臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2832號
上 訴 人
即 被 告 江煜霖
選任辯護人 謝孟釗律師
李岳霖律師(法扶)
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字
第189號，中華民國104年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣
新北地方法院檢察署103年度偵字第26471、23630、26739號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、江煜霖前於：㈠民國90年間，因收受贓物案件，經臺灣板橋 地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，下同）以90年度訴 字第1894號判處有期徒刑1年確定；㈡92年間，因竊盜案件 ，經臺灣板橋地方法院以92年度簡字第3455號判處有期徒刑 3月確定。上開㈠、㈡所示之刑接續執行，於93年5月19日執 行完畢。㈢99年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板 橋地方法院以99年度訴字第1542號判處有期徒刑7月、3月， 應執行有期徒刑8月確定；㈣99年間，因施用第一、二級毒 品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度訴字第3787號判處有 期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定；㈤100年間，因 施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以100年度易字 第2420號判處有期徒刑3月確定；㈥上開㈢、㈣所示之刑， 經臺灣板橋地方法院以100年度聲字第4140號裁定定應執行 有期徒刑1年4月確定，與上開㈤所示之有期徒刑3月接續執 行，嗣101年11月9日假釋出監，假釋期間付保護管束，於同 年月10日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行 論。詎仍不知悔改，分別為下列犯行：
㈠、於93年8月23日凌晨4時許，至臺北縣樹林市（現改制為新北 市樹林區，下同）佳園路二段175號「OK便利商店」內，向 店員黃文山佯稱欲購買衛生棉，短暫交談後離去；嗣江煜霖 離去後不久，竟基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，戴口 罩再次返回該便利商店，攜帶客觀上足以對人生命、身體、 安全構成威脅，可供兇器使用之開山刀1把（長約70至80公 分），趁黃文山蹲在醬料包之貨架前備貨之際，持開山刀架 住黃文山脖子，喝令其至櫃臺打開收銀機，以此強暴方式， 至使黃文山不能抗拒後，聽命開啟收銀機，江煜霖遂搜刮收 銀機內現金新臺幣（下同）1,589元得手。嗣黃文山趁江煜 霖伸手取錢之際，伸手搶奪江煜霖手中開山刀，江煜霖之口
罩及開山刀因而掉落，黃文山則受有左右手腕韌帶斷裂之傷 害（涉犯傷害罪嫌部分，未據告訴），江煜霖隨即逃逸。經 警據報後到場處理，將現場遺留之上開口罩採集之檢體送鑑 驗後，結果DNA-STR型別與江煜霖相同，始悉上情。㈡、復於93年8月30日凌晨4時22分許，承前概括意圖為自己不法 所有之強盜犯意，攜帶客觀上足以對人生命、身體、安全構 成威脅，可供兇器使用之水果刀1把（長約15公分）至臺北 縣中和市（現改制為新北市中和區，下同）壽德路26號1樓 「全家便利商店」內，先購買保特瓶裝飲料當場飲用後，將 該保特瓶放置在櫃臺上，隨即繞進櫃臺內，持水果刀，架住 店員林育正之脖子，喝令林育正將櫃臺內收銀機之現金及電 話IC卡取出交付，以此強暴方式，至使林育正不能抗拒後， 強盜得逞現金4,974元及價值2萬2,850元之電話IC卡數張後 逃逸。經警據報後到場處理，將上開保特瓶口採集之檢體送 鑑驗後，結果DNA-STR型別與江煜霖相同，始悉上情。㈢、江煜霖因曾至陳志宏位於新北市○○區○○路○段00號3樓 之住處平台施工，知悉通往該平台鑰匙放置於同址1樓之便 利商店內，於102年12月12日上午7時許，竟意圖為自己不法 所有之竊盜犯意，先向便利商店店員佯稱欲上樓施工而取得 鑰匙後，以鑰匙開啟平台門鎖之方式，侵入陳志宏之住宅內 ，徒手搬運陳志宏所有之變電器，經陳志宏聽聞聲響驚醒後 起身察看，江煜霖遂以老闆告知要清理現場為由搪塞，陳志 宏察覺有異，欲撥打電話求證之際，江煜霖見形跡敗露，即 將該變電器丟棄後轉身逃離而未遂。嗣經警據報後到場處理 ，將現場遺留檳榔渣採集之檢體送鑑驗後，結果DNA-STR型 別與江煜霖相同，始悉上情。
二、案經陳志宏告訴暨新北市政府警察局樹林分局、中和第二分 局、土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力有無之判斷：
一、刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官 ）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有 較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述， 性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警 詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是 以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為 證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告 以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中
之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法 院100年度台上字第873號判決參照）。查證人即如事實欄一 、㈠、㈡所示之便利商店店員黃文山、林育正及證人即如事 實欄一、㈢所示之被害人陳志宏於警詢時所述與原審審理時 分別就關於被告強盜各該店、竊盜未遂等基本事實之證詞， 大致相符，是渠等於警詢中所述主要事實，已於審判中詰問 ，前後所述並無明顯不同，揆諸前揭說明，此部分並無刑事 訴訟法第159條第1項、第159條之2傳聞證據排除例外規定之 適用，是證人黃文山、林育正、陳志宏於警詢時所為之陳述 ，既與渠等於原審審理時所述並無不符，已非為證明本件犯 罪事實所必要，核與前揭刑事訴訟法第159條之2規定之情形 不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，因認無 證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。此偵訊陳述係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權 而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人程序，未予被告 行使反對詰問權之機會，除非當事人於審判中明示捨棄詰問 權，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應 傳喚該陳述人到庭具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問 權之機會，否則該偵查中向檢察官所為之陳述，仍不得作為 論罪判斷之依據（最高法院95年度臺上字第5026號、第5027 號判決意旨參照）。且偵查中對被告以外之人（包括證人、 鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄， 或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞 證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、 鑑定人原則上均須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中 已具結（或依法無庸具結）而為證述，除反對該項供述得具 有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外 ，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。查證人黃文山 、林育正、陳志宏於檢察官偵查時具結擔保其等所述實在之 陳述，嗣後並於原審審理時到庭接受交互詰問，使被告及辯 護人行使反對詰問權，而被告及辯護人復未釋明前揭證人於 檢察官訊問時經具結之證述，有何「顯然不可信之情況」， 揆諸前揭說明，應認前揭證人於檢察官訊問時經具結之證言 有證據能力。
三、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有 明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書 面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書 面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法 理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或 檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定， 或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定， 刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵 查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定 人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查 中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求 ，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢 驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒 品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對 違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件 等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20 日法檢字第000000000號函送之法務部「因應刑事訴訟法修 正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識 結論，以及本院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問 題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92 年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18 頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案 件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式 ，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案 件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團 體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承 辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑 定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證 據能力（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函可供參 照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關 、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦 理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳 聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、 司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團 體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上 並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860 號判決參照）。從而，本件上開口罩、飲料瓶，經由查獲之 警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任DNA鑑定機 關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定；而經內政部警政署 刑事警察局出具該局103年6月20日刑生字第0000000000號鑑
定書（偵23630卷第11頁至第12頁、偵26739卷第14頁至第19 頁），即具有證據能力而均得為本案之證據。又上開DNA鑑 定均因未有比對相符者而未能查獲被告，嗣因被告犯施用第 二級毒品案件，經移送偵辦，符合強制採樣要件，經採驗 DNA後，始與本案採驗之DNA核對相符，亦有新北市政府警察 局105年1月15日新北警鑑字第0000000000號函附卷可參（見 本院卷第116頁），可知並無何違法採證情事，被告辯稱上 開鑑定書係出於違法採證，無證據能力云云，即無可採。四、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之5定有明文。查本件認定事實所引用之 其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被 告及其選任辯護人於本院準備程序時不爭執其證據能力（見 本院卷第73頁反面、第167頁），且未於言詞辯論終結前聲 明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或 其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第 159條之5規定，均有證據能力。另本件認定事實所引用之非 供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第 158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定被告之犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠、如事實欄一、㈠所載部分：
訊據上訴人即被告江煜霖矢口否認有何加重強盜犯行，並辯 稱：我不是犯案的歹徒，93年間沒有住在樹林，我不記得有 沒有去過案發現場的便利商店，且黃文山說歹徒長髮，但我 93年5月才服刑完畢出監，不可能同年8月就長髮，又黃文山 說歹徒身高170至175公分，亦與我163公分身高不符云云。 惟查：
⒈此部分事實，業據證人即便利商店員工黃文山於⑴103年11 月20日偵查中具結證稱：93年8月23日凌晨4時多許，我在新 北市○○區○○路○段000號OK便利商店工作，當時歹徒拿 約70、80公分的開山刀架住我的脖子要錢，我有趁歹徒拿錢 時去搶他手中的刀子，他進來時有戴口罩，應該是在拉扯時 口罩有掉，我受傷後就到恩主公醫院治療（見偵26739卷第 63頁）；⑵於原審審理時具結證稱：我是樹林佳園路二段
175號OK便利商店員工，93年8月23日凌晨4時許我工作中， 有一位顧客持開山刀進入便利商店內，他進來便利商店二次 ，第一次進來詢問衛生棉，我不曉得要如何幫他挑，所以他 出去打電話，接著再次進入便利商店，當時我在關東煮的區 域補醬料包，身體是蹲著的姿勢，他直接從我背後拿刀架在 我的脖子上並說「把錢交給我」，刀子有碰到我的脖子，他 架著我、跟著我到收銀機那邊，我把收銀機打開後就退到他 的左邊，他一手拿錢，另一手拿刀架在我脖子上；我趁他拿 錢的時候跟他拉扯、搶奪刀子，我有把刀子搶下來，我的左 右手因此受傷，很多傷口，其中有二道比較深的切傷，所以 左右手韌帶各斷一根，後來他就跑走了，事後盤點的人說錢 有少，我跟他拉扯的時候很清楚看到他的臉，他第一次進來 的時候好像有帶口罩，發生本案後我把電動門關起來管制現 場，沒有再讓任何人進來店內，且當時凌晨4點，店內好像 沒有客人，搶匪進來前我都在做掃除工作，如果有口罩等私 人物品，都會被我清除，所以現場遺留的口罩應該是搶匪的 （見原審卷第137頁反面至第140頁反面）等語綦詳，並有上 開歹徒遺留在現場之口罩扣案可資佐證。而證人黃文山於 103年8月28日警詢時仍明確指認被告即為本件持刀強盜之歹 徒，此有新北市政府警察局樹林分局指認犯罪嫌疑人紀錄表 1份在卷可稽（見偵26739卷第12頁）。且上開歹徒遺留在現 場之口罩，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，其上採 得之DNA型別與被告相符，亦有勘查採證同意書、證物清單 、刑事案件證物採驗紀錄表、臺北縣政府警察局樹林分局刑 事案件DNA證物記錄表及內政部警政署刑事警察局103年6月 20日刑生字第0000000000號鑑定書1份附卷可稽（見偵26739 卷第14頁至第19頁），足認證人黃文山前揭證詞，洵屬非虛 ，應可採信。
⒉證人黃文山就被告於前揭時地犯案時有無戴口罩一節，先於 103年11月20日偵查中證稱：歹徒用刀子架在我脖子時，有 戴口罩，他當時進來時有戴口罩，拿刀抵住我脖子時，也是 有戴口罩，我們在拉扯中我有看到他的臉，所以他的口罩應 該有掉，我沒有直接看到他的口罩掉落，我是直接從看到他 的臉做推論等語（見偵26739卷第63頁反面），再於104年9 月22日原審審理時證稱：歹徒第一次進來時好像有戴口罩， 第二次進來持刀架著我的時候好像沒有，第二次他搶錢的時 候，我是背對著他，所以我無法確定他有無戴口罩，但我跟 歹徒拉扯的時候，他沒有戴口罩，當然蠻混亂的，我沒有辦 法確認清楚，我只有集中精力跟他拉扯，但在跟他拉扯搶刀 子的時候，我有看到他的臉等語（見原審卷第138頁至第139
頁），雖可知證人黃文山於原審審理時已無法確定歹徒持刀 強盜時有無戴口罩，惟歹徒先後二次進入該超商內，應曾有 戴口罩，否則證人黃文山不可能有此印象，參以證人黃文山 突遇強盜事件，勢必混亂緊張，在此情形下，衡情對於歹徒 究係何時戴口罩、有無因拉扯而掉落等等，自難期其記憶仔 細詳確，況證人黃文山於偵查及原審審理作證時均距案發時 已逾10年之久，更難詳述並全部情節相符，惟其既始終證稱 有曾見到歹徒戴口罩及有見到歹徒面貌，且警方於案發後據 報到場亦確有扣得口罩一個，顯見證人黃文山就歹徒於案發 時曾戴口罩之記憶深刻，應無誤述之可能。再徵諸證人黃文 山係上開便利商店之店員，與被告間並不認識，業據證人黃 文山於警詢時陳明在卷（見偵26739卷第8頁），而被告經警 詢以「你與該便利商店店員黃文山間有無仇隙、糾紛？」時 ，僅拒絕回答（見偵26739卷第5頁），並未指明與黃文山間 有何恩怨糾葛，是身為該便利商店店員之黃文山要無設詞誣 陷被告之必要。更遑論證人黃文山就被告如何持開山刀強盜 之主要情節，前後均證述一致，並無何重大矛盾瑕疵之處， 自難僅因證人黃文山於原審審理時無法確認被告何時戴著口 罩，遽指其證詞全然不可採信。又辯護人固以證人黃文山遭 強盜時在補醬料包，推論案發當時或事發前人潮甚多云云， 然證人黃文山為便利商店店員，本應利用顧客較少之時段補 充貨品及備料，此為一般社會大眾所知悉，故證人黃文山證 稱當時凌晨4時許，客人稀少，故其進行醬料包之補充，並 無何違背常情之處，辯護人執此主張證人黃文山證詞不可採 信，亦無足取。
⒊被告雖辯稱證人黃文山指伊長髮，惟伊於93年5月間甫因案 執行完畢出監，不可能於93年8月間即已蓄有長髮，可見證 人黃文山所指認之人不是伊云云，然證人黃文山於103年8月 28日警詢時所指認之照片編號3之被告係蓄有長髮，有該新 北市政府警察局樹林分局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可考（ 見偵26739卷第12頁），而觀諸證人黃文山於偵查及原審審 理時之證詞（見偵26739卷第63頁至第64頁、原審卷第137頁 反面至第140頁反面），並未提及被告於案發時係蓄留長髮 ，且其係因案發當時親眼看到被告面貌，才得以指認被告， 並非因頭髮之故一節，亦據其於⑴偵查中證稱：我在警局時 能指認被告照片是因為我看過有印象，其他人我沒印象，我 記得當時被告是留金色頭髮，我在拉扯中我有看到被告的臉 （見偵26739卷第63頁反面）；⑵原審審理時證稱：我有看 到嫌犯的臉，我跟他拉扯的時候很清楚看到他的臉，被告現 在的樣子好像跟之前差蠻多的，被告之前有染髮，是有頭髮
的，我先前就有指認嫌犯是被告，我指認被告照片並不是因 為該張照片的頭髮是金色的，我是根據長相，照片的頭髮並 不是我辨識的重點，因為照片是黑白的，也看不出是金色的 ，而且其他人我都不認識（見原審卷第138頁正、反面、第 139頁反面）等語甚明。足徵證人黃文山並未證稱被告於案 發時係蓄有長髮，亦未因此而指認被告，故被告此部分所辯 ，縱係屬實，亦不足憑為有利於其之認定。另被告辯稱伊身 高僅有163公分，而證人黃文山指歹徒身高170至175公分， 顯與伊不符云云（見本院卷第172頁反面），惟證人黃文山 於警詢時係證稱歹徒身高約168至170公分（見偵26739卷第8 頁），並非指身高170至175公分，又儀器測量尚有誤差，更 何況是憑個人感覺所述之大約身高，況縱被告身高確係163 公分，亦與證人黃文山所述之168公分差距不大，自亦難以 此憑為證人黃文山所指之歹徒非被告之依據。
⒋綜合上開事證互為勾稽，足認本件被告於凌晨時分，持開山 刀進入證人黃文山任職之便利商店內，自證人黃文山背後將 開山刀架於其脖子上，命其將收銀機打開後強取財物得逞事 實，堪以認定，證人黃文山突遭被告持開山刀抵住脖子，倘 猶不服從被告命令，則勢將激怒被告而招致己身生命或身體 之極度危害，客觀上已使證人黃文山面對突如其來之強暴行 為，產生異常恐懼而無法以其他方法反抗，雖證人黃文山趁 隙試圖奪刀，惟仍難以抵抗被告之犯行，是被告所為顯已使 證人黃文山達於不能抗拒之情形，核屬加重強盜無訛。至被 告雖始終否認係其持刀強盜黃文山，且辯稱可能是有心人士 拿其口罩去犯案云云，辯護人並聲請將現場遺留之口罩再次 鑑定其上有無他人之DNA云云，惟本案現場遺留之口罩於93 年8月23日即採驗進行DNA鑑定，業據上開內政部警政署刑事 警察局鑑定書載述甚明，苟有他人之DNA，該時要無僅採得 被告DNA之理，況上開DNA鑑定係因未有比對相符者而未能查 獲，嗣因被告犯施用第二級毒品案件，經移送偵辦，符合強 制採樣要件，經採驗DNA後，始與本案採驗之DNA核對相符， 亦有新北市政府警察局105年1月15日新北警鑑字第00000000 00號函附卷可參（見本院卷第116頁），益徵警方於93年間 採證時，尚不知該DNA為何人所有，如有陷害意圖，自不可 能於93年間未能比對出被告，故辯護人此項證據調查之聲請 ，實無從動搖上開口罩留有被告DNA之事實，此聲請核無必 要，且被告此部分所辯，亦無可採。
㈡、如事實欄一、㈡所載部分：
訊據被告矢口否認有何加重強盜犯行，並辯稱：我不是本案 的歹徒，我雖然有在案發地附近的鐵工廠工作過，但沒有去
過該便利商店消費云云。惟查：
⒈此部分事實，業據證人即便利商店員工林育正於⑴103年9月 30日偵查時具結證稱：93年8月30日凌晨4時22分許，我在新 北市○○區○○路00號1樓便利商店裡打工上大夜班，有人 拿水果刀進來櫃臺，搶了現金及電話卡，我當時報案說遭強 盜現金4,974元及電話卡22,850元是實在的，我記得當時歹 徒有先買一瓶飲料，付完錢後就在櫃臺喝，喝到一半就將飲 料放在櫃臺上，之後就繞進櫃臺內拿出水果刀，將刀架在我 的脖子上，叫我把錢拿出來（見偵23630卷第37頁正、反面 ）；⑵原審審理時具結證稱：當天我是值大夜班，店裡有遭 搶，歹徒先買飲料，飲用後就放在櫃臺上，之後歹徒拿長約 15公分的水果刀架住我的脖子，並叫我把收銀機裡面的錢拿 出來，我拿給他後，歹徒很快就出去，我馬上打電話報警， 我確定現場櫃臺上的那瓶飲料是歹徒遺留下來的，警察來店 裡後，我有特別敘述歹徒買飲料、喝飲料的經過，當時歹徒 沒有遮掩，我有看到他的臉，我記得歹徒是長頭髮中分，染 成金色，所以在警詢時我指認編號5即被告為歹徒（見原審 卷第105頁反面至第111頁反面）等語綦詳，並有歹徒飲用過 之保特瓶扣案可資佐證。且證人林育正於103年7月30日警詢 時有明確指認被告即為本件持刀強盜之歹徒，此有新北市政 府警察局中和第二分局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可參（見 偵23630卷第10頁）。而上開保特瓶經採集其瓶口表面檢體 送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其上採得之DNA型 別與被告相符，此有新北市政府警察局中和第一分局103年 10月31日新北警中一刑字第0000000000號函暨所附勘查採證 同意書、證物清單、現場照片、刑事案件採驗紀錄表及內政 部警政署刑事警察局103年6月20日刑生字第0000000000號鑑 定書1份附卷可佐（見偵23630卷第11頁至第12頁、第41頁至 第46頁），足證證人林育正之證詞洵非無據，應堪採信。 ⒉證人林育正就歹徒有無將飲料瓶放置於櫃臺上一節，先於 103年9月30日偵查中證稱：我當時印象是歹徒有先買一瓶飲 料，付完錢，就直接在櫃臺喝，喝到一半就將飲料放在櫃臺 桌上，之後就繞進來櫃臺內拿出水果刀，將刀架在我脖子， 叫我把錢拿出來（見偵23630卷第37頁反面）；再於104年8 月17日原審審理時證稱：我知道歹徒有拿飲料及買飲料，然 後我印象中他也有在櫃臺那邊喝飲料，可是我有點忘記他有 沒有將飲料放在櫃臺上，但我確定他有在櫃臺那邊喝飲料， 依據我現在的記憶，確定歹徒當時確實有喝飲料，但我忘記 歹徒將飲料放在何處，現在回憶起來，歹徒好像有將飲料放 在櫃臺，我很確定歹徒有喝過那瓶飲料，案發現場只有放在
櫃臺的那一個飲料瓶，因為平時我們櫃臺桌上都會收拾，鑑 識人員所採證的飲料瓶，確實是放在櫃台上的飲料瓶，警察 來店裡後，我有特別敘述歹徒進來買飲料、喝飲料的經過， 該飲料是歹徒在我們店內購買，我確定歹徒所喝的飲料，放 在櫃臺上後就沒有再動過，因為警察到達後，警察要採指紋 ，所以我們都沒有再去動店內的東西，櫃臺上那飲料瓶不可 能是其他人留下的，因為歹徒確實有先買一瓶飲料，並在櫃 臺前面打開喝，喝到一半，他馬上就進來櫃臺架住我，他架 住我時，手上並沒有拿著飲料瓶，所以歹徒離開時也沒有把 飲料瓶帶走，那時候我還有特別跟警察說過這件事（見原審 卷第107頁至第109頁反面、第111頁正、反面）等語，顯見 其於偵查及原審審理時始終證稱歹徒有在櫃臺處喝飲料，雖 於原審審理時就歹徒有無將飲料瓶放置於櫃臺上之情，先稱 「有點忘記有無將飲料放在櫃臺上」（見原審卷第107頁） ，然經檢察官、辯護人於交互詰問過程中，多次向證人林育 正詢問上開情節，並提示相關證據以喚起證人林育正之記憶 後，證人林育正已能確定回答在櫃臺上之飲料瓶是歹徒所留 下（見原審卷第109頁反面、第111頁正、反面），是證人林 育正就該保特瓶為犯案歹徒所飲用後所放置乙節，尚難遽謂 有前後證述歧異、矛盾之情。此外，並無其他證據可資合理 說明尚有除前外之原因使留有被告DNA之飲料瓶置放於該便 利商店之櫃臺上，被告空言否認曾到過該便利商店云云，即 無足取。又證人林育正對於被告於前揭時地係持美工刀或水 果刀雖先稱美工刀，後又稱係水果刀，且對部分遭強盜之細 節亦多次表示「忘記了」，惟本件案發時間為93年8月30日 ，而證人林育正係於103年9月30日、104年8月17日始以證人 身份接受檢察官訊問及原審交互詰問，距離案發均事隔十年 以上，就上開細節之處有記憶模糊之處，尚與常理無違，且 證人林育正就遭持刀強盜之重要情節，於歷次陳述內容均大 致相符如前，堪認有一定憑信性，足以認定證人林育正指述 並非虛構，自不得因證人林育正就案件細節之證述未能明確 記憶，即據此全然否定證人林育正證詞之真實性。 ⒊被告雖辯稱證人林育正指伊長髮中分，惟伊於93年5月間甫 因案執行完畢出監，不可能於93年8月間即已蓄有長髮，可 見證人林育正所指不是伊云云，然證人林育正固於原審審理 時證稱歹徒係長髮中分等語（見原審卷第106頁正、反面） ，惟一般男性多留短髮，如逾耳即可謂長髮，再參以證人林 育正於103年7月30日警詢時所指認之照片編號5之被告係蓄 有長髮（逾耳、未垂肩）、中分，有該新北市政府警察局中 和第二分局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可考（見偵23630卷
第10頁），且依證人林育正於原審審理時所述：我有指認照 片編號5之人係嫌犯，當時是根據他的頭髮，因為我記得歹 徒是長頭髮中分，然後有染成金色等語（見原審卷第106頁 反面），足知案發時歹徒之髮長應如上開證人林育正所指認 之照片編號5，而該髮長度確已較一般男性為長，稱之長髮 並無不可，況該髮已逾耳，惟並非長及披肩或垂髮，縱被告 於93年5月間甫出監，亦非不及蓄留。況證人林育正於案發 當時有看到被告的臉一節，業據證人林育正於原審審理時證 述在卷（見原審卷第105頁反面、第106頁正、反面），且其 亦於原審審理時證稱：我指認時是以臉為指認，現在再看指 認照片的話，我也會指認照片編號5的嫌犯，當時指認的照 片編號5的原因，是因為照片編號5嫌犯的特徵比較符合我的 印象等語（見原審卷第107頁、第109頁反面），可知證人林 育正所指歹徒係長髮、中分僅是其指認依據之一，並非僅憑 該特徵為指認。況上開歹徒遺留在櫃臺上之飲料瓶經鑑驗出 被告之DNA，已如前述，是證人林育正於事隔近10年後之104 年8月17日原審審理時縱已無法當庭指認被告，亦不足憑為 有利於被告之認定。
⒋綜上，被告於凌晨時分，持水果刀進入證人林育正任職之便 利商店內，將刀子架於證人林育正脖子上，命其將收銀機打 開後交付財物而強盜得逞，證人林育正突遭被告持水果刀抵 住脖子此一重要部位，倘未服從被告命令，難保被告於情急 之下持刀刺傷證人林育正，使其生命、身體均遭受巨大之危 害，應認客觀上已達使證人林育正不能抗拒之情形，從而， 被告此部分所為亦屬加重強盜無疑。
㈢、如事實欄一、㈢所載部分：
訊據被告固不否認有於上開時、地著手行竊變電器未得逞之 事實，惟辯稱：我並未侵入住宅，偷竊的地方是告訴人住家 二樓的陽台，我有向一樓便利商店的店員說要上樓施工，店 員就幫我開門，樓梯上去後就直接到施工的鐵皮屋，鐵皮屋 到告訴人住家中間還有一道大門上鎖云云。惟查： ⒈依證人陳志宏於⑴偵查中所述：102年12月12日7時許，我在 新北市○○區○○路○段00號3樓房間內睡覺，聽到3樓的室 內小花園有聲響，好像有搬東西的聲音，所以我走出房間， 看到被告戴著安全帽，但是沒有戴口罩在搬東西，我有看到 被告的面容，我認出來被告是我的包商下游廠商的臨時工， 但當天他已經沒有在這裡施工了，所以我故意問他為什麼這 麼早上班，他說工頭叫他來清理現場，我問他怎麼上來的， 他說工頭拿鑰匙幫他開門的，我覺得很奇怪，要他當我的面 打電話給工頭，他說他沒帶手機，於是我拿我的手機作勢要
打電話，被告就把手上正拿著的變電裝置丟掉並往樓下跑， 我本來有攔住他，後來讓他借機逃跑了（見偵26471卷第55 頁正、反面）；⑵原審審理時所述：102年12月12日7時許， 我在新北市○○區○○路○段00號3樓睡覺，隔間外有吵雜 的聲音，被吵醒後就出去查看，發現被告在搬運東西，被告 曾經是我一個包商的臨時工，我有漏水鐵工的工程，工程是 在我住處就是被告搬運東西的那個地方進行，我發現戴著安 全帽的被告拿著一個變壓器後，問他為何這麼早就來了，他 說工頭交待他先來清理場地，因為有別的地方要施工，我覺 得不對勁，我拿手機出來要撥打工頭電話，被告就推託說下 面還有同事在，將變壓器丟在矮牆內側，要下樓離開，我有 阻止他，後來在外面超商扭打，當時修繕工程已經停了二天 ，我睡覺的小房間走出來有一個走廊，走廊可以接到鐵門， 鐵門外有一個小平台，平台上有遮雨棚，我聽到的聲音是從 平台發出來的，因為該修繕工程，有架設一個臨時樓梯，可 以上來平台，那個樓梯有門，也有鑰匙，被告就是從那個樓 梯上來，我有將鑰匙交給包工，包工將鑰匙寄放在樓下超商 ，事後我去超商詢問，發現是被告去商超欺騙店員，讓店員 把鑰匙交給被告（見原審卷第141頁至第143頁反面）等語， 並有新北市政府警察局土城分局刑案現場勘查報告暨現場照 片、勘查採證同意書、證物清單、證物採驗紀錄表、新北市 政府警察局103年6月27日北警鑑字第0000000000號鑑驗書等 在卷可憑（見偵26471卷第11頁至第18頁、第22頁至第23頁 ），且被告對於其確有於前揭時間，藉故向便利商店店員拿 取鑰匙後，至該處平台欲竊取變電器，因遭陳志宏察覺而逃 逸等情並不爭執（見偵236630卷第51頁至第52頁、原審卷第 40頁反面、143頁反面、本院卷第72頁反面），足認證人陳 志宏前開證詞，洵屬非虛，此部分事實，應堪認定。 ⒉被告雖辯稱伊並無侵入住宅之加重竊盜犯行云云。惟按刑法 第321條第1項第1款之夜間侵入住宅竊盜罪，其所謂「住宅 」，乃指人類日常居住之場所而言，公寓亦屬之。至公寓樓 下之「樓梯間」，雖僅供各住戶出入通行，然就公寓之整體 而言，該樓梯間為該公寓之一部分，而與該公寓有密切不可 分之關係，故於夜間侵入公寓樓下之樓梯間竊盜，難謂無同 時妨害居住安全之情形，自應成立刑法第321條第1項第1款 於夜間侵入住宅竊盜罪；又所謂侵入，係指未得允許，而擅 自入內之意，所出入者為公共場所或公眾得出入之場所，固 非此所謂之侵入；但倘非公共場所或公眾得出入之場所而無 權居住或無故進入，均不失為侵入（最高法院76年台上字第 2972號判例、101年度台非字第140號判決意旨參照）。本件
被告行竊之處為證人陳志宏住處外之平台，亦屬證人陳志宏 住宅之一部分，難以截然劃分，而被告未經證人陳志宏允許 ，即擅自虛捏情節向便利商店店員拿取鑰匙進入該平台，該 平台復非屬公眾得出入之場所，揆諸前揭判例及判決意旨， 被告所為自該當侵入住宅無訛。是被告此部分所辯，即無可 採。至證人陳志宏雖曾證稱：我與被告拉扯中，被告身上掉 出一把美工刀云云，惟此情節為被告堅決否認，並辯稱：我 當天沒有攜帶美工刀等語。就此情節證人陳志宏於原審審理 時改稱：當時被告口袋雜物掉出來，有類似美工刀的東西， 當時狀況很緊張，我沒有確認該東西是否是美工刀等語（見 原審卷第141頁反面），是被告當時是否確有攜帶美工刀乙 節，證人陳志宏前後證述已有不符，尚難憑為被告有攜帶兇 器之依據。況證人陳志宏住宅外平台遭竊後旋即報警處理， 而到場處理之員警亦未見現場遺留美工刀之物，此有原審辦 理刑事案件電話紀錄查詢表、新北市政府警察局土城分局刑 案現場勘察報告、證物清單等在卷可佐（見偵26471卷第11 頁至第12頁、第16頁、原審卷第135頁），倘被告確有攜帶 美工刀遺落現場，員警自無不加以查扣之理，是被告此部分 所辯，尚非無據，尚難僅憑證人陳志宏前開不一之證述逕為 不利被告之認定。