○○於本院審理中，於本院提示其前於調查局詢問時、偵 查中筆錄並告以其曾多次供述男客可在包廂內撫摸小姐胸 部、性器官，因黃茂楠、被告丙○○有交代被告戊○○要 跟小姐說要給男客撫摸性器官之要旨時，逐一檢視後具結 證稱：對該等筆錄記載沒有意見，所述實在等語（見本院 卷一第二二九頁），自證人己○○所述其聽聞黃茂楠及被 告丙○○於應徵女服務生、交代早班經理被告戊○○時之 內容，均包括小姐要讓男客撫摸胸部、性器官，已徵甄甄 咖啡座之營業內容即在於容留坐檯小姐與男客從事猥褻行 為。至證人己○○於八十八年二月五日在調查局接受詢問 時，雖稱：甄甄咖啡座坐檯小姐及客人都坐在包廂裡面， 因包廂屬密室，客人與小姐在包廂內都會把房門關上，所 以伊無法明確知道小姐在裡面為客人提供何種服務等語（ 見八十八年度偵字第九六○號卷第一二三頁反面），係自 其有無親眼見聞之角度陳述無法確知坐檯小姐與男客有無 進行猥褻行為，與其有無見聞甄甄咖啡座經營者於應徵坐 檯小姐或交代店內經理應提供何種營業服務內容之證詞， 並不相悖。
4.又被告甲○○、丙○○、丁○○及共犯黃茂楠等人並以每 月二萬元之代價僱用知情之庚○○為名義負責人等情，經 證人庚○○於調查局詢問時陳稱：八十八年一月初與被告 黃茂楠聊天時，因被告黃茂楠知道伊父親中風，伊為處理 父親債務，家境甚差，急需用錢，同意伊擔任甄甄咖啡座 之名義負責人，俗稱「人頭」，每月支領二萬元乾薪，不 負責任何業務，因被告黃茂楠有事先告知，伊知道甄甄咖 啡座是俗稱「情人雅座」、「摸摸茶」，經營有女侍陪坐 的色情業，若萬一被查獲妨害風化罪，由伊負責頂罪，有 判刑或收押坐監，則每個月另付安家費五萬元等語（見八 十八年度偵字第九六○號卷第十七頁反面、第十八頁）， 證人庚○○於原審審理中亦具結證稱：有一次伊缺錢去找 黃茂楠，黃茂楠說缺一個人頭負責人，伊因經濟上有困難 就答應等語（見原審卷第二宗第七六頁），另證人黃茂楠 於偵查中及原審審理時，亦不否認有找庚○○做人頭之事 （見八十八年度偵字九六○號卷第四九頁反面、原審卷第 二宗第七六頁反面），堪認甄甄咖啡座確有找庚○○充作 名義負責人，目的在於如被查獲妨害風化犯行，頂替其罪 ，如入監服刑，並將按月給予安家費用，益徵甄甄咖啡座 之營業內容涉及妨害風化行為，而真正行為人為逃避罪責 ，故有此事先之安排。
5.再者，甄甄咖啡座為躲避警方查緝，尚設有立即警示系統
一節，經被告戊○○於偵查中陳稱：伊不知甄甄咖啡座的 秘道何時裝潢，伊去時已做好，秘道是通往樓梯間，黃茂 楠和大東告知伊如警察來臨檢，即按警示燈，讓小姐與男 客從秘道離開等語（見八十八年度偵字第二四六四號卷第 二四頁）。另被告丙○○於調查局詢問時陳稱：櫃檯及包 廂之按鈕、警示裝置等，係黃茂楠設計及找木工施作，各 包廂有一暗門通往馬路旁邊之停車場等語（見八十八年度 第一五三一號偵字卷第六六頁），證人己○○於調查局訊 問時亦稱：櫃檯下方的按鈕為警示燈，遇有警察臨檢時， 由伊或晚班經理按下該按鈕，包廂內即有燈光發亮，暗示 小姐有警察來了，小姐與客人會從秘道逃跑等語（見八十 八年度偵字第九六○號卷第一二三頁反面、第一二四頁） ，則若甄甄咖啡座之經營者，並無提供之包廂容留坐檯小 姐與男客進行猥褻之行為，即有警方臨檢，當無所懼，實 無安裝此等立即警示系統及於包廂內設置秘道之必要，故 上開設施亦足為被告甲○○等人妨害風化行為之佐證。 6.且按刑法第二百三十一條處罰之對象為引誘、容留或媒介 之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與 他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒 介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目 的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引 誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是 否有為性交或猥褻之行為，則非所問（最高法院九十五年 度台上字第四五四九號判決意旨可資參照），被告甲○○ 、丙○○、丁○○與共犯黃茂楠合資經營甄甄咖啡座，被 告戊○○受僱於甄甄咖啡座現場工作，而該咖啡座並以容 留女服務生於店內包廂供男客撫摸胸部及下體為猥褻行為 為營業，如前所述，每月並有如後述之營收情形，被告等 人顯以之營利而著手於容留之行為，已構成犯罪；被告丙 ○○之辯護人以本件未查獲陪侍之女子與消費之客人指認 有猥褻行為，或有對價關係等語為辯，於本院對於此部分 事實之認定不生影響，不足為採。
（三）又甄甄咖啡座容留女服務生為猥褻行為，並以之營利等情 ，經證人己○○於本院審理中具結證稱：伊於甄甄咖啡座 擔任早班經理，係黃茂楠請伊擔任，當時黃茂楠為伊男友 ，甄甄咖啡座收費情形為每四十分鐘收費一千四百元，小 姐實得八百元，如果續檯，小姐可以拿到九百元，第三檯 起，可以分得一千元等語（見本院卷一第二二九頁、第二 三○頁反面），核與被告丙○○於偵查中供稱：八十七年 七月間開始經營，店內服務每四十分鐘為一節，收費一千
四百元，第一節小姐得八百元，第二節得九百元，第三節 起小姐得一千元等語相符（見八十八年度偵字第一五三一 號卷第四六頁反面），被告甲○○、丙○○、丁○○、戊 ○○等人以之營利之意圖，亦臻明確。
（四）按常業犯係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業 性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一 之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該 常業犯罪之成立（最高法院九十年度台上字第四六七五號 判決意旨參照）。是容留女子與他人為猥褻行為之常業犯 ，應指有反覆以容留女子與他人為猥褻行為為目的之同種 類社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是 否恃此犯罪為唯一的謀生職業，則非所問，縱另兼有其他 職業，或犯罪所得不多，均無礙於常業犯之成立。本件被 告甲○○、丙○○、丁○○與共犯黃茂楠等人共同經營甄 甄咖啡座，主要係以容留女子與他人為猥褻行為而藉以賺 取費用，而被告戊○○明知並受僱於甄甄咖啡座，業如前 述，渠等人顯有反覆以同類以容留女子與他人為猥褻行為 為目的之行為，且經證人即會計乙○○於偵查中證述：甄 甄咖啡座每月營收少則十幾萬元，多則三十幾萬元，店內 小姐平均約有五、六位等語（見八十八年度偵字第九六一 號卷第五七頁），另被告丙○○於偵查中陳稱：每月均有 分紅，伊自八十七年七月投資時起至事發時止，共分紅約 九萬元，尚未回本等語（見八十八年度偵字第一五三一號 卷第六九頁反面、第八二頁反面），及證人黃茂楠於偵查 中陳稱伊有分過紅等語（見八十八年度偵字第九六○號偵 查卷第一八五頁反面），復有如附表所示營業報表可據， 被告甲○○、丙○○、丁○○與共犯黃茂楠依比例分配盈 餘，被告戊○○則受僱於甄甄咖啡座並領取薪資，則被告 等人顯係以容留女子與他人為猥褻行為之常業犯，即被告 甲○○、丙○○、丁○○與共犯黃茂楠另有其他職業，亦 無法解免其等常業犯行之成立。
（五）綜上各節，被告甲○○、丙○○、丁○○、戊○○所辯均 係飾卸之詞，委無足採；本件事證已臻明確，被告甲○○ 、丙○○、丁○○、戊○○等四人犯行均堪認定，俱應依 法論科。
二、被告甲○○、丙○○、丁○○、戊○○等四人行為後，刑法 及刑法施行法部分條文業於九十四年二月二日經公布修正（ 此前，刑法第二百三十一條並曾於八十八年四月二十一日公 布修正，如後所述），並均於九十五年七月一日施行。按行 為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有
利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第 一項定有明文，本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比 較適用之準據法，以貫徹法律禁止溯及既往原則，本身尚無 新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條 第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又刑法第十一條之 規定，雖於同次修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安 處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在 此限。」惟該條文之規定，性質上屬於法律適用之準據法， 且無關乎犯罪行為可罰性要件之變更，應逕行適用裁判時有 效之現行條文。而關於新舊法律變更之比較適用，除易刑處 分事項不必綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律外， 原則上應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較，以定其應適用之法律，一經定其應適用之 法律，即應整體適用，不得任意割裂適用（最高法院九十五 年第八次、九十七年第二次刑事庭會議決議參照）。經查：（一）刑法第二百三十一條：
被告甲○○、丙○○、丁○○、戊○○行為後，刑法第二 百三十一條規定先於八十八年四月二十一日修正公布，自 同月二十三日起生效，該次修正將被告等人行為時該條第 三項規定之法定刑「處五年以下有期徒刑，得併科一千元 以下罰金。」修正提高為「處一年以上七年以下有期徒刑 ，得併科三十萬元以下罰金。」並改由同條第2 項加以規 範；嗣於九十四年二月二日修正時，復配合該次修法第五 十六條連續犯之刪除，刪除第二百三十一條第二項常業犯 之規定，並將修正前現行第三項條文移列為第二項，「前 二項」及「各該項」均修正為「前項」，故修正後刑法以 一罪一罰為原則，而本件被告甲○○等人之多次犯行，如 分論併罰，其刑度累計將重於常業犯之一罪，故經比較新 舊法，仍以其等行為時之常業犯規定有利於被告等人。（二）刑法第二十八條
刑法第二十八條修正後，已將修正前之「實施」修正為「 實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實 行等階段之行為，修正後之規定，共同正犯之範圍已有限 縮，排除完全未參與犯罪相關行為之陰謀犯、預備犯之共 同正犯，然仍肯認共謀共同正犯之處罰。新舊法就共同正 犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非 僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院 九十六年度台上字第九三四、七○七三號判決意旨、臺灣
高等法院暨所屬法院九十六年法律座談會刑事類提案第一 號可資參照）。本案被告甲○○等四人之犯罪行為，均已 著手實行，不論依修正前或修正後之規定，均構成共同正 犯，刑法第二十八條之修正內容，對本案認定為共同正犯 之被告而言，尚無有利或不利之情形，應依本案綜合全部 罪刑比較結果適用之。
（三）刑法第三十三條第五款
按八十八年二月三日修正前刑法第二百三十一條第三項之 罰金刑「得併科一千元以下罰金」，其最低刑度部分，修 正前刑法第三十三條第五款規定罰金為一元以上，並以銀 元為計算單位，修正後則規定罰金刑為新臺幣一千元以上 ，以百元計算之，經比較修正前、後之刑罰法律，法定刑 最低罰金部分，修正後之規定顯未較有利於被告甲○○等 四人。
（四）刑法第四十七條
被告丙○○受有期徒刑之執行完畢後五年內再犯本件有期 徒刑以上之罪，無論依其行為時刑法第四十七條或修正後 第四十七條第一項之規定，均構成累犯，無有利或不利之 情形，應依本案綜合全部罪刑比較結果適用之。（五）綜合比較
揆諸前揭刑法條文修正前、後之說明及最高法院決議意旨 、修正後刑法第二條第一項之規定，以修正前之刑法對被 告甲○○、丙○○、丁○○、戊○○有利，自應適用被告 甲○○等人行為時之上開規定論處。
（六）有關易科罰金部分（不列入綜合比較）
被告行為時，刑法第四十一條第一項前段，原規定為：「 犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月 以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭 之關係，執行顯有困難者，得以一元以上、三元以下折算 一日，易科罰金。」以當時有效即廢止前罰金罰鍰提高標 準條例第二條前段規定就其原定數額提高為一百倍之結果 ，為以銀元一百元以上三百元以下折算一日（經折算為新 臺幣，則為以新臺幣三百元以上九百元以下折算一日）； 然被告行為後，該條項於九十年一月十日修正施行，同月 十二日生效，規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑 以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告， 因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行 顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金 。」嗣於九十五年七月一日再修正為：「犯最重本刑為五 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑
或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折 算一日，易科罰金。」經比較得否易科罰金、折算標準之 結果，以被告行為後之中間時法，即九十年一月十日修正 施行之刑法第四十一條第一項前段規定較有利於被告丙○ ○、戊○○。
（七）刑法第三十八條（不列入綜合比較）
沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而 同時宣告之（最高法院七十八年度台非字第七二號判例意 旨參照），本件主刑適用八十八年二月三日修正前之刑法 第二百三十一條第三項規定既如前述，其從刑亦應隨該主 刑當時之從刑即被告甲○○等人行為時有效（即九十四年 二月二日修正前）之第三十八條規定諭知沒收。三、核被告甲○○、丁○○、丙○○、戊○○前揭所為，均係犯 八十八年四月二十一日修正前刑法第二百三十一條第三項之 以犯同條第二項之意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪。 又按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他 人之行為以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與 ，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共 同負責，被告甲○○、丙○○、丁○○、戊○○（自八十七 年十一月底某日受僱時起）與共犯黃茂楠、庚○○、綽號「 阿生」之成年男子（自八十七年七月十九日起至八十七年十 一月底離職時止）、己○○（自八十七年十二月間受僱時起 ）間有犯意之聯絡、行為之分擔，均為共同正犯。又被告丙 ○○前曾受有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，為被告 丙○○供承在卷，並有本院被告前案紀錄表可參，其受徒刑 之執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依法加重其刑。又被告甲○○、丙○○、丁○○、戊○ ○等人犯罪均係在九十六年四月二十四日之前，均依中華民 國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第 九條規定減輕其刑二分之一；被告丙○○併有上開加重、減 輕事由，應先加後減之。
四、原審就被告甲○○、丙○○、丁○○、戊○○等人妨害風化 部分，據以論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告甲○○等四人 行為後，刑法部分修正條文於九十五年七月一日起生效施行 ，原審就此部分未及為新舊法之比較及說明；㈡被告甲○○ 等四人行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年 六月十五日三讀通過，原審亦未及適用。被告甲○○、丁○ ○上訴否認為甄甄咖啡座股東，被告丙○○上訴否認甄甄咖 啡座有使女服務生為猥褻行為，指摘原判決此部分不當，雖 無理由，惟原審判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由
本院將原判決關於被告甲○○妨害風化及定執行刑暨被告丙 ○○、丁○○、戊○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○、 丁○○身為公職警務人員，支領國家俸給，原應知法守法為 民表率，詎竟無視法律，經營色情咖啡座，敗壞社會風氣， 助長豔幟，其嚴重性較諸一般老百姓經營色情場所為甚，且 其等利欲薰心之個人犯行實已影響社會大眾對警務人員之信 賴感，另審酌被告丙○○、戊○○係一般人民及其等犯罪動 機、目的、手段、所生之危害及犯後之態度等一切情狀，就 被告甲○○、丙○○、丁○○、戊○○等四人分別量處如主 文第二至五項所示之宣告刑及減得之刑，被告丙○○、戊○ ○部分併諭知易科罰金折算標準。扣案如附表所示之物品， 係被告甲○○、丙○○、丁○○所有供其等與戊○○等共同 犯罪所用之物，均應依法宣告沒收。
五、公訴意旨雖以被告甲○○、丁○○二人如事實欄所載之行為 ，另涉犯修正前刑法第二百三十一條第四項之公務員包庇他 人犯以意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪嫌等語。然按 所稱「包庇」，即包攬庇護之意，須有積極行為，予以掩蔽 庇護，藉其勢力使他人易於犯罪及不易被人發覺者，始能成 立，與單純之縱容之消極行為有別（最高法院九十三年度台 上字第五六五五號判決意旨可參），查被告甲○○、丁○○ 雖對甄甄咖啡座之妨害風化行為知情不報，僅屬消極未予查 報、舉發，與包庇他人犯罪係指積極之隱匿行為不同，況被 告甲○○、丁○○既共同經營甄甄咖啡座容留女服務生從事 猥褻行為，均為犯妨害風化罪之行為人，與修正前刑法第二 百三十一條第四項所定係包庇「他人」犯罪之構成要件並不 相符；此外復查無其他積極證據證明被告甲○○、丁○○二 人有此部分公訴意旨所指修正前刑法第二百三十一條第四項 之犯行，應認此部分罪證不足，惟公訴人認此部分與上開就 被告甲○○、丁○○論罪科刑之妨害風化犯行間有裁判上一 罪關係，爰不就此部分另為無罪之諭知，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、八十八年二月三日修正前刑法第二百三十一條第三項、九十四年二月二日修正前刑法第二十八條、第四十一條第一項前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條、九十五年五月十七日修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球
法 官 潘翠雪
法 官 彭幸鳴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳靜姿
中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
八十八年四月二十一日修正前刑法第二百三十一條意圖營利，引誘或容留良家婦女，與他人姦淫者，處三年以下有期徒刑，得併科五百元以下罰金。
意圖營利，使人為猥褻之行為者，亦同。
以犯前二項之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
公務員包庇他人犯前3 項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一。
附表：
┌──┬───────────┬───┬─────────┐
│編號│ 證 物 名 稱 │數 量│ 查扣時間／地點 │
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│ 一 │甄甄咖啡座內小姐從事猥│二張 │時間：八十八年一月│
│ │褻行為坐檯點數表 │ │ 十二日 │
├──┼───────────┼───┤地點：甄甄咖啡座 │
│ 二 │供客人消費所用訂桌單 │四張 │ │
├──┼───────────┼───┤ │
│ 三 │小姐工作名牌 │七個 │ │
├──┼───────────┼───┼─────────┤
│ 四 │營業報表 │十六張│時間：八十八年一月│
│ │ │ │ 二十五 │
│ │ │ │地點：桃園市○○路│
│ │ │ │ 一二三號被告│
│ │ │ │ 丙○○經營之│
│ │ │ │ 大東釣蝦場 │
├──┼───────────┼───┼─────────┤
│ 五 │甄甄咖啡座名片 │五張 │時間：八十八年二月│
├──┼───────────┼───┤ 二十三日 │
│ 六 │點歌單 │四張 │地點：桃園市○○路│
│ │ │ │ 一六三號十樓│
│ │ │ │ 被告丁○○住│
│ │ │ │ 處 │
└──┴───────────┴───┴─────────┘