分依法先加後減之。四、原審以被告所為事證明確，適用刑法第2條第1項前段、第33 0條第1項、第321條第2項、第1項第1款、第50條第1項第1款 、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，修正前 刑法第56條之規定，併審酌被告正值青壯，本應依循正軌賺 取財物，詎其不思此為，竟攜帶刀具至前揭超商強盜財物， 復侵入住宅行竊，其之膽大妄為可見一斑，業已嚴重破壞社 會治安，危及被害人人身安全及侵害店家財產權益至鉅，事 後更極易造成被害人等心理上揮之不去之負面陰影，被告之 惡行自屬非輕，其所為當應受有相當程度之刑事非難，且被 告就加重強盜部分未表示悔悟之意，另就加重竊盜部分亦未 全部坦然承認，均無法為其有利之認定，兼衡被告之犯罪動
機、目的、手段、國中肄業之智識程度等一切情狀，酌情分 別量處有期徒刑12年、5月，並就其所犯侵入住宅竊盜未遂 部分，諭知易科罰金之折算標準。又㈠被告行為後，刑法第 50條業於102年1月23日修正公布，同月25日生效施行，修正 前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之 」；修正後第50條第1項則規定：「裁判確定前犯數罪者， 併合處罰之。但有下列情形之一者不在此限：一、得易科罰 金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易 服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金 之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。 」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者 ，依第51條規定定之。」，修正後刑法第50條增訂第1項但 書規定，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經 宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失 其得易科罰金之利益，是上揭條文增訂但書之規定使行為人 取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而 取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官 定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正（臺灣高等法 院102年第1次刑事庭庭長、法官會議第1號法律問題及臨時 提案結論參照），是被告所犯攜帶兇器強盜罪，係不得易科 罰金之罪，而侵入住宅竊盜未遂罪之宣告刑部分，為得依刑 法第41條第1項前段規定易科罰金，是經新舊法比較結果， 自以新法較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，自 應適用修正後刑法第50條第1項但書第1款規定。故本院就被 告所犯不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪，即無庸為定執 行刑之諭知。㈡被告所犯之上開加重強盜罪，犯罪時間係在 96年4月24日以前，犯罪時間雖合於中華民國九十六年罪犯 減刑條例之規定，惟本院就此部分所宣告之刑，已逾有期徒 刑1年6月，依該條例第3條第1項第15款規定，不得減刑。㈢ 另被告持以為強盜犯行所用之開山刀、水果刀等物，因時間 久遠已無從查知其下落，此有原審辦理刑事案件電話紀錄查 詢表在卷可佐（見原審卷第134頁），為免將來執行困難， 爰不為沒收之諭知。經核其認事用法及量刑均無不當，被告 猶執前詞否認如事實欄一、㈠、㈡所示之犯罪、爭執如事實 欄一、㈢所示之犯罪不構成加重竊盜，然此均經本院於前開 理由予以指駁說明，是被告之上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 8 日
刑事第二十二庭審判長法 官 施俊堯
法 官 吳定亞
法 官 李麗珠
以上正本證明與原本無異。
竊盜罪不得上訴
強盜罪如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳媖如
中 華 民 國 105 年 3 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第328條
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處 5 年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 千元以下罰金。
刑法第330條
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。